案情：

　　原告李某与被告程某于1995年登记结婚。婚后有共同财产现金11000元，现在保存在原告李某处，无共同债权，无共同债务。被告程某婚后患有哮喘。原告李某在原、被告婚姻关系存续期间曾做出违背夫妻忠实义务的行为。被告程某认为原告李某存在过错致使夫妻感情破裂，同意离婚，并要求原告李某赔偿被告程某精神损害抚慰金100000元

　　审理中，原告李某明确表示，鉴于其曾经做出过违背夫妻忠实义务的行为，对被告程某造成了一定的精神损害，且被告程某患有疾病，原告李某自愿放弃分割夫妻共同财产11000元的权利，共同财产11000元全部归被告程某所有，另原告李某自愿对被告程某提供9000元作为生活帮助。

　　裁判：

　　基于原告李某的自愿处分，法庭依法判决夫妻共同财产11000元归被告程某所有，原告李某给付被告程某生活帮助9000元。

　　评析：

　　本案案情非常简单，原告李某对于被告程某答辩中所陈述的事实基本予以认可，包括做出有背夫妻忠实义务的行为——并不符合法定“有配偶者与他人同居的”的情形，但假如原告李某予以了否认，并拒绝提供生活帮助，那么本案被告程某不可能分得全部共同财产11000元并得到生活帮助9000元——在审判过程中通过给原告李某做思想工作促使其自愿放弃分割共同财产的权利并给予被告程某生活帮助。

　　2001年4月28日修订后的《中华人民共和国婚姻法》在立法上第一次确立了离婚损害赔偿制度，明确规定了“(二)、有配偶者与他人同居的”，无过错方有权请求损害赔偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)规定：“有配偶者与他人同居的”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。在十多年的司法实践中，随着时间的推移和经济、社会的发展，相对简单的规定已经无法与司法实践相适应。

　　1、离婚损害赔偿制度适用情形的完善

　　以本院自2011年5月20日至2013年5月20日之间以判决方式结案的离婚案件为例，两年共判决结案659件，其中一方或双方当事人提出婚外异性破坏婚姻致夫妻感情破裂的情形，据不完全统计，已经超过了60%，但经审理查证属实符合法定赔偿要件的却只有2件，其中1件系重婚，1件系与“婚外异性”同居怀孕并流产，不足0.3%。

　　另一方面，当事人对于婚外异性破坏婚姻的反映极其强烈，一部分当事人以此为由动辄要求数十万的精神损害抚慰金，更甚者以言语威胁法院及审判人员、甚至哄闹法庭。

　　引起当事人如此强烈反映的原因主要有二：首先，在道德上，群众对婚外异性破坏婚姻的普遍是零容忍态度;第二，在家庭上，婚外异性的介入不仅仅破坏了婚姻，更破坏了家庭，对家庭成员尤其是年幼的子女往往造成极大的伤害;第三，对于“婚外异性”限定为“持续、稳定的共同生活”，从举证角度来说，非常难以证明，此规定范围太窄致使其不符合日常生活现状，婚姻一方当事人与婚外异性共同生活多数以非公开、秘密的方式进行——至少对婚姻相对方而言，且往往并不“持续”，并不“稳定”，但从次数上来说却是多次甚至是经常性的，另一方面，也不一定以共同生活为目的，比如通奸、“小三”等问题、现象，但仍然是严重破坏夫妻感情的行为,且其社会危害性并不低于与婚外异性“持续、稳定的共同生活”;最后，从婚姻制度本身来考量，家庭作为社会的基础，而婚姻又是维持家庭的最重要因素，对婚姻的侵害行为具有极大的社会危害性，对于婚外异性破坏婚姻的，理应给予法律上的制裁。

　　离婚损害赔偿制度从本质上来说，不论我国学术还是群众普通的观念，多数人并不认可是“违约责任”，将离婚损害赔偿责任定性为一种特殊的“侵权责任”更为合理。《婚姻法》明确规定了夫妻双方的忠实义务，虽然因无明确的“配偶权”的规定而略显粗糙，在司法实践中仍足以作为裁判依据，但在《婚姻法》第四十六条明确规定了赔偿情形的情况下，本案中存在与“婚外异性”通奸等行为的，却不能依据婚姻法来判处赔偿，直接援引《侵权责任法》等民事普通法规定的侵权责任来保护《婚姻法》规定的权利，虽然不失为应急办法，但值得商榷。

　　综上，要解决离婚损害赔偿制度的缺陷——在法理上属于该制度应有功能的缺陷，应当通过完善离婚损害赔偿制度来实现，对于离婚损害赔偿适用情形不应予以过多的限制。对于“婚外异性”破坏婚姻的界定现在有必要予以细化、扩展：可以从同居的次数、共同生活的时间长短、是否生育子女等多个更具有实践操作性的情形进行界定，不再以“持续、稳定”为必要构成要件。

　　2、完善离婚损害赔偿制度有助于解决送达难问题

　　送达难往往是因为一方当事人对案件裁判结果的不满引起的，而离婚案件往往当事人矛盾较为尖锐，判决结果极少可以兼顾双方当事人的请求，对于预期判决结果不满的一方当事人，很多拒绝领取、签收裁判文书，甚至故意躲避，导致送达难。

　　综合上述原因，在审理原告李某诉被告程某离婚纠纷一案，法庭在判决前，对原告李某做了详尽的思想工作，使其自愿对被告程某进行“赔偿”——以“放弃分割共同财产及给予生活补助”为表现形式的实质意义上的“赔偿”。判决后，被告程某对法院的判决没有意见，宣判后原、被告均未上诉，达到了较好的社会效果。

　　但对于本质上属于“赔偿”的责任而以“补偿”的面目出现，实不合理，理应通过明确侵权责任来予以规定，不论是通过《婚姻法》还是《侵权责任法》等。