摘 要 :由于特定的社会、文化、历史背景 ,海峡两岸关于合同责任制度所作的规定 ,既有明显差异又有相通之处。本文选取合同责任制度中若干在理论和实践上有重大意义的问题 ,逐一进行了比较研究 ,文章既结合实定法上所作的具体规定 ,又充分考察了学界对于实定法的规定所作的法律解释 ,力求揭示影响法律规定和学说见解的不同理论源流及社会背景。
关键词 :合同责任 ;比较研究 ;违约金 ;损害赔偿
合同责任 ,在《中华人民共和国民法通则》 (以下简称为《民法通则》)上称为违反合同的民事责任 ,在《中华人民共和国合同法》 (以下简称为《合同法》)上叫作违约责任 ;在台湾民法上则被归属于债务不履行责任。由于海峡两岸的经济制度、法治理念及立法技术均有不同 ,故两岸的合同责任制度显有差异 ,但因海峡两岸同属中华民族 ,有着相同的语言文化 ,相同或相近的风俗习惯及传统 ,相同或相近的思维 ,某些相似的经济成分 ,故两岸的合同责任又存在许多相通之处。分析比较其异同并探寻其深层原因 ,找出可借鉴或丢弃或改进的部分 ,以进一步发展完善祖国大陆的合同法 ,是依法治国所必须作的工作。
一、归责原则的比较研究
归责原则 ,表现在合同责任制度上 ,是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则 ,或者说 ,是基于一定的归责事由而确定违约方是否承担合同责任的法律原则[1 ]。归责原则在合同法上处于十分重要的地位 ,首先 ,归责原则决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下 ,过错为合同责任的核心要件。在无过错责任原则下 ,过错从构成要件中消失了。其次 ,归责原则决定着举证责任的内容 ,在过错责任原则下 ,守约方欲主张违约金责任、强制履行责任 ,须举证违约方已经违约 ;欲举证损害赔偿 ,就既需要举证违约方违约 ,又需要举证自己因违约而受有损失 ;违约方可举证自己无过错而得以免责。在无过错责任原则下 ,守约方欲主张合同责任 ,必须举证违约方已经违约 ,在主张其中的损害赔偿时 ,须再举证自己因违约而受有损失。违约方欲免负合同责任 ,仅仅举证自己没有过错已经达不到目的 ,只能举证法定的或约定的免责事由存在。其三 ,归责原则决定着赔偿责任的范围 ,一般地讲 ,在过错责任原则下 ,赔偿范围原则上为完全赔偿 ;而在无过错责任原则下 ,赔偿范围则时常有赔偿限额。正因归责原则如此重要 ,故立法时都十分重视它。台湾民法一直采取过错责任原则 ,只不过运用了过错推定的立法技术 (第2 2 0条第 1项、第 2 2 5条、第 2 3 0条等 )。而祖国大陆的《合同法》则以无过错责任为原则 (第 1 0 7条 ),同时承认若干过错责任 :供电人责任 (第 1 79、 1 80、 1 81诸条 );承租人的保管责任 (第 2 2 2条 );承揽人责任 (第 2 62、 2 65诸条 );建设工程合同中的承包人的过错责任 (第 2 80、 2 81诸条 );寄存人未履行告知义务的责任 (第 3 70条 );保管人责任 (第 3 71条 )等。
台湾民法奉行过错责任原则是承继德国民法的结果 ,而德国民法以过错责任原则为归责原则是基于如下理由 :其一 ,道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害 ,应负赔偿责任 ,乃正义的要求 ;反之 ,若行为非出于过失 ,行为人已尽注意 ,在道德上无可非难 ,应不承担责任。其二 ,社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过错责任被认为最能达成此项任务 ,因为个人若已尽其注意 ,即得免负责任 ,则自由不受束缚 ,聪明才智可得发挥。人人尽其注意 ,一般损害即可避免 ,社会安全亦得维护。其三 ,个人尊严。过错责任肯定人的自由 ,承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意志决定 ,从事某种行为 ,造成损害 ,因其具有过失 ,法律予以制裁 ,使负赔偿责任 ,最能表现对个人尊严的尊重[2 ]。这种观念深入人心 ,以致于德国法儒耶林 (Jhering)概括道 :“使人负损害赔偿的 ,不是因为有损害 ,而是因为有过失 ,其道理就如同化学上的原则 ,使蜡烛燃烧的 ,不是光 ,而是氧 ,一般地浅显明白。” WriteZhu('3'); 尽管其后的社会变迁及思潮更替 ,上述原则在德国也只是被修正 ,而未被抛弃 ;台湾民法亦然 ,尽管其债编于 1 999年 4月 2 1日修正 ,该编修正条文及民法债编施行法修正条文自 2 0 0 0年 5月 5日施行 ,但在归责原则上仍固守旧论。
祖国大陆的《合同法》一改原《中华人民共和国经济合同法》 (以下简称《经济合同法》)奉行的过错责任原则 ,断然采取无过错责任原则 ,主要是基于如下理由 :
第一 ,《民法通则》及涉外经济合同法率先将违约责任规定为严格责任。
第二 ,严格责任是合同法的发展趋势。大陆法系关于违约责任一般采取过错责任原则 ,但英美法系则奉行严格责任原则。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都采用了严格责任原则。《欧洲合同法原则》第1 0 8条规定 ,不履行一方如果证明其不履行是因他所不能控制的障碍所致 ,且不能合理期待他在合同成立之时能够预见该障碍 ,或者能够避免或克服该障碍或其后果 ,则该不履行应被谅解。如果说《联合国国际货物销售合同公约》采取严格责任原则是受英美法的影响的话 ,则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》采纳严格责任 ,应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分地斟酌权衡之后所达成的共识 ,反映了合同法发展的共同趋势。
第三 ,严格责任具有显而易见的优点。首先是原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实 ,不要求证明被告有过错 ,也不要求被告证明自己对于不履行无过错 ,免去了证明过错有无的困难 ,方便裁判 ,有利于诉讼经济。其次 ,不履行与违约责任直接联系 ,二者互为因果关系 ,有利于促使当事人严肃对待合同 ,有利于合同的严肃性。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错
的理由以期逃脱责任的现象 ,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
第四 ,严格责任更符合违约责任的本质。侵权责任与违约责任有本质的不同。在前者遵循的逻辑是 ,既然权利冲突是广泛存在的 ,损害的发生是难以避免的 ,法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提 ,在损害事实之外还应该另有其理由 ,这就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错 ,就使追究一般侵权责任具有了合理性和说服力。违约责任则不同 ,它是由合同义务转化而来 ,本质上出于当事人双方约定 ,不是法律强加的。合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力 ,在一方不履行时追究违约责任 ,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此 ,违约责任与一般侵权责任比较 ,应该更严格。质言之 ,违约责任出于当事人自己的约定 ,这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力 ,此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由 WriteZhu('4'); 。
严格责任的成立不以过错为构成要件 ,违反合同就应承担责任 ,在这种情况下把它同过错责任相比较是很严格的 ,但并不是说在严格责任体制之下一点免责的可能性都没有 ,即使是严格责任也不是绝对的 ,也有免责的可能性。这种免责的可能性就是指如果被告证明有免责事由 ,也可免责。不可抗力在严格责任体制之下是作为直接规定的法定免责事由 ,证明有不可抗力就免责 ,而在过错推定或过错责任的体制之下 ,不可抗力是作为证明一方没有过错的证据。在严格责任的体制之下 ,证明了不可抗力 ,就当然获得免责 ,因为法律直接规定不可抗力是免责事由。不可抗力在两种体制之下是一样的 ,只是在处理的技术上不一样。在严格责任体制之下 ,如果当事人约定了免责条款 ,约定了限制责任条款 ,这些条款原则上还是有效的。在实质上 ,严格责任和过错推定责任的差别也不是那么大 ,严格责任并不等于绝对的无过失责任 WriteZhu('5'); 。
当然 ,对此也有不同意见 WriteZhu('6'); 。
在归责原则问题上 ,归责事由居于比较重要的地位。归责事由是立法者基于特定的物质生活条件的要求 ,根据其立法指导思想 ,按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一的或核心的责任原因。由此看来 ,归责事由与归责原则不是同一概念。但在台湾的民法学说上 ,却倾向于归责事由与归责原则为同一概念。“应将损害归由加害人承担 ,使其负赔偿责任的事由 ,学说上称之为损害归责事由或归责原则。” WriteZhu('7');
二、违约金的比较研究
违约金的地位在海峡两岸的法律上很不相同 ,台湾民法所谓的违约金 ,既指违约方不履行合同债务向相对人支付一定的金钱或财物 ,又指违约金契约或者罚款契约 WriteZhu('8'); 。祖国大陆的合同法及其理论不论及违约金的从合同性 ,只将关于违约金的约定视为合同的一项明示条款 ,把法律直接规定的违约金作为合同的一项默示条款 ,它们都是合同的组成部分 WriteZhu('9'); 。
在违约金的功能上 ,台湾的民法及其学说把违约金作契约履行的担保。他们认为 ,如果当事人为担保债务的本旨履行约定违约金 ,那么债务人不履行其债务时 ,债权人可请求债务人支付违约金。于此场合 ,选择权属于债务人 ,他可以在支付违约金或者履行原债务之间任选其一。在一般情况下 ,当事人双方约定的违约金在数额上是远远高于债务本身的价值的 ,这也是它被称为违约罚款的原因 ,是促使债务人适当履行其债务的源泉[1 0 ]。
祖国大陆的合同法及其理论则认为 ,上述学说是过分夸大了违约金的担保作用 ,忽视了违约金的支付完全符合债务不履行责任 (违约责任 )的一切要求这个特点。《民法通则》和《合同法》把支付违约金作为违约责任的方式 ,是完全科学的。因为违约金主要在于使债务人为避免其经济负担加重而产生心理压力 ,从而积极且适当地履行债务 ,至于能否使债权实现还取决于债务人的财产状况 ,即只有在债务人有支付能力时 ,违约金才会实际地起到保障债权实现的作用 ;而债务人的总财产不足以或根本不能清偿债权时 ,违约金就起不到保障债权实现的作用或者作用不充分。与此不同 ,债的担保在保障债权实现上 ,少受或不受债务人财产状况的制约 ,即使债务人的总财产不足以清偿数个并存的债权 ,被担保的债权一般也能得到实现。总之 ,违约金责任具备合同责任的特点 ,而不与债的担保同类。
关于惩罚性违约金的界定 ,海峡两岸的立法存在着差异 :台湾民法规定 ,约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时 ,即须付违约金者 ,债权人于债务不履行时 ,除违约金外 ,并得请求履行或不履行之损害赔偿(第 2 50条后段 )。而祖国大陆的《合同法》却规定 ,当事人就迟延履行约定违约金的 ,违约方支付违约金后 ,还应当履行债务 (第 1 1 4条第 3款 )。从中看出 ,第一 ,构成要件中的违约形态不同。在祖国大陆的《合同法》上 ,产生惩罚性违约金的违约行为 ,仅为迟延履行 ;而在台湾民法上 ,还有履行方法不适当 (不完全履行的一种 )。第二 ,惩罚性违约金本身的形态不同。在祖国大陆的《合同法》上 ,惩罚性违约金仅表现为违约金与继续履行并用 ;而在台湾民法上 ,还表现为违约金与损害赔偿并罚。这反映出祖国大陆的《合同法》更彻底地贯彻了违约金为损害赔偿额的预定这一原则 ,严格限制惩罚性违约金的思想。
除惩罚性违约金以外 ,尚有赔偿性违约金 ,即作为损害赔偿额的预定的违约金。既然是预定 ,就难免估算不准。当约定的违约金数额与守约方因违约所受损失额相差悬殊时 ,加以调整方符合赔偿性违约金的本质要求。对此 ,海峡两岸的立法都承认法院依职权加以调整 ,不过仍存有差异 :其一 ,依祖国大陆的《合同法》第 1 1 4条第 2款规定 ,法院调整违约金的数额是应当事人的请求 ;而按台湾民法第 2 5条规定不要求当事人请求 ,法院可直接依职权调整。其二 ,台湾民法第 2 52条规定 ,违约金的金额过高的 ,酌情减轻 ;而祖国大陆的《合同法》还允许违约金的数额低于实际损失时提高 (第 1 1 4条第 2款 )。其三 ,台湾民法赋予了法院减轻违约金数额的权限 ,祖国大陆的《合同法》赋予了法院和仲裁机构同样的权限。在笔者看来 ,既然把违约金定性为损害赔偿额的预定 ,那么无论违约金的数过高还是过低 ,都允许调整 ,才是合乎逻辑的结论。
关于违约金的免除 ,祖国大陆的《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》曾予以有条件地承认 ,但《合同法》未予规定 ,并且随着《合同法》的生效 ,原《经济合同法》的作废 ,上述司法解释便失效了 ,违约金应予免除的案件 ,只好求助于违约金的减轻制度。与此有所不同 ,台湾民法学说认为 ,惩罚性违约金不以损失发生为必要 ,因而不管有无损失的发生 ,违约金都不能被免除。而作为损害赔偿额预定的违约金 ,有推定损失发生的效力 ,因而如果没有损失的发生 ,或者损失与利益相抵销时 ,只要违约方能举证证明 ,就可以免除违约金[1 1 ]。这有其道理 ,值得我们借鉴。
从原《经济合同法》 (第 1 7条第 3项 )到《合同法》(第 3条 )都规定了通常所谓的价格制裁 ;执行政府定价或者政府指导价的 ,在合同约定的交付期限内政府价格调整时 ,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的 ,遇价格上涨时 ,按照原价格执行 ;价格下降时 ,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的 ,遇价格上涨时 ,按照新价格执行 ;价格下降时 ,按照原价格执行。关于这种价格制裁的性质 ,学说认为它属于法定违约金。这在台湾民法上不曾存在。究其原因 ,乃海峡两岸的经济制度和管理机关对经济的管理职能不同。
三、损害赔偿的比较研究
损害赔偿的内容丰富多彩 ,分为数个问题加以分析讨论。
(一 )损害赔偿的方法
损害赔偿的方法 ,台湾民法采取回复原状主义 (第 2 1 3条 )。该主义是指违约方的赔偿使守约方回复到损害发生前的原状。此处回复原状 ,并非将以前的状态照样再现 ,而只是使回复到与以前有同一价值的状态。例如 ,夺取物件 ,应予返还 ;毁损物件 ,则应修补或给付同种同质的物品。与此不同 ,祖国大陆的合同法则采取金钱赔偿主义。该主义是指按损害程度估算金钱数额 ,使违约方向守约方给付金钱 ,以填补其损害。这样认定的理由在于 ,《民法通则》(第 1 3 4条 )规定的返还财产、恢复原状、修理、重作、更换等责任方式 ,是作为不同于赔偿损失的责任方式而独立存在的。返还财产属于物上请求权行使的表现 ,同赔偿损失在性质、效力和范围方面均有不同。修理、重作、更换则属于继续履行的范畴 ,不与赔偿损失同类[1 2 ]。
回复原状主义的优点在于极符合损害赔偿的目的 ,缺点在于有不少的情形不能回复原状或者回复原状有困难。金钱赔偿主义的优点在于 ,对于各种损害均能以金钱赔偿 ,简洁易行 ;其缺点在于 ,计算损害恐不正确 ,且仅为间接填补 ,并非直接排除 ,与损害赔偿的目的有所出入[1 3]。看来两种赔偿方法各有千秋 ,难谓高下。
(二 )损害的界定与类型
关于损害的界定 ,台湾的民法学说继承德国民法学说。其中有损害差额说。该说得区分为广义与狭义两种 ,前者认为 ,损害是指在法益的世界中发生的全部的不利益的变更[1 4]。损害是指法益的全部灭失 (Vernichtung)或者减少(Minderung),也包括对可得利益 (Gewinn)的获得之可能性的丧失[1 5]。这种损害概念不区分财产的损害和非财产的损害 ,乃是统一的损害概念 ,以加害事件发生前后法益的差额来定义损害。而狭义的差额说指始于德国学者毛姆森(Mommsen)经由温德沙伊特 (Windscheid)被德国民法典接受了的差额说 ,此种差额说以财产损害为限界 ,指受害人对该特定损害事故的利害关系 ,换言之 ,即受害人因该特定损害事故所损失的利益。该项利益 ,依差额说 ,即受害人的财产状况 ,于有损害事故的发生与无损害事故下所生的差额。
差额说有如下不足 :对于非财产损害 ,因原状回复之赔偿 ,应予比较的状态难以确定的情形 ,损害只得依推定暖昧地进行 ;而在小额损害场合亦要计算财产状况之差 ,显露出了非实用性。还有 ,在利用剥夺 (entgangeneNutzungsmoglichkeit)、市场价值降低 (MerkantileMinderw ert)和自由时间的剥夺 (entasangeneFreizeit)三种案型中 ,依差额说而衡量损害是否存在 ,其结果与公平正义的观念相悖[1 6]。具体说来 ,在有些情况下 ,依差额说损害不存在因而应驳回损害赔偿的请求 ,而依一般公平正义观念 ,则甚觉不当 ,不能不说差额说具有缺陷[1 7]。
有鉴于此 ,学者提出新说力图取代差额说 ,其中 ,现实的损害说比较有力。该说内部虽有分歧 ,但仍具有共通之处 :因特定物体毁损所生的损害 ,即客观损害为损害观念中一个构成成分。该成分具有观念上的独立性。客观损害应客观估定并应于任何情形下予以填补。其二 ,组织说虽然批评差额说所谓损害等于利差 (即二财产状况之差额 )为不当 ,但组织说并不绝对摒弃它 ,认为二财产状况发生的差额 ,仍可获得赔偿 ,只不过其赔偿在损害的观念居于次要地位 ,且以其差额若小于客观损害 ,则损害即等于客观损害 ,差额说便不发生作用。
组织说也一直受到批评。依曾世雄先生的总结 ,组织说的弊端表现在三个方面 :其一 ,欠完整。在损害事故未加诸于某一特定物体时 ,组织说便认为客观损害不存在。这显然是不能被接受的。其二 ,损害观念分裂。依组织说 ,损害观念分成客观损害和整体财产上的损害二成分。一般而言 ,客观损害之衡量 ,应单认客观物价为准 ;而计算该客观损害的标准时 ,也应以损害事故发生时为依据。而衡量整体财产上的损害 ,应客观为之 ,考虑所有属于受害人的主观因素 ,而该损害的计算 ,其标准时愈与真实差额数相符合 ,亦即以事实审的最后言论辩论日为依据。如此 ,其结果明显导致损害观念的分裂 ,此难令人信服。其三 ,自由选择权与损害赔偿理论相悖。依组织说 ,受害人有选择权 ,得选择客观损害或主观利益的赔偿。这明显不当[1 8]。
在祖国大陆的合同法学说上 ,对损害概念究意是采取何种学说似乎并不太鲜明 ,从通常所接受的直接损害与间接损害的分类上 ,似乎可以说 ,与差额说仍保持有相当的距离 ;在实务上对损害也多是从损害项目的角度进行累积计算 ,这样似乎更为接近组织说[1 9]。
(三 )非财产损害赔偿
台湾民法未明文规定债务不履行场合可否赔偿非财产损害 ,学说上见解不一。采肯定说者如史尚宽、王泽鉴、孙森焱、邱聪智等。史尚宽先生认为 ,债务不履行所生损害 ,可准用民法典关于侵权行为的第 1 92条至第 1 95条的规定[2 0 ]。曾世雄先生起初持反对意见 ,后来似有改说趋向 ,认为“违反契约所发生之损害 ,如有非财产上之损害时 ,该非财产上之损害是否得请求赔偿 ,是一个被否定而又值得研究之问题。”“因违反契约而生之非财产上损害 ,私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案 ,原则上尚属正确 ,但如细加探究 ,疑义仍多 ,包括 :违反契约之结果 ,依法律之规定不得请求非财产上损害赔偿之商榷 ,违反契约之结果 ,依约定得请求非财产上损害赔偿之可能性 ,及违反契约之结果 ,依约定请求给付赔偿非财产上损害性质之违约金之可能性。”[2 1 ]近来 ,又有学者主张肯定说 ,认为“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿 ,仍可依侵权行为法请求之 ,尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利。”[2 2 ]
在祖国大陆 ,通说否定违约场合的非财上损害赔偿。对于违约损害 ,依法只应赔偿财产损失 ,而不包括非财产损失 (因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用 ,也属于财产损失 )[2 3]。原因在于非财产损害是合同当事人在订立合同时难以预见的 ,同时这种损害又难以通过金钱加以确定 ,因此 ,受害人不能基于合同之诉获得赔偿 ,但受害人在责任竞合的情况下 ,为了获得精神损害赔偿 ,完全可以基于侵权行为提起诉讼 ,而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿 ,就使得责任竞合失去了存在的意义[2 4]。笔者不同意这种意见 ,“《民法通则》第 1 2 0条已经规定 ,姓名权 (名称权 )、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时 ,可以要求赔偿损失 ,就承认了精神损害赔偿。这虽然是针对侵权行为而规定的 ,但也应适用于某些违约行为。因为祖国大陆的立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行 ,在一定意义说 ,这些违约行为也是侵权行为 ,加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一 ,因此 ,具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时 ,即使提起合同之诉 ,也应获得赔偿。”[2 5]
学说上的不统一乃是由祖国大陆的立法在此问题上规定不明确所致 ,在司法实务上有的判决似乎承认了债务不履行时的非财产损害赔偿。
在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”[2 6]中 ,审理法院认为 :“青山殡仪馆将原告之兄的骨灰遗失 ,系该馆工作人员失职所致 ,该馆是有过错的。对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦 ,青山殡仪馆应当赔偿。”经法院主持调解 ,当事人双方于 1 992年 5月 5日自愿达到调解协议 :由青山殡仪馆赔偿艾新民现金 550元(当即付清 )。艾新民同意撤回起诉。
在“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院损害赔偿纠纷案”[2 7]中 ,审理法院认为 :“原告在被告处作激光扫斑美容后 ,致面部形成麻斑 ,是被告方美容手术技术不过关造成的 ,现已经过半年之久 ,脸部麻斑尚未恢复 ,给原告精神上带来不可弥补的损失 ,故原告要求被告赔偿其损失 ,理由正当 ,应予支持。但原告要求赔偿数额过高 ,对过高部分不予支持。”为此 ,法院判决 :被告在判决生效1 0日内退还原告激光扫斑费 1 0 0元 ,赔偿今后治疗费 1 0 80 57元 ,一次性给付原告精神损害经济补偿费 2 0 0 0元 ,合计 31 80 57元。一审判决后 ,双方当事人均未上诉。
另外在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[2 8]中 ,审理法院认为 :“原告委托被告冲扩胶卷并预付费用 1 8元 ,被告应该按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失 ,应赔偿原告同类胶卷或相应的价款 ,退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动 ,胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。按照摄影行业协会规定 ,只赔偿胶卷和退还预收费 ,有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神 ,显失公平。”在开庭审理中 ,被告认识到遗失胶卷的行为 ,不仅给消费者财产造成一定的损失 ,更重要的是给消费者精神造成一定的损害 ,愿意给予经济补偿。经法院调解 ,原、被告达成协议 :被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告共 482元 ,退还原告冲扩预付费 1 8元。
韩世远先生认为 ,对违约造成精神损害场合得否予以赔偿应持开放的观点 ,或者说应以发展的眼光看待问题。现实生活已经向我们提出了这种要求 ,法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径 ,而不应简单地对此类要求一概加以否定。耶林批判“概念法学”时曾谓 :“生活并非为了概念 ,概念却是因为生活” ;在这里我们同样可以说 :“生活并非为了理论 ,理论却是因为生活。”[2 9]
(四 )完全赔偿原则
海峡两岸的违约损害赔偿制度都贯彻完全赔偿原则 ,但内在的机理却不尽相同。台湾民法在此问题上仍承继了德国民法的思想。“损害赔偿……为全部利益的给付义务”。也就是说 ,使损害赔偿请求权得以发生的要件事实———责任原因 (Haftunsghrund)一旦充足 ,对所发生的全部损害均须赔偿 ,这是一项基本原则。学说上将此称为完全赔偿原则 ,德国民法第 2 49条第 1项规定 :“负损害赔偿义务者 ,应回复其发生赔偿义务之事由未发生前存在之状态”。此一规定反映出上述趣旨。换言之 ,“这一原则意味着产生损害之行为的方式 ,行为之际行为人的故意过失程度、损害是否可预见、损害属直接还是间接 ,诸此对损害赔偿的范围并无影响。也就是说 ,切断了责任原因和损害赔偿的范围。”[30 ]据此原则 ,可相应地导出如下两点 :其一 ,利益=损害。德国民法上的损害概念是根据差额说所作出的规定。其二 ,对基于发生损害赔偿义务的事实 (债务不履行以及侵权行为 )和“因果关系”的损害应予以赔偿 ,而且 ,“因果关系”以外的要件 (比如预见可能性、直接或间接等 )均非必要。也就是说 ,所谓“因果关系”概念 ,正是为实现完全赔偿原则所采用的立法技术。
祖国大陆的民法学说未在上述机理的背景下使用完全赔偿原则 ,学者所谓完全赔偿原则 ,多指违约方应赔偿守约方的直接损失和可得利益的损失。虽然有学者认为“赔偿范围不取决于行为人的主观过错程度 ,而是取决于违法行为所造成的客观损害”[31 ],但大多数人并不认为完全赔偿原则当然地排斥过错概念 ,并不认为合理预见规则、直接损失、间接损失等概念不必要 ,并未清醒地意识到因果关系限制赔偿范围。对此 ,韩世远先生认为 ,《合同法》明确采纳了可预见性标准 (第 1 1 3条第 1款 ),而可预见性是与人的主观状态相关连的 ,这样 ,在祖国大陆的法学理论上对赔偿范围又没有完全抛弃“意思主义” ,这样 ,对赔偿范围又不仅仅是根据债权人的损害大小加以决定 ,尚要取决于“可预见性”的限制 ,如此一来 ,与所谓的完全赔偿原则的本义便有了出入 ,从理论上说 ,其内部是自相矛盾的[32 ]。
正因上述认识上的差异 ,使得台湾的民法及其学说认有二个因果关系 ,一个是事实上的因果关系 ,一个是法律上的因果关系。前者决定合同责任的成立 ,体现法律事实 ,不存在着价值判断。后者确定损害赔偿的范围 ,存在着政策性判断。前者在判断责任成立因果关系时尺度可以宽松 ,以条件说来判断 ,亦即凡对损害发生之所有原因事实都列为与责任成立有因果关系 ;至于后者则需以较严苛的标准来判断 ,例如相当因果关系等 ,因为若将所有具因果关系的损害皆归由违约方负担的话 ,将使损失责任过于泛滥无边际 ,故在此应探求违约方的行为对所发生的损害有无客观可归责处 ,以合理地限制其责任范围 WriteZhu('33'); 。
祖国大陆合同法上的因果关系经历了必然因果关系通说地位的确立及其动摇的渐进过程。所谓必然因果关系 ,是指要从客观现象中去寻找它们之间存在的不依我们的意志为转移的必然联系 ,即违约行为与损害事实之间存在着客观的必然的因果联系。对此提出质疑的有魏振瀛、张佩霖、梁慧星等学者 ,梁慧星先生明确主张相当因果关系 WriteZhu('34'); 。近年来 ,王卫国、李薇、韩世远等学者主张区分事实上的因果关系和法律上的因果关系 ,韩世远先生主张祖国大陆的民法应采取这种二分法 WriteZhu('35'); 。
笔者认为 ,客观上确实存在着判断责任成立的因果关系和确定赔偿范围的因果关系 ,将它们分别应用于不同的领域 ,是正当的 ,但认为事实上的因果关系不存在价值判断 ,则不符合司法实务。例如 ,在原告因药品缺陷而致胎儿畸形 ,她能指出生产和销售该种药品的若干厂商 ,却不能证明是其中哪一家的产品造成了她所受的损害情况下 ,判断责任的成立就存在着政策性判断。
(五 )对赔偿范围的其他限制
在对损害赔偿范围的其他限制上 ,海峡两岸的合同法差异不小。台湾民法及其学说承认有当事人约定 (第 2 50条 )、过失相抵 (第 2 1 7条 )等。而在祖国大陆的《合同法》上 ,除当事人约定 (第 1 1 4条 )、与有过失 (第 1 2 0
条 ,相当于过失相抵 )以外 ,还有合理预见规则 (第 1 1 3条 )、减轻损失规则 (第 1 1 9条 )等。这样 ,从总的方面说 ,祖国大陆的《合同法》对损害赔偿范围的限制广泛 ,守约方获得的赔偿数额相对少些。从微观角度讲 ,一是要解决合理预见规则与因果关系之间的联系与区别 ,一是要弄清减轻损失规则和与过失规则在个案中的适用。
对于第一个问题 ,有学者认为 ,可预见性与法律上的因果关系属于同一位阶 ,但与其中的相当因果关系仍有差异 :它们适用的标准时不同。可预见性标准是依缔约时 ,而相当因果关系则是依产生责任的行为或违约发生时 ;从过错的角度理解可预见性 ,可预见性与相当因果关系仍有不同。相当因果关系说有主观的相当因果关系说与客观的因果关系说之分。前者以行为时行为人所知或可得而知事实为基础 ,而决定它是否适于发生其结果。该说实际上是要求可预见性的 WriteZhu('36'); 。应指出的是 ,主观的相当因果关系说已被弃之不用。
对于第二个问题 ,当减轻损失规则中未采取合理措施这一过失和与有过失则中的过失统一在一点上时 ,二规则只能适用之一。笔者认为宜优先适用减轻损失规则 ,根据在特别法优先于普通法。在这二个过失在不同点上时 ,二规则可同时适用 ,守约方获得的赔偿额相对较小。
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本文原载《清华大学学报》2000年第2期。
