三、宽严相济刑事政策：理念与实现

　　宽严相济的思想在我国可谓源远流长，包含宽严相济思想的惩办与宽大相结合的刑事政策也曾经在我国长期实行。在新的历史背景下，如何重新阐述宽严相济刑事政策的理论基础，这是一个需要深入研究的问题。

　　刑罚是一种社会治理方式。因此，刑罚并不仅是一个法律问题，刑罚轻重之选择，与一个社会的政治理念具有密切关系。从政治理念上来说，宽严相济刑事政策之提倡是从专政的政治理念到治理的政治理念转变的结果。在专政的政治理念主导之下，法律，尤其是刑法往往沦为专政工具，这样的社会是采用压制型法律控制的压制型社会。压制型法律，是美国学者诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》一书中提出来的一个概念，与之相对应的是自治型法律和回应型法律。诺内特、塞尔兹尼克将法律区分为三种类型：(1)压制型的法律：作为压制性权力的工具的法律;(2)自治型的法律：作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律;(3)回应型的法律：作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。① 实际上，一定的法律形态总是与一定的社会形态以及一定的政治形态相联系的。诺内特、塞尔兹尼克也是从法律与社会的相关性上进行考察的。因此，压制型的法律、自治型的法律和回应型的法律总是与压制型的社会、自治型的社会和回应型的社会相对应的。这三种法律形态以及与之相对应的三种社会形态，处于一种层递关系，这也正是诺内特、塞尔兹尼克以“迈向回应型法”作为该书副标题的原因之一。我国社会目前也正处在转变之中，这种社会转型的一个重要标志就是逐渐减少压制性，增加自治性与回应性。在压制型社会，占据主导地位的是专政的政治理念。专政是以存在一个单一统治者为特征的一种统治模式。② 因此，专政往往是与暴力相联系的，合法的暴力或者非法的暴力。专政对社会实行的是统治，它是以统治者与被统治者的隶属关系为政治基础的，为了维护这种专政的统治秩序，往往需要对社会进行单方面的压制。这种社会是一个刚性的社会，各种社会矛盾都被暴力所掩盖和遮蔽，一旦社会矛盾暴发，社会就会处于一种崩溃状态。而摆脱了压制的社会，是一个自治型的或者回应型的社会，这种社会的最大特点是社会控制手段由单纯的暴力压制转变为协调和治理。尤其是治理的政治理念的提出具有重要意义。治理是与统治相对立的概念，它表明不再存在一种超越社会的至高无上的权力，不再存在建立在不平等之上的统治与被统治的政治关系。社会的治理应当由社会本身来完成，在这种治理的政治理念下，追求社会的协调发展，才能真正成为善治之道。在这种情况下，法律的功能也发生了重大的变化。法律，尤其是刑法不再是单纯的暴力强制，尽管刑法仍然具有强制性，但这种强制是具有节制性的，不能超过一定的界限。在这个意义上说，自治型社会或者回应型社会相对于压制型社会而言，就是一个和谐社会。当前，建设和谐社会已经成为某种政治目标。和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。目的决定手段，当我们确立了以和谐社会为建设目标以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。在这种情况下，刑罚的轻缓化就是势所必然。而宽严相济刑事政策虽然强调轻轻与重重相结合，但就其根本而言，更应当关注的是刑罚的轻缓化。

　　刑罚轻重不仅受到政治理念的影响，同时还受到刑法理念的制约。因此，我们还必须从刑法理念上揭示宽严相济刑事政策的理论根据。从刑法理念上来说，宽严相济刑事政策虽然具有一定的策略内容，但其刑法的理念基础应当是刑法谦抑。刑法谦抑是与刑法滥用相对立的，刑法的演进经历了一个从野蛮到人道的发展过程。我国学者储槐植在探讨西方刑法规律时曾经揭示了刑罚趋轻规律，认为这是一个不可抗拒的客观规律。储槐植教授认为刑罚趋轻规律的根据主要是以下三点：(1)刑罚目的认识进化，报应成分减少，教育成分增加;(2)犯罪原因认识深化;控制犯罪对惩罚犯罪的信息反馈;(3)刑罚在国家管理系统中的作用结构的变化。③ 笔者认为，在上述三个根据中，第三个根据是决定性的，只有将刑罚纳入社会治理系统考察，才能深刻地揭示刑罚演变规律。法国学者涂尔干认为，刑罚演化存在两个规律：量变规律和质变规律。量变的规律可以阐述如下：“当社会属于更落后的类型(untye moins élevé)时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大”。质变的规律可以阐述如下：“惩罚就是剥夺自由(仅仅是自由)，其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”④ 在这两个刑罚演化规律中，所谓量变规律是指刑罚轻重与社会类型具有相关性，所谓质变规律是指刑罚具体种类演变的规律。因此，从整体上认识刑罚演变规律，更应关注的是涂尔干所谓的量变规律。根据涂尔干的量变规律，刑罚轻重的决定性因素是社会类型的性质，但同时又与政府机构的性质相关。这里的政府机构的性质，主要是指专制的特征。由此可见，刑罚轻重并非是一个单纯的法律问题，而是一个社会政治问题。刑罚的效益之高低既取决于刑罚运行机制，也取决于社会控制能力。在一个发展程度较高的社会，政府权力受到限制，并且又能有效地对社会进行治理，因而就会降低对刑罚的依赖，尤其是降低对重刑的依赖，其刑罚轻缓也就是必然趋势。

　　刑罚轻缓是刑罚谦抑的题中之义。一般认为，非犯罪化与非刑罚化是实现刑罚谦抑的两个基本途径。非犯罪化(decriminalization)是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。⑤ 非犯罪化是相对于犯罪化而言的，是对过度犯罪化的反动。笔者曾经认为，中国不宜提倡非犯罪化，因为中国不存在过度犯罪化。恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化。⑥ 这个观点从立法论上说是正确的，笔者现在仍然坚持。但从司法论上说则仍然存在一个非犯罪化的问题，因此需要加以补充说明。实际上，非犯罪化可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化，是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再是犯罪。而司法上的非犯罪化，就狭义而言，是指审判上的非犯罪化，即指通过刑事审判而进行的非犯罪化，它以通过变更判例、变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被处罚的行为今后不再处罚为内容。至于广义的司法上的非犯罪化，还应当包括侦查上的非犯罪化与起诉上的非犯罪化，日本学者将其称为取缔上的非犯罪化，即指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。⑦ 就立法上的非犯罪化而言，由于我国刑法中的犯罪化程度不足，根本不存在过度犯罪化问题，因此不应提倡非犯罪化。从近年来刑事立法发展来看，均是以增补新罪为内容的。但就司法上的非犯罪化而言，现在看来确有提倡的必要。对于那些虽然符合刑法规定，但情节轻微、没有较为严重社会危害性的行为，能不作犯罪处理的，就不应作为犯罪处罚。在侦查期间，能作为治安处罚的就不作为犯罪追究。在起诉阶段，能不起诉的就不起诉。在审判阶段，能不定罪的就不定罪。只有这样，才能在司法活动中切实地贯彻刑法谦抑原则，体现对轻微犯罪人的宽大处理。至于非刑罚化，其内涵在学理上是存在争议的。日本学者认为，所谓非刑罚化(depenalization)，是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪。⑧ 按照这一定义，非刑罚化的含义过于宽泛，包括了刑罚轻缓化，甚至包括了非犯罪化。非犯罪化的后果当然是非刑罚化，但非刑罚化却是以犯罪化为前提的。就此而言，笔者赞同德国学者耶赛克的界定，非刑罚化是指采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法。⑨ 由此可见，非刑罚化的本质是非监禁化，即对于已经构成犯罪的人，尽量地采用非监禁刑或者适用缓刑。在论及非刑罚化时，笔者曾经提出中国当前不宜实行以非监禁化为主要特征的非刑罚化的观点，认为中国当前尚不具备实行非刑罚化的条件，包括社会条件、法律条件和思想条件。⑩ 现在看来，这一观点过于现实与保守，有必要加以修正。也就是说，非监禁化应当是我国刑罚改革的一个方向。在我国目前死刑过多、刑罚过重的情况下，减少死刑，刑罚逐渐轻缓是十分重要的。按照宽严相济的刑事政策，非监禁化也是应当实行的。因为对于那些犯罪较轻的人而言，判处短期自由刑，改造效果并不理想，甚至还会促使其形成犯罪人格。短期自由刑久为人所病诟，因此减少短期自由刑的适用势所必然。减少短期自由刑适用的方式之一就是扩大缓刑和非监禁刑的适用，有些国家甚至实行自由刑易科罚金的换刑处分，将短期自由刑视为不得已而用之的最后手段。因此，所谓非监禁化，主要是针对犯罪较轻的人而言的。通过非监禁化，可以节省监禁成本，又体现对犯罪人的宽囿。当然，非监禁化并不等于放任不管，而是采取非监禁性的矫正措施。用耶赛克的话来说，就是使犯罪人置于附有监视的自由状态。

　　在我国较为浓厚的重刑社会氛围下引入刑罚谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同的。事实证明，某种社会氛围一旦形成，改变起来将是十分困难的。当然，随着社会文明程度的提高，刑罚谦抑的理念必然会被社会所接受。作为官方的刑事政策，应当理性地引导民众。

　　在对宽严相济刑事政策进行理论论证的基础上，我们面临在刑事立法与刑事司法中如何贯彻宽严相济刑事政策这样一个十分现实并且也是十分重大的问题。笔者认为，宽严相济刑事政策不仅是一个刑法问题，而且也是一个刑事诉讼法问题。它涉及整个刑事法，是刑事法治建设的重要指导思想，对于刑事立法与刑事司法都具有重大意义。笔者认为，宽严相济刑事政策的立法与司法的贯彻，涉及以下问题，现按照刑事诉讼程序逐一加以论述：

　　(一)刑事和解

　　刑事和解是指采用调解方式对刑事案件进行结案。相对于采用判刑的方式结案，刑事和解是一种处理轻微犯罪案件的较好的结案方式。在2005年诉讼法学年会上，我国学者提出应当倡导刑事和解，认为这一制度的核心内容是促进犯罪人与被害人之间进行和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可以作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，甚至可以免予刑罚。(11) 应该说，刑事和解是司法上的非犯罪化的一种有效措施，它所体现的是恢复性司法的理念。恢复性司法是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。根据我国学者的介绍，恢复性司法具有以下三种形式：一是调解程序(mediation);二是和解会商(conference);三是愈合小组(Peacemaking Circle)。其中，和解程序是世界上最早出现的恢复性司法程序，它的原型是：将被害人和犯罪人聚在一起，利用一名调解人主持和推动双方会谈的进行，在会谈中被害人讲述他们的受害体验和犯罪对自己的生活造成的影响，犯罪人解释他们究竟做了什么、为什么这样做，回答被害人提出的问题，当双方讲述完毕后，调解人会帮助他们共同确定使事情有好转的措施。(12) 由此可见，调解是恢复性司法中的一种重要方式。恢复性司法将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾。当然，恢复性司法本身也是存在局限性的，并且只能对那些较为轻微的犯罪才能适用。对此，应当有所认识。在这个意义上说，恢复性司法只能作为正式司法模式的补充。

　　我国在民事诉讼中历来强调调解，调解被认为是解决社会纠纷的一种重要方式。但在刑事诉讼中，如何更好地发挥调解的作用却是一个值得研究的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，在刑事自诉案件中，法院可以对被告人与被害人进行调解，只有在调解不成的情况下方可判决。这种对刑事自诉案件的调解，是我国目前刑事调解的重要形式。除此以外，在公安机关对轻微刑事案件的处理中，也应当引入调解方式，凡是通过调解而双方能够和解的，都尽量不要进入司法程序。这样的做法，既可化解矛盾又能节省司法资源。应当指出，我国目前在公安机关的日常管理中还通行简单化的数字化管理，即以抓人多少(拘留数、逮捕数)作为考核指标，因而有些公安机关盲目地追求多拘多捕，个别的还下达办案指标。为完成办案指标，个别公安民警甚至导演“抢劫案”。(13) 为此，必须改变执法观念。在社会治安基本稳定的情况下，对于公安机关的工作评价，应当是抓人越少越好，而不是抓人越多越好。在这种情况下，对较轻的刑事案件处理才能积极采用刑事和解方式，而不是将犯罪人一抓了之。由此可见，宽严相济刑事政策的贯彻必然会带来执法思路的重大转换。

　　(二)起诉便宜

　　起诉是提起审判的一个重要程序，进入审判以后，法院就会依法对被告人的行为是否构成犯罪作出判决。关于起诉，存在起诉法定主义与起诉便宜主义之分。起诉法定主义强调的是有罪必诉，因而与有罪必罚的报应主义观念具有密切联系。而起诉便宜主义则授予检察官一定的起诉裁量权。在检察官认为虽然存在犯罪事实、具备起诉条件，但斟酌各种情形认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。目前世界各国，既没有采取绝对的起诉法定主义也没有采取绝对的起诉便宜主义，而是同时受到起诉法定主义和起诉便宜主义的共同调整。只不过英美法系国家，基于当事人主义的诉讼理念，检察官对案件享有广泛的不起诉裁量权，并殊少受到限制;而在大陆法系国家，检察官对案件享有的不起诉裁量权受到较多限制。(14) 根据我国《刑事诉讼法》规定，检察机关在行使起诉权的同时，也享有不起诉权。该法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”这一规定体现了起诉法定主义精神，强调检察机关追诉犯罪的职责。同时该法第142条第2款又规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这就是裁量不起诉，体现了起诉便宜主义精神。在西方国家，无论是大陆法系还是英美法系，其犯罪概念没有数量因素的限制，因而犯罪范围较为宽泛，如果都进入审判程序，势必增加司法负担。为此，广泛地实行起诉便宜主义，只是在不同国家存在不同做法而已。例如日本实行起诉犹豫制度，指检察机关及其检察官，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。美国则广泛采用辩诉交易(Plea Bargaining)，指检察官与被告人或其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取较轻的定罪或量刑的协议。辩诉交易也被认为是美国检察官在刑事审判中行使公诉职能的一种方式，或者说是处理刑事案件的一种特殊途径。(15) 正是通过各种起诉便宜措施，限制了犯罪范围。我国刑法中的犯罪概念是有数量界限的，凡是犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。因此，在实体法上就对犯罪范围作出了某种限制。在程序法上，同样也可以加以限制，并且这种限制更有充足的刑法根据。但在实际运行中，检察机关的裁量不起诉权是受到严格制约的，尤其是在追求起诉率的严打态势下，裁量不起诉制度未能发挥其应有的作用。在宽严相济刑事政策下，裁量不起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径，应当实行“可诉可不诉的，不诉”的原则。因此，检察机关不应片面地追求起诉率，而是应当对裁量不起诉的质量加以监控，避免其滥用。至于我国有些学者提出引入辩诉交易制度、起诉犹豫制度等，关键要看这些制度在中国是否存在生存基础。笔者认为，在中国现有的裁量不起诉制度尚且虚置的情况下，引入外国制度是缺乏现实依据的。因此，充分发挥我国现行的裁量不起诉制度的功能才是当务之急。

　　(三)裁量减轻

　　1979年《刑法》第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定授予人民法院审判委员会对于那些判处法定最低刑仍然过重的案件可以决定在法定刑以下判刑，这就是我国刑法中的裁量减轻，它是相对于法定减轻而言的。裁量减轻对于缓解法与情的紧张关系、协调一般公正与个别公正具有一定意义。但在1997年《刑法》修订中，将上述规定作了重大修改。第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定将裁量减轻的权力由基层法院行使上收至最高人民法院行使，与本来由最高人民法院行使的死刑复核权下放至高级人民法院行使形成了鲜明的对照，实际上都是取消了这两种制度，至少是名存实亡。问题不在于此，而在于两相对比本身表现出来的荒唐性：本来关涉人之生死的死刑复核权最高法院不行使，却让最高法院决定法定刑以下判刑这样一个较为微小的个案问题。其结果必然是：最高法院不审理重大的死刑案件，而却审理判处轻刑的案件，此非本末倒置乎?这种规定既不公正，也浪费了司法资源。这决不是一个立法技术问题，而是一个立法的指导思想问题。最高法院将死刑复核权下放，是为了严打，这是十分明显的。至于将裁量减轻的权力收至最高法院行使，其理由主要有二：一是一些法院滥用裁量减轻权，二是裁量减轻与罪刑法定原则相冲突。(16) 裁量减轻权是否滥用，这是一个实践的问题，应当通过严格执法来解决。裁量减轻是否与罪刑法定相冲突，则是一个理论问题，应当从学理上加以探讨。罪刑法定包括罪之法定与刑之法定，但罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。申言之，罪刑法定原则所具有的限制机能，是对法外入罪与法外加刑的限制，但罪刑法定原则从来不对出罪和减刑加以限制。论者将1979年《刑法》中的类推与裁量减轻并论，认为1979年《刑法》与罪刑法定原则相违背的内容有二：一是第79条规定的类推制度，二是第59条第2款关于裁量减轻的规定。相比之下，后者与罪刑法定原则冲突的程度更甚，从实践中适用案件的数量看，后者对罪刑法定原则的破坏也更大。因此，如果废除了类推制度，却保留了在司法中裁量减轻刑罚的规定，这不但在理论上站不住脚，而且在立法选择上也是没有充足理由的。(17) 类推与罪刑法定之间存在逻辑上的矛盾，罪刑法定原则在我国刑法中确立以后必然导致类推制度的取消，这是不言而喻的。因为我国1979年《刑法》中规定的入罪的类推，是一种不利于被告的类推，但罪刑法定原则是容许有利于被告的类推的。而就裁量减轻判刑而言，虽然突破了法定刑的限制，一方面在立法上授权，另一方面又是一种有利于被告的规定，这完全符合罪刑法定原则。这种观念之存在，表明我们对罪刑法定原则在认识上还存在误区。裁量减轻权上收到最高法院以后，在司法实践中出现一些问题难以解决，较为突出的是《刑法》第263条关于抢劫罪的8种加重处罚事由的规定，以单一的情节决定在10年以上处刑，带来量刑过重问题。例如，冒充军警人员抢劫的应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。因此，在现实生活中有人冒充派出所民警，以威胁方法劫得200元人民币的案件，因为符合上述规定至少要判处10年有期徒刑，其过重是显而易见的。像这样的案件都要层报最高法院决定在法定刑以下判处也不现实。因此，笔者认为，除对《刑法》分则中量刑幅度的规定进行合理调整以外，还应当对《刑法》总则的减轻权重新设置，至于滥用裁量减轻权的问题，可以通过抗诉等诉讼手段加以解决。只有这样，才能真正为实现宽严相济刑事政策提供法律根据。

　　(四)社区矫正

　　宽严相济的刑事政策要求对于那些犯罪较轻的犯罪人尽可能地采用非监禁化措施。这里的非监禁化措施主要有三：一是非监禁刑。非监禁刑，顾名思义就是不在监狱中执行的刑罚。这意味着，执行这类刑罚方法，不采取监禁的方式。尽管在执行非监禁刑的过程中，可能对犯罪人的人身进行一定的限制，但是，这种限制的时间是很短的，人身限制的严重性远远低于传统的监禁刑;同时，限制犯罪人人身的场所也不是在通常所说的监狱之中。这是非监禁刑与传统的、以剥夺犯罪人自由为主的监禁刑或自由刑的主要区别之一。(18) 这一对非监禁刑的理解大体上是正确的，我国《刑法》中的非监禁刑包括：管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。管制是一种限制自由刑，不放在监狱里执行而是放在社会中进行改造，因而具有非监禁性。至于罚金等附加刑，也都具有非监禁性。由于我国《刑法》中的附加刑，是可以独立适用的，因而其作为非监禁刑的特征更为明显。二是缓刑与假释。缓刑与假释都是自由刑的执行变更措施，缓刑是附条件地不执行原判刑罚，而假释是附条件地提前释放，因而都具有非监禁性。正是通过缓刑与假释，使剥夺自由刑的监禁性在一定程度上得以消解。三是非刑处置。我国《刑法》中有定罪免刑的特殊判决方式，但虽然免刑，仍然应予一定的非刑处置。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这些非刑处置措施成为我国刑法中刑事责任的承担方式，同样是对于犯罪的非监禁化措施。在上述三种非监禁化措施中，有些是即时性的处置，例如罚金，只要收缴即无其他法律后果。但有五种措施存在非监禁刑的执行问题或者非监禁化处遇的考察问题，这就是管制、剥夺政治权利、缓刑、假释，此外还有保外就医。以往，非监禁刑的执行和非监禁处遇的考察都流于形式，因而极大制约了刑罚的非监禁化。以管制为例，它是我国刑法中惟一的限制自由刑。但在1997年《刑法》修订中对于管制刑却出现了存废之争，主废的理由是管制刑难以执行。因为管制的执行离不开广大群众的支持、配合。在改革开放的新形势下，公民的生产、生活和人员流动等都发生了很大的变化。特别是在范围广大的农村地区，基层组织在群众生产、生活中所起的作用，与过去相比较，被极大地削弱了。在这种情况下，如果不谋求管制行刑方式的变革，最终不可避免地会导致“不管不制”的现象。(19) 在这种情况下，如何解决非监禁刑的执行和非监禁化措施的考察问题，就成为实现非监禁化的一个重要前提。我国从2003年开始试行的社区矫正试点，就是解决上述问题的有益探索。2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《通知》)，该《通知》明确规定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”根据这一规定，社区矫正具有以下特征：(1)社区矫正的对象是以下五种罪犯：①被判处管制的;②被宣告缓刑的;③被暂予监外执行的;④被裁定假释的;⑤被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。这五种人都因犯罪而受到刑罚处罚，但或者被适用非监禁刑，或者受非监禁化处遇，将其纳入社区矫正的对象范围，有利于对这些犯罪人进行矫正。(2)社区矫正的主体是国家专门的社区矫正机构，以及相关社会团体和民间组织及社会志愿者。根据2004年5月9日颁发的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第9条的规定，乡镇、街道司法所具体负责实施社区矫正，并履行相应的职责。除此以外，社区矫正还充分利用社会力量，包括社会团体、民间组织和社区矫正工作志愿者，对社区服刑人员开展各种形式的教育，帮助其解决遇到的困难和问题。(3)社区矫正的性质是非监禁刑的执行以及非监禁处遇的考察。就目前我国的社区矫正而言，主要是在社区实施的非监禁刑的执行活动。但缓刑和假释则是非监禁处遇的考察，它与刑罚执行还是有所不同的。通过社区矫正，可以矫正服刑人员的犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会。社区矫正是我国在借鉴外国经验基础上形成的具有中国特色的非监禁化措施。刑罚执行模式是刑罚变革的必然结果，因为刑罚本体与行刑活动具有密切相关性。一般认为，刑罚史上的刑罚执行模式经历了从野蛮到文明的三个发展阶段：第一阶段是以死刑、肉刑等身体刑为主，几乎没有监禁刑。第二阶段是以监禁刑为主。第三阶段是以非监禁刑为主。个别学者甚至认为，目前世界上的刑罚执行模式已经进入第四个阶段，即恢复性司法阶段。(20) 社区矫正对于我国来说，还是新生事物，同时也是一种刑罚观念的更新。在宽严相济刑事政策中，社区矫正主要体现的是刑罚轻缓的一面，它有利于对罪行较轻的犯罪人的教育矫正，在试点取得成功的基础上，应当在全国推广。当然，社区矫正作为一种非监禁化制度在我国的确立，涉及对《刑法》与《刑事诉讼法》的修改，甚至涉及对行刑权的重新配置。凡此种种，都需要在当前的司法改革中得以全盘考虑。

　　本文原载于《法学杂志》2006年第1期　　 【注释】

　　①(美)诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第16页。

　　②(英)戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第201页。

　　③储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第219页以下。

　　④(法)涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲哲等译，上海人民出版社2003年版，第425、437页。

　　⑤(日)大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88页。

　　⑥陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405页。

　　⑦(日)大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页。

　　⑧(日)大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第107页。

　　⑨(德)耶赛克：《世界性刑法改革运动》，载《法学译丛》1981年第1期。

　　⑩陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第422页以下。

　　(11)晏向华：《刑事和解：体现和谐社会理念》，载《检察日报》2005年10月21日第3版。

　　(12)张庆方：《恢复性司法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版，第442页。

　　(13)褚朝新：《为完成办案指标，荆州一民警导演‘抢劫案’》，载《深圳特区报》2004年2月12日。

　　(14)宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第50页。

　　(15)杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第116、222页。

　　(16)敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第113-114页。

　　(17)敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第114页。

　　(18)吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第24页。

　　(19)周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第136页。

　　(20)刘强：《社区矫正：借鉴与创新》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第14卷，中国政法大学出版社2004年版，第328-329页。 【出处】

　　人大复印报刊资料