经济的现代化要与法治的现代化为前提。而法治的现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程，也是一个从理想的目标转化为现实目标的历史过程，法治的现代化首先是指法律制度的现代化，这就意味着它是代表人类历史前进趋势的现代社会的先进阶级的意志和愿望力求反映人类社会发展的最新或最高的成果，反映具有时代进步特征和现代特征的所有要求。法治的现代化必然要求法律运作和法律组织机构的现代化与其相适应[lxviii]，这就是说，司法的组织及其工作人员、司法过程、司法的内容都必须与现代化的法律制度相适应。我国自改革开放以来，大力加强社会主义民主和法治建设，在立法尤其是在经济立法方面，不仅注重从中国实际出发，而且也十分强调国外先进的立法成果和司法经验的借鉴，从而使我国立法逐渐实现了现代化，一个与社会主义市场经济相适应的具有现代化特点的经济立法体系已经初步开始形成，与此相适应必须尽快推动司法改革逐步建立现代化的司法制度。

　　司法的现代化是保障和实现司法的公正的基础和前提条件，从实践来看，导致司法不公的现象的原因是多方面的，但其中的几个重要原因是，因行政对司法的过多的干预而使司法难以保持应有的独立和公正，地方保护主义导致裁判的严重不公，在某些地方司法甚至成为地方保护主义的工具;因司法腐败而使裁判结果明显不公甚至出现贪赃枉法的现象;因司法程序和审判方式过于陈旧而严重妨碍了司法公正的实现;因司法审判人员素质偏低而难以保障严格执法和裁判的质量;而要解决上述问题，最根本的出路在于加快司法改革的步伐，建立现代化的司法制度。

　　司法现代化的标准在学者中也有不同的看法，一种观点认为，司法的现代化包括司法主体的现代化、司法过程的现代化以及司法的实体内容和目标的现代化[lxix]。另一种观点认为，司法的现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性[lxx]。我认为司法的现代化应当从司法的主体、司法的体制、司法的程序、司法的权威、司法的功能等方面来考虑，具体来说，

　　一，司法主体的现代化问题

　　司法的主体首先是指司法的组织机构，而组织机构的现代化是指司法组织机构能够按照现代化社会分工的要求充分的行使法律操作解释和适用的职能，司法组织的现代化，要求司法组织在整个国家机构的组织结构中，保持其应有的独立性，即司法机构与立法和行政部门应当依法分别行使权利，司法机构不能隶属于行政，也不能受制于行政，否则，便不具有现代化的特点[lxxi]。在司法组织内部，上下级法院之间主要是一种业务指导和审级监督关系，而主要不是一种行政隶属关系。法官在依法行使审判权方面也是相互独立的、平等的。司法组织结构的现代化还包括司法机构应当具有专业化特点而不应当完全按照行政的模式进行管理和运作。

　　司法机构内部的工作人员是司法组织的实际操作者，他们也必须要成为现代化的司法工作人员。司法一词本身包含了人和法两方面的因素。我国古代思想家十分强调人的因素对严格执法的重要性。如韩非子指出，“奉法者强则国强，奉法则弱则国弱”，如白居易指出：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”(《长庆集》卷48)王安石指出，“制而用之存乎法，推而行之存乎人”，在现代社会，司法人员的素质是严格执法的保证。因为，即使有好多法律如果执法者素质不高也会使法律难以执行，如果法律本身存在缺陷而好的执法者也可以在执法中纠正这些缺陷。所以，人的现代化也就是要求司法人员应逐渐实现法律职业的专业化，所谓法律职业的专业化，是一整套保障法律职业者的全面素质的制度，包括对法律职业者从业资格考试、培训制度、以及回避、纪律惩戒、身份保障等一系列规章制度，按照法律职专业化制度的要求司法工作人员必须具有良好的职业道德和素质，具有较高的法律专业知识和能力，真正成为经过专门的法律教育和职业训练，具有现代法律知识和文化修养的法律职业工作者。按照法律职业专业化的要求就必须建立一支公正清廉、业务精通、作风优良的高素质的法院队伍。正如Haynes指出的：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要”[lxxii]

　　二，司法体制的现代化

　　司法体制的专业化是指司法体制应当按照现代化的要求建立一套合理有序的、有利于保障司法公正的司法审判系统。目前导致裁判不公的原因之一是地方保护主义，从现实上来看，产生地方保护主义尤其是致使在民事、经济审判中地方保护主义发展、蔓延的重要原因在于我国各地法院在经费和人事等方面都受制于地方政府，不能够真正形成独立，为防止司法机关的地方化，以及各种司法的地方保护主义现象，必须从经费上保障司法机关的独立性，使各地的司法机关不能完全仰仗地方的经费供给，对各地法院的经费应当实行由中央统一拨付的制度。这就是说，各地应根据其财政情况，每年向中央财政拨出一定的款项，由中央统一集中以后，根据对各地法院所作出的统一预算，逐级专项下达拨款，用于各地法院。对贫困地区应当由中央财政给予补助。对各地法院的诉讼费，绝大部分应上缴国家财政，而不能再借手地方财政，这就使法院割断与地方政府的财政联系，真正获得经济上的独立。从而从根本上铲除滋生地方保护主义的土壤。应当通过立法将各级司法机关的办公条件、工作人员的福利待遇全部法定化。目前由于法院的一切经费来源于地方，因此，由地方的经济情况好坏直接决定了法院经费的多寡，也决定了法院的办公条件及工作人员的福利待遇的情况，不同的地方的法院，在办公条件和福利待遇方面存在着极大的差别，甚至出现了最高人民法院的高级法官低于某些基层法庭的工作人员的收入的状况。这不仅是不合理的，而且也不利于提高待遇较差的法院的法官的积极性，因此我们认为应当通过立法规定一个全国统一的标准，使全国法院系统的福利待遇根据其级别而保持一致，不能在不同的地方形成差别。在全国范围内做到司法机关的办公条件、工作人员的福利待遇的统一化，也有利于法官的在不同地方的相互轮换。

　　三，司法程序的现代化

　　司法程序的现代化本质上要求司法的公正。而程序的公正不仅仅是司法公正的保障而且是司法公正的内容，甚至是法治现代化的重要标志，程序的现代化涉及的内容很多，但主要包括司法人员在裁判中应当保持独立和中立的地位，司法过程应当体现公开性的要求，当事人应充分参与程序的过程，程序的进行应当具有严格的法定的规范，裁判的结果应当有足够的理由支持、程序具有时效性和效力，等等。我国自九十年代初期，便在法院内部开展了对审判方式的改革，从超职权的审判方式向对抗性发展，削弱法官在证据的收集和调查、庭审过程中的作用进一步强化当事人的举证责任、其目标是要建立一套公正的司法程序，从而保障司法的公正。应当看到，审判方式改革虽然取得了一定成果，但我国程序制度仍然很不完善，有关证据法等重要的程序制度仍有待于尽快制订，实践中重实体轻程序的现象仍然较为普遍，这些都需要通过程序制度的完善，切实保证公正程序的遵守。

　　第五司法的权威性

　　司法必须具有权威，才能使司法判决能够为诉讼当事人所严格遵守。司法的权威性也就是指司法的威信和公信力，威是指尊严、使人敬畏，信是指民众的信赖和认同。司法的权威性首先要依赖于司法的公正性，这就是说，只有当司法是高度公正的，人们才能对司法产生信赖和尊重。古人说，唯公则生明，唯廉则生威，司法必须廉洁公正，才能换取民众的信赖和认同公正的司法也是司法机构能够保持权威性的根源所在，司法机构尽管享有法律赋有的公共权利，从而具有一定的权威性，但仅仅依靠公共权利是不能在广大人民心目中树立司法的权威性的，司法机关必须要严格依法裁判努力实现司法公正才能够真正树立司法的权威使广大民众对司法机关充满了信赖，相信法律比不会罪及于无辜，守法者会得到应有的保障，违法者会得到应有的制裁，可以说，司法公正是司法的根本属性。

　　第六对司法的有效的监督机制的建立。任何权力没有监督或监督无力都可能导致腐败，审判权也不例外。司法发展的历史表明司法最黑暗最腐败的时期正是法官随意裁判而不受监督的时期。我国现阶段司法腐败现象的严重存在，表明对司法的监督机制仍很不健全，迫切要规范和加强对审判权的监督。特别是在司法的独立得到增强以后，需要加强和完善人大对法院的监督、检察机关对法院的监督、人民群众对司法的监督、大众传媒对司法的监督机制。

　　第七，司法的能动性。司法的能动性首先表现在法官在裁判活动中，应当公正的执法而不应当机械的适用法律。十八至十九世纪的概念法学，把法官仅仅视为法典的喉舌，或机械的适用法律的工匠，或者说法官只是立法者所设计的不具有任何能动性的法律机器的操作者，然而，现代社会的实践证明，由于社会经济发展变化迅速，而成文法相对而言总是具有一定的滞后性和固有的缺陷。法律漏洞的存在是不可避免的。在法律存在明显漏洞的情况下，不应当要求法官固守僵化的、存在着缺陷的规则。而应当要求法官公正的执行法律，在裁判活动中依据正义的原则使裁判的结果符合公平正义的要求，这就是说，要使法官具有一定的执行法律的能动性，使法律的一般正义在个案中得到体现。现代司法的能动性还表现在司法对行政的制约方面。司法不仅可以运用法律解决具体的分争，而且要通过解决行政争议而对行政权予以制约，从而可以督促政府严格执法，充分保障公民和法人的合法权利。

　　司法改革是一项艰巨的浩大的工程，有学者建议为了确保改革稳步、健康向前发展，国家应成立司法改革委员会，具体布局这场改革。司法改革委员会的构成面必须扩大，应由律师界、学术界、法院、检察院、民意代表以及司法行政人员共同构成。要使司法改革委员会能真正统一领导这场改革，不能仅仅认为它是咨询、顾问性质的机构，还必须同时赋予其提出改革方案权、修法建议权、督促执行权及改革监督权等。[lxxiii]我认为，这一建议是合理的，司法改革委员会的成立是十分必要的，该委员会应当由全国人大组织，广泛吸收司法部门和其他法律界的人士参与，集思广益，认真研究、精心布署，一定能够将司法改革稳步地向前推进，并取得应有的成效。

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　　[i] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》第238页，华夏出版社，1987年版。

　　[ii] 罗尔斯：《正义论》第1页，中国社会科学出版社1988年版

　　[iii] 参见肖扬：“人民法院开展集中教育整顿情况汇报”《人民日报》1999年2月1日

　　[iv] 于慈珂：“司法机关与司法机关组织法论纲”载〈现代法学〉1993年第2期。

　　[v] 龚祥瑞：《现代西方司法制度》第19页，北京大学出版社1993年版。

　　[vi] 董番舆：《日本司法制度》第9页，中国检查出版社1992年版。

　　[vii] Arthur Tayor: The Civil Law system, little, Brown and Company 1957 P1129

　　[viii] Ehrlich,E: The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review,130(1930) p134

　　[ix] 吴磊：《中国司法制度》第44页，中国人民大学出版社1997年版。

　　[x] 黄建武：《法的实现》第208页，中国人民大学出版社1997年版。

　　[xi] (日)宫泽俊义：《宪法与裁判》论文集，昭和42年有斐阁。

　　[xii] see Robert J.Pushaw,Jr, Article III’s case/controversy Distinction and the Dual Functions of Federal courts,69 Notre Dame Law Review 447,447-532(1994)

　　[xiii] 黑格尔：《法哲学原理》第229页，商务印书馆1982年版。

　　[xiv] 参见夏勇：《走向权利的时代》第26页。

　　[xv] John Rawls:A theory of Justice,,Harvard University Press1997,p3

　　[xvi] 参见何家弘：“司法公正论” 载《中国法学》1999年第2期。。

　　[xvii] 何家弘：“司法公正论” 载《中国法学》1999年第2期。

　　[xviii] 参见何家弘：“司法公正论” 载《中国法学》1999年第2期。

　　[xix] 《马克思恩格斯全集》第一卷，第178页。

　　[xx] 博登海默：《法理学-法哲学和方法》第246-247页。

　　[xxi] 参见徐显明：《法理学》第354-356页，中国政法大学出版社，1994年版。

　　[xxii] see Davilt, The Elements of Law, little, Brown and Co.1995

　　[xxiii] 参见夏勇：《人权概念起源》第139页，中国大学出版社1993年版。

　　[xxiv] 勒斯克：《美国民事诉讼》第7页，法律出版社。

　　[xxv] 戈尔丁：《法律哲学》第232页，三联书店，1987年版

　　[xxvi] 参见蒋德海：“论裁判公正”载《政治与法律》1995年第5期。

　　[xxvii] 林哲：“司法公正”载《政治与法律》1995年第3期

　　[xxviii] “关于司法改革、司法公正及司法独立”载《法学前言》第三辑，第44页。

　　[xxix] 《司马温公文集 乞不贷故斗杀杞子》

　　[xxx] 亚里士多德：《政治学》第199页，商务印书馆1965年版

　　[xxxi] 博登海默：〈法理学-法哲学和方法〉第220页，上海人民出版社，1992年版

　　[xxxii] (美)德沃金：《法律帝国》第361页，中国大百科全书出版社，1996年中文版。

　　[xxxiii] 参见公丕祥主编：《法制现代化研究》第2卷第30页，南京师范大学出版社，1996年版。

　　[xxxiv] Arthur T.Vanderbilt: The Challenge of Law Reform, Princeton, NJ, Princeton University Press,1955,pp4-5

　　[xxxv]Henry J.Abraham: Judicial Process, Oxford University Press1998,p1.

　　[xxxvi] 伯尔蔓：《法律与宗教》第19页，三联书店1991年版。

　　[xxxvii] 庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》第91页，商务印书馆1984年版。

　　[xxxviii] O’Meara,J. Natural Law and Everyday Law, in Macquigan M.R, Jurisprudence, University of Toronto Press,2nd 1966,p621

　　[xxxix] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第10页，中国政法大学出版社1996年版。

　　[xl] see Cairns,H, The Theory of Legal Science, in the American Jurisprudence Reader,Cowan,T.A.ed,p148.

　　[xli] 王家福等：“论依法治国”载《法学研究》，第18卷第2期。

　　[xlii] 《培根论说文集》第193页，商务印书馆1983年版。

　　[xliii] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”载日本法哲学会《东西法文化》第37-54页。

　　[xliv] 转引自沈宗灵：《现代西方法哲学》第209页，法律出版社，1983年版。

　　[xlv] 伯尔曼：《法律与宗教》第2-3页，三联书店1991年版。

　　[xlvi] 常见赵震江主编，第226页

　　[xlvii] 参见任建新主编：《社会主义法制建设基本知识》第104页，法律出版社1996年版。

　　[xlviii] 参见李铁映：“解放思想 转变观念 建立社会主义市场经济法律体系”载《法学研究》第19卷第2期

　　[xlix] 梁慧星：“民商法论丛第9卷编后感”，载《法学》1998年第5期。

　　[l] 彼德斯坦：《西方社会的法律价值》第41页，中国人民公安大学出版社，1990年版。

　　[li] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》第490页。

　　[lii] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第9页，中国政法大学出版社1996年版。

　　[liii] 博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第238页。

　　[liv] 川岛武宜：《现代化与法》，第193页，中国大学出版社1994年版。

　　[lv] 蒋惠岭：“我国实行独立审判的条件与出路”载《人民司法》1998年第3期。

　　[lvi] 师堂：“严格执法、法治化的必由之路”载〈法学〉1995年第4期。

　　[lvii] “把维护稳定作为首要任务，建设一只高素质政法队伍”《法制日报》1997年12月26日。

　　[lviii] 景汉朝等：《审判方式改革实论》第11页，人民法院出版社，1997年版。

　　[lix] 马骏驹“当前我国司法制度存在的问题与改进对策”在《法学评论》1998.6。

　　[lx] 景汉朝等：《审判方式改革实论》第15页。

　　[lxi] 夏克勤“推进我国司法改革的几点思考”，载《法学》1998年第二期。

　　[lxii] 夏勇：《走向权利的时代》第62页。中国政法大学出版社1995年版。

　　[lxiii] 马骏驹“当前我国司法制度存在的问题与改进对策”在《法学评论》1998.6。

　　[lxiv] 夏勇：《走向权利的时代》第240页。中国政法大学出版社1995年版。

　　[lxv] 梁慧星：“民商法论丛》第9卷编后感，载《法学》1998年第5期。

　　[lxvi] 谢晖：《价值重建与规范选择》第490页。

　　[lxvii] “关于司法改革、司法公正及司法独立”载《法学前沿》第三辑第41页

　　[lxviii] 参见公丕祥主编：《法制现代化研究》第二卷，第80-81页，南京师范大学出版社，1996年版。

　　[lxix] 谢晖：《价值重建与规范选择》第455-460页，山东人民出版社1998年版。

　　[lxx] 蒋惠岭：“司法制度改革的目标”，载《人民司法》1995年第1期。

　　[lxxi] 参见谢晖：《价值重建与规范选择》第456页，山东人民出版社1998年版。

　　[lxxii] Evan Haynes, The selection and Tenure of Judges ,Newark, NJ: National conferennce of Judicial councils,1944 J. p5

　　[lxxiii] 参见江平主编<民事审判方式改革与发展>第84页，中国法制出版社，1998年版。

　　原载于王利明：《司法改革研究》(修订版)，法律出版社2001 版(编辑注：注释参见本章后文连载)