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员工被拘留能否按旷工处理?

2020-03-26 A- A+

  案情:

  罗某是某公司员工。2020年2月28日,罗某下班回家,由于忘记按照疫情防控规定携带所居住小区的出入证,被物业公司的保安拦下。为此,罗某与保安发生口角,并动手将保安打伤。物业公司报案后,当地派出所对罗某作出了行政拘留10天的处理决定。

  考虑到罗某被拘留期间无法出勤的事实,以及罗某的行为也对公司的社会形象造成了不良影响,该公司决定按照规章制度关于“旷工3天解除劳动合同”的规定,与罗某解除劳动合同。

  那么,员工在被拘留期间,能否算为旷工?如何处理被拘留员工,才能降低法律风险?

  点评:

  拘留,是指扣留,拘禁。法律上的拘留分三类,即行政拘留、刑事拘留和司法拘留。上述三类拘留虽然都是执法机关在短期内对公民作出的限制人身自由的行为,但其法律性质却有所不同。行政拘留和司法拘留都属于强制措施和惩罚的范畴,且公民的违法行为已经被公安机关或人民法院确认。但是刑事拘留不具有惩罚性,只是一种临时性措施,且公民是否构成犯罪,有待人民法院的最终判决确定。

  旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准而缺勤的行为。现行有效的法律、法规并没有对旷工作出相应的定义。已经废止的《企业职工奖惩条例》第十八条曾规定,“无正当理由”的不出勤才是“旷工”。

  关于职工在被执法机关拘留期间能否按旷工处理的问题,实践中有两种观点:一种观点认为,劳动者被拘留后已经丧失人身自由,劳动者不提供劳动也无法履行请假手续,不属于“无故旷工”。另一种观点则认为,职工对因违法而被限制人身自由的后果并非不可预见,因此,职工被拘留属于因自己的过错导致无法出勤,仍然是“无故旷工”。

  笔者倾向赞同第一种观点。职工在被拘留时的意识状态以及身体状态已经受到外界的制约。换言之,职工即便想上班,执法机关也是不可能允许的。因此,单位将职工被拘留时间界定为旷工时间,这有待商榷。

  针对职工被拘留的情况,笔者建议用人单位可以采取以下措施进行处理:

  第一,中止双方的劳动合同。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。”劳动合同中止会产生三个后果:中止期间单位可以停发工资、停缴五险一金,中止时间不计为职工在本单位工作年限。

  第二,通过奖惩制度规定,与被拘留职工解除劳动合同,但刑事拘留除外。用人单位可以将“劳动者被行政拘留或者司法拘留”界定为“严重违反规章制度”的情形。笔者之所以将刑事拘留排除在外,原因在于,刑事拘留期间公民的犯罪行为尚处于未被确认的状态。因此,对职工被刑事拘留的情形,笔者建议采取中止劳动合同的方式。刑事拘留结束后,劳动者被依法追究刑事责任的,单位可依据《劳动合同法》第三十九条第六款规定,解除其劳动合同;劳动者违法但未构成犯罪的,对照规章制度规定,确定是否解除劳动合同;劳动者违法犯罪行为皆不成立的,单位应恢复其劳动关系。

  第三,依据奖惩制度规定,对被拘留员工作出调岗或降薪处理。但是,实施此种处理时,同样要求单位的规章制度要完善。

  第四,以客观情况发生重大变化为由依法解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第三款规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。据此,劳动者因被拘留导致原劳动合同无法履行的,用人单位可以向劳动者提出变更劳动合同,职工不接受的,用人单位可以解除劳动合同,但是应向职工支付经济补偿。

  本案中,罗某被行政拘留,单位是不能按旷工处理的。单位应当结合规章制度的规定作出处理,或者在其被拘留期间,依法中止双方的劳动合同。

  来源:中国劳动保障报