三、章程记载缺位时对外担保的法律效力

　　(一)章程记载缺位时担保决议权的归属

　　在实践中,除了实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议机关不一致之外,有的章程甚至根本没有就担保问题作出规定。这是因为,首先,我国《公司法》第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项,是否记载担保事项不会影响章程的效力,因此在制订章程时往往被发起人所忽略;其次,公司为了确保通过设立登记,制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄,在这些章程范本中关于董事会和股东(大)会的职权又是对《公司法》的原文摘抄,而《公司法》却又将担保交由章程自行规定,所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。不过,现行《公司法》放开管制,将担保视为公司的一项权利,担保不以章程有所规定为前提,即便章程对担保“沉默”,公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于:担保作为公司章程的任意记载事项,如果章程没有就担保作出规定,那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢?

　　笔者认为,虽然《公司法》第16条将董事会与股东(大)会用“或者”来并列,但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的,董事会的担保决议权范围与股东(大)会并不一致。这是因为,我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”,股东(大)会是公司的最高权力机关,《公司法》第38条赋予了股东(大)会内容丰富且意义重大的一系列权力,包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关,享有对公司的日常经营管理的决策权,《公司法》第47条(三)项规定:“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可见在公司权力的构架上,董事会享有的是“剩余权”:除非法律、公司章程、股东(大)会另有授权,董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内,其他权力均由股东(大)会享有。因此,如果担保行为属于公司正常的经营活动,则属于董事会的职权范围,董事会有权独立决定,而不需股东(大)会表决或授权。例如一些以担保为业的公司,对外担保就属于公司的正常经营活动。相反,一旦超出公司的正常经营范围,决策权自然归属于股东(大)会。

　　(二)营利性原则对董事会的制约

　　那么,何谓“公司的正常经营活动”?公司作为企业法人,其存在和发展的基本动机和目的就是通过经营获取利润,以较小的投入获取较大的收益。没有营利,就没有企业,不能营利,企业就无法生存,营利是企业生存的根本。笔者认为,应当运用“营利性”原则对“公司的正常经营活动”进行限缩解释。董事会作为代表公司行使经营决议权的常设机关,其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例如,制造商的董事会决定为原材料的供应商提供担保,使后者取得进口原材料所需的贷款,防止对方供应中断给自己带来生产经营上的困难。这是董事会从保护和提升本公司利益上考虑,符合“营利性”原则。今天,我国《公司法》抛弃大陆法系对公司担保所持的否定态度,转向和英美法系一样,承认公司具有对外担保的权利。其实,英美国家在认定公司担保行为的效力时,向来主张必须以公司利益(corporate interests)是否因此行为有所促进为断。新近的案例更进一步得出一个判断“利益”是否存在的标准:“在公司董事们的营业判断下,系争保证行为是否可被视为该公司业务经营所必须的或附随的而定。”例如,美国法院认为在子公司为母公司提供担保时,如果“纯然是投资的本质,两者之间并无业务的往来(即无经济上的结合, noeconomic integration),则认为系争保证行为可促进子公司义务利益的理由不存在,担保行为的效力便可严重置疑。”

　　一般而言,“营利性”原则要求担保属于公司的经营范围或者公司与被担保人存在紧密关联的业务利益。否则,除非章程或股东(大)会有明确授权,董事会无权决议,应当由股东(大)会表决。但是需要强调的是,仍然必须区分公司内部行为与外部行为的法律效力。公司的经营范围、公司与被担保人之间的业务关联,相对于担保合同而言均属于公司的内部行为。第三人无义务查询公司的经营范围,更无义务洞悉公司与被担保人之间的业务关联。因此,不能因为董事会违反“营利性”原则就主张担保合同一律无效。此时的担保合同性质上也属于董事会越权担保,仍然可以类推适用《合同法》第50条表见代表的规定,视第三人的主观状态而定。除非公司确能证明第三人具有知晓担保不仅超出其经营范围亦与其不存在紧密关联的业务利益的恶意,才能认定担保合同无效。

　　四、董事经理对外担保的法律效力

　　现行《公司法》第16条将担保的决议机关限制在董事会和股东(大)会两者内,超出法律允许的范围,意思自治将归于无效。由于法律的这种限制,董事会或股东(大)会不得将担保的决议权转授给董事、经理个人,否则法律的限制将流于形式,《公司法》通过规范担保权的行使机关来防范担保风险的立法意图也将落空。因而《公司法》禁止董事、经理以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保,根据公司法上的委托—代理理论,董事、经理作为公司的代理人,其超越权限以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理。进而有以下几个问题需要探讨:

　　(一)无权代理行为的法律效力

　　不少学者主张,应当根据《合同法》第49条表见代理的规定,视第三人是否善意分别处理:如果第三人善意,即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权,担保合同有效;相反,如果第三人恶意,即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权,则担保合同无效。但是,笔者对此持不同观点:正如前文所述,《公司法》第16条已经明文规定有权决定对外担保的机关只能是董事会或股东(大)会,董事、经理个人是不能享有对外担保的决策权的。他们在对外签订担保合同时,应当出示董事会或者股东(大)会的决议书。既然是法律的规定,就推定任何人都应当知道,任何人都不得以不知法律为由而免于适用该法律。此时不可能存在所谓的善意第三人,也就不可能构成表见代理。而是根据无权代理效力待定的一般原理,视公司是否追认而定。如果公司予以追认,担保合同有效;如果公司拒绝追认,对公司不生效力,担保合同无效。

　　(二)第三人的损失由谁承担

　　根据上述分析,如果公司拒绝追认,担保合同无效,那么此时第三人的损失应当由谁承担?公司还是董事、经理个人?

　　目前,根据《最高人民法院关于适用,〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”首先,董事、经理虽然越权担保,却是以公司的名义进行的,担保人是公司,而非董事、经理;其次,公司对董事、经理的越权担保行为又具有不可推卸的监管上的过错;而债权人也应承担未尽合理注意义务的责任。于是只能适用“债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”众所周知,《担保法》是为保障债权的实现而制定,在债权人和担保人这一对矛盾关系中,它重在债权保护,而非债权人、债务人、担保人三者的利益平衡。在担保合同有效时,公司要以公司资产承担保证责任;在担保合同无效时,公司仍要以公司资产承担赔偿责任———尽管责任性质不同,但最终结果却可能相同,或者最多不过是百步与五十步之遥。虽然《公司法》第149条和150条规定了公司享有“归入权”和董事、经理对公司负赔偿责任,但实践中往往无法落实。此时,《公司法》第16条通过限制担保的决议机关来避免董事、经理的违法担保造成公司、中小股东和公司债权人利益损失的立法意图也就在《担保法》中落空了。

　　笔者认为,董事、经理将公司的资产为他人的债务提供担保,其实是董事、经理以公司名义的个人行为,并非正常履行职务的行为,而在第三人又明知法律禁止董事、经理以公司的资产为他人提供担保的情形下,中小股东和公司的利益更值得保护,应当由董事、经理自行承担对第三人造成的损失,从而使公司从担保合同中解脱出来,实现《公司法》的立法意图。在英美法上,根据委托—代理理论,以公司为其代理人的行为负责为原则,但是仍然存在由代理人直接对第三人承担责任的情形:第一,代理人明确保证公司能履行义务,从而有意使自己受该项义务的约束;第二,代理人实际上造成了作为个人而不是代表公司谈判的印象或者签署协议的方式不当以至于表明要承担个人责任;第三就是代理人越权行事。我国台湾地区《公司法》第16条第1项规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为担保者外,不得为任何担保人。”第2项规定:“公司负责人违反前项规定时,应自负保证责任,并各科二万元以下罚金,如公司受有损害时,亦应负赔偿责任。”其实,从我国现行法中也能找到让董事、经理对第三人承担赔偿责任的依据,我国《合同法》第48条规定,行为人无权代理订立合同的,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。那么同样,董事、经理以公司名义对外担保的无权代理行为,实际上并没有在公司和第三人之间建立起法律关系,担保合同对公司不发生效力,由董事、经理个人承担责任。其实,我国台湾地区在1966年修正《公司法》增加第16条第2项之前,一直是类推适用《民法典》第110条“无代理权人,以他人之代理人名义所为之法律行为,对于善意之相对人,负损害赔偿之责”的规定让公司负责人对第三人的损失负责。1955年《台上字第1566号判决》谓:“被上诉人甲、乙两股份有限公司,均非以保证为业务,被上诉人丙、丁分别以法定代理人之资格,用各该公司名义保证主债务人向上诉人借款,显非执行职务,亦非业务之执行,……依第110条及184条规定,对于相对人即应负损害赔偿责任。”1959年《台上字1919号判决》谓:“被上诉人公司非以保证为业务,其负责人违反‘公司法’之规定以公司名义为保证,依‘司法院’释字第59号解释,其保证行为对于公司不生效力,则上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受有损害时,得依第110条之规定请求赔偿外,并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”

　　五、结论

　　随着对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃,公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据,不得以章程对抗第三人;从交易成本和现实的登记制度上考量,强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力,不能以公司内部的担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效,两者之间无效力牵连关系。此不独为明晰法律关系,更重要是在于维护私法自治和保护交易信赖。

　　虽然《公司法》第16条将董事会与股东(大)会用“或者”来并列,但是我国采行“股东会中心主义”,董事会与股东(大)会的地位是有根本区别的,应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司的正常经营活动之内。并且,董事、经理无权决定对外担保,其以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理,未经追认对公司不发生效力,应当自行承担对第三人造成的损失。