一、从严打到宽严相济：刑事政策的反思与调整
刑事政策是一定社会对犯罪反应的集中体现。因此，对刑事政策的正确解读，一是离不开犯罪，它是刑事政策得以确立的客观前提;二是离不开社会，尤其是作为公共权力行使者的国家，它是刑事政策的制定者与实施者。从这个意义上说，刑事政策并非只是单纯的刑法问题，而是一个社会公共政策的问题。对刑事政策的研究，也不能局限在法规范的视域内，而是应当进行超法规范的考察。在对宽严相济的刑事政策进行分析的时候，我们应当首先将它置于我国刑事政策的体系之中，使其获得正确的定位。
长期以来，我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合，我国1979年《刑法》第1条将惩办与宽大相结合的刑事政策确认为刑法的制定根据。我国著名刑法学家高铭暄教授指出：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本政策。这项政策是从无产阶级改造世界、改造人类的使命出发，根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在着不同情况而制定的。它对于争取改造多数、孤立打击少数，分化瓦解敌人，有着重大的作用。① 尽管高铭暄教授对惩办与宽大相结合的刑事政策内容的阐述，受到了当时流行的政治话语的影响，但其强调对犯罪分子区别对待，既包括惩办的一面，同时又兼顾宽大的一面，从而取得了与犯罪作斗争的积极效果，这完全符合立法精神。因此，宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策的题中之义。当然，我国对惩办与宽大相结合刑事政策在认识上经过了一个复杂的转变过程。因为从上个世纪80年代初期开始，我国进入了一个社会转型时期，犯罪浪潮汹涌而来。在这种情况下，我国进入了一个严打时期。学者们曾经将严打的内涵界定为：党和国家在社会治安形势严峻时为打击某几类严重刑事犯罪而制定的、由司法机关为主要执行主体的、以从重从快为基本要求的一种具体刑事政策，其以运动、战役的形式存在。② 从1983年到2001年将近20年的时间里，我国先后发动了3次全国性的严打战役。在这种严打的背景下，如何看待它与惩办与宽大相结合刑事政策之间的关系，就成为一个无法回避的问题。对此，我国传统观点认为，依法从重从快这一具体政策同惩办与宽大相结合基本刑事政策的精神是完全一致的，不是对立相悖的。那种认为我国基本刑事政策已经改变的观点，是没有根据的错误认识。③ 这种观点将惩办与宽大相结合理解为基本刑事政策，而严打是具体刑事政策。因此，在一个时期强调依法从重从快，并不会导致对惩办与宽大相结合的基本刑事政策的根本否定。以基本刑事政策与具体刑事政策来阐明惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策之间的关系，其逻辑当然是可以成立的。按照一般理解，基本刑事政策是全局性的、根本性的和长期性的;而具体刑事政策是局部性的、个别性的和阶段性的。在一个国家的刑事法律领域，存在着各种各样的刑事政策，并且这些刑事政策是随着犯罪态势的变化而不断地进行调整的，决不能认为刑事政策是一成不变的教条。刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。当然，在一个国家的刑事政策体系中，各种刑事政策的地位并不等同。在这种情况下，基本刑事政策与具体刑事政策之分具有其合理性。但是，基本刑事政策与具体刑事政策之间具有内在性质上的符合性：具体刑事政策应当而且必须体现基本刑事政策，基本刑事政策在相当程度上制约着具体刑事政策。基于这种对基本刑事政策与具体刑事政策关系的界定，笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策之间已经很难纳入基本刑事政策与具体刑事政策的分析框架。尽管惩办与宽大相结合刑事政策包括了惩办与宽大两个方面，但它并不是惩办政策与宽大政策的简单相加，而是惩办政策与宽大政策的有机结合，这种结合才是它的本质之所在。严打虽然可以从逻辑上包含在惩办的范畴之内，但它过分强调了从重从快，将惩办政策的一面张扬到了一个极端，这势必会影响到宽大政策的落实。正如我国学者所言：严打政策体现的只是惩办与宽大相结合政策中惩办的一面，或称为“重重”的一面，而远非犯罪控制策略的全部内容。对严重犯罪的严惩必须与对轻微犯罪的轻处辩证结合。惟有“轻轻”，方能“重重”，方能真正有效地实现对犯罪的控制。④ 因此，严打刑事政策在其内容上与惩办与宽大相结合的刑事政策是存在抵触的，采用严打刑事政策意味着在一定时期内惩办与宽大相结合刑事政策的搁置。事实上也是如此，可捕可不捕的不捕，可杀可不杀的不杀，这些体现惩办与宽大相结合刑事政策的具体政策，在严打当中都不再适用。根据以上论述，笔者认为，以基本刑事政策和具体刑事政策的关系难以解释惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策之间的关系。
随着1997年《刑法》删除了第1条中关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，我国刑法学界对于惩办与宽大相结合刑事政策到底还是不是我国奉行的基本刑事政策产生了质疑。关于在1997年《刑法》中删除惩办与宽大相结合刑事政策规定的立法理由，立法者作出了如下的解释：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本刑事政策。这项政策对于争取改造多数，孤立打击少数，有着重要的作用。由于《刑法》已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从重处罚，对从犯、胁从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据罪犯在执行刑罚中的表现还规定了减刑和假释，等等。这都是惩办与宽大相结合政策的具体体现，因为这一政策已体现在具体规定之中，因此，《刑法》中不再单独专门规定惩办与宽大相结合的政策。⑤ 这一解释维护了惩办与宽大相结合的基本刑事政策的这样一种说法，但1997年《刑法》修改的原则是“可改可不改的，不改”。《刑法》总则改动的只是个别不能不改的内容，而惩办与宽大相结合作为基本刑事政策既然是立法根据，那么这种删除就是没有实质必要性的。对此，我国学者作了以下解读：《刑法》不再规定惩办与宽大相结合刑事政策，并不意味着刑法对于这一刑事政策的否定——没有充分的理由否定。但是，我们也不应当忽视立法者在《刑法》当中删除这一规定的意义。在笔者看来，1997年《刑法》删除这一规定并非毫无意义，不能简单地将这一变化理解为实质上“无变化”。因为“变化”是客观存在的，所以，立法者的政策性选择即“删除”本身应当是有意义的。⑥ 笔者赞同这一观点，在1997年《刑法》修订中之所以删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路。对于惩办与宽大相结合刑事政策而言，这是一种不是变化的变化。由此出发，笔者更为认同采用应然的刑事政策与实然的刑事政策之分析框架，以此解释惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策的关系。应然的刑事政策与实然的刑事政策的命题，是我国学者梁根林提出来的。根据梁根林教授的界定，应然的刑事政策是应当如此的刑事政策，是人类根据对犯罪现象客观规律的认识和把握而提出的合目的和合理的预防和控制犯罪的准则、方略或措施。而实然的刑事政策是实际如此、现实应用的刑事政策，即国家与社会针对犯罪问题实际所采用的刑事政策，包括以刑事司法为手段与刑事司法以外的其他措施为达致控制犯罪的目的所进行的国家活动。⑦ 梁根林教授虽然没有将惩办与宽大相结合理解为是应然的刑事政策，但明确地把严打解释为实然的刑事政策。对于自1983年以来，我国刑事政策实际上是以严打为中心的这样一种判断，当然是有事实根据的。在笔者看来，惩办与宽大相结合虽然没有被从法理上否定，但已经逐渐地演变成为应然的刑事政策。在严打的氛围之下，惩办与宽大相结合刑事政策对于刑事立法与刑事司法的影响与作用有所减弱，这是一个不争的事实。对于刑事政策的研究，以往我国学者虽是泛泛而论地讨论惩办与宽大相结合刑事政策，而没有注意或者回避严打刑事政策的实施使其虚置这样一个现实。对于刑事政策研究，我们不能满足于应当以何者为刑事政策，更应当关注实际上以何者为刑事政策，进一步考察这种应然刑事政策与实然刑事政策分离的原因，由此得出正确的结论。
应该说，从1983年以来，我国实行严打刑事政策不是偶然的，它是我国对伴随着社会转型时期出现的大规模犯罪浪潮的一种反应。我国学者曾经对社会转型时期的社会控制问题进行了研究，认为在一定意义上，社会转型就是社会秩序的转型，而这一转型也就意味着社会控制机制的转型。⑧ 在改革开放以前，由于实行计划经济，我国不仅在经济领域实行严格的行政控制，而且在社会生活领域，都置于国家权力的无所不在的控制之下。由于这种国家权力的严格控制所形成的社会秩序，具有绝对性与压制性。在这种强有力的国家控制下，犯罪丧失了其生存的社会土壤。因此，当时我国犯罪率之低是举世闻名的。当然，这种低犯罪率与高安全感的获得，在一定程度上是以牺牲个人的权利与自由，牺牲经济的繁荣与社会的进步为代价的。在改革开放以后，我国开始了从计划经济向市场经济的转轨，同时也进入到一个社会转型时期。在社会转型初期阶段，出现了社会的失范现象，社会控制力大为减弱。尤其是以往赖以依存的社会控制资源的减少，在一定程度上出现了社会失控状态。转型时期的犯罪问题就是这种社会失范与社会失控的产物，由此产生了巨大的犯罪压力。在这个时期，犯罪问题也就成为一个最为严重的社会问题。犯罪问题的根本解决，当然有赖于社会秩序的重建和社会控制模式的转换。这是一项需要较长时期才能达致的改革目标，难以立即奏效。但又必须对高发的犯罪作出及时应对，以保证经济体制改革的顺利进行和社会生活的正常开展。而严打就是这种应对方式，通过严打在短时间内有效地压制犯罪，为改革争取时间。从这个意义上来说，在上个世纪80年代开始的严打，是在当时历史条件下的一种无奈的选择，也是一种必然的选择。从实际情况来看，严打也确实起到了压制犯罪发展态势的作用。当然，我们也必须看到严打作为一种国家对犯罪的控制方式有其局限性，这种局限性可以从手段与效果两个方面来加以说明。
从手段上来说，严打虽然强调的是依法从重从快，但在其暴风骤雨式的运作方式下，法治的底线可能会被突破，这里存在一个手段的合法化问题。因而，如何处理严打与法治之间的紧张关系始终是我们在反思严打刑事政策时不得不面对的一个问题。我国学者指出了严打刑事政策本身存在的法治化程度不足的问题，⑨ 还揭示了严打与法治之间的紧张关系，指出：刑事政策主要以国家权力为中心展开，因而刑事政策与政治之间必然存在着极为密切的联系，必定受到政治的深刻影响。严打政策与政治挂钩并密切联系，意味着这一政策首先是政治的工具，这就必然产生刑事政策与法律的冲突问题，如何处理好严打政策与法律的关系就自然地成为一个问题，而且始终是严打活动中的一个突出问题。在某种意义上，我国的民主与法制的发展是政治决策的结果，法治也是政治进步的表现。所以，在我国目前的权力框架下，在执行严打政策的同时，如果法治不能获得同等的推进，就会自然而然地导致国家刑罚权与法治的紧张关系，刑罚权与法治原本就存在紧张关系的情况下，问题就会更加突出。⑩ 由此可见，严打与法治的关系应当引起我们重视。现在与1983年发动严打时相比，社会的法治化程度大有提高，除依法治国、保障人权入宪这样具有标志性的法治进步以外，在刑事法领域的法治也取得了重大的进展，这主要表现为1996年《刑事诉讼法》确立了无罪推定原则和1997年《刑法》确立了罪刑法定原则。无罪推定与罪刑法定都是刑事法治的题中之义，它们在我国刑事法中的确认，都表明法治的实质进展。在这样一个法治背景下，严打的手段合法化就是一个有待解决的问题。
从目的上来说，严打的有效性也是一个值得关注的问题。严打具有短时间内压制犯罪的效应，这是不容否认的。但严打的效果不能持久地维持，这也是一个客观事实。否则，一次严打足以管很长一个时期。但我国严打一个战役接一个战役，犯罪态势并没有从根本上得到遏制。严打的目标从争取社会治安“根本好转”到“明显进步”一再调整，也表明严打缺乏长效机制。我国学者对严打成效问题作了科学分析，指出：统计数据表明，严打这一治理犯罪顽症的“猛药”，在1984年至1987年间，确实在一定程度上遏制了犯罪的恶性增长态势。但是，严打只是暂时刹住了犯罪分子的嚣张气焰，暂时遏制了严重犯罪不断增长的恶性趋势，没有也不可能实现当初提出的三五年内使社会治安恢复到20世纪50年代的水平的目标，没有也不可能解决在改革开放条件下从根本上决定犯罪浪潮出现的社会结构性矛盾，因而严打的短期效应在1987年以后立即消失殆尽。自1988年以后，尽管严打斗争仍然在如火如荼地进行，严重犯罪反而以前所未有的速度持续增长，严打斗争与严重犯罪形成了旷日持久的拉锯战，特别是影响社会治安的重大恶性刑事案件在1988年以后几乎成几何级数疯狂增长。与此同时监狱的改造效能却急速下滑，累犯再犯率持续攀高，许多刑满释放人员或者脱逃出来的人员，怀着对社会的疯狂报复心理，肆无忌惮地实施令人发指、惨绝人寰的恶性暴力犯罪。有些地方的犯罪势力甚至勾结在一起，形成了许多带有黑社会性质的犯罪黑恶势力，与合法政权进行公然的对抗，因而迫使中央最高决策部门于1996年春季在全国范围内再次发动一场新的严打斗争。但是，这次严打斗争实施的效果更不理想，甚至连“扬汤止沸”的短期效应都未能达成，杀人、抢劫、绑架、爆炸、黑社会性质的组织犯罪等重大恶性暴力犯罪仍然层出不穷，甚至愈演愈烈，最终迫使国家最高决策层又于2001年4月召开最高级别的“全国治安工作会议”，部署在全国范围内进行新的声势更为浩大的“严打整治”斗争。(11) 应该说，上述对严打效果的评价是客观的。在短时间内，严打可收一时之效，尤其是第一次严打，即时效果还是明显的，把犯罪气焰给压下去了。但随着时间的推移，犯罪又卷土重来，而且气焰更加嚣张。为此，不得不发动第二次严打，而第三次严打即使是即时效果也呈递减趋势。由此可见，依靠严打无法实现长治久安。因为犯罪是社会深层次原因和转型时期的特殊矛盾造成的，严打只是治标之策而不是治本之道。
基于以上对严打刑事政策的反思，笔者认为应当在总结经验教训的基础之上，在一定程度上回归惩办与宽大相结合的刑事政策。当然，惩办与宽大相结合的表述因其约定俗成而定型化，但这一命题蕴含着意识形态的成份。在传统话语中，一般认为惩办与宽大相结合刑事政策的内容是：首恶必办，胁从不问;坦白从宽，抗拒从严;立功折罪，立大功受奖。(12) 但这些内容有些已经过时，例如抗拒从严，因其与无罪推定原则存在一定抵触，因而已经受到质疑。(13) 其他内容也不能完全反映惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神。为此，笔者赞同以宽严相济取代惩办与宽大相结合。
二、宽严相济刑事政策：界定与阐述
宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。由于刑事政策是对犯罪采取的各种刑事措施和对策的总和，因此刑事政策的内涵是十分丰富的。而宽严相济刑事政策只是刑事对策中的一种，它主要体现的是对犯罪的惩治政策。
根据犯罪态势确定正确的应对措施，这是各国之通例。例如，我国学者在介绍西方国家的刑事政策趋向时，一般都认为是“轻轻重重”。这里的“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻;“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。(14) 由此可见，“轻轻”是指轻者更轻，而“重重”是指重者更重。因此，“轻轻重重”也被称为是两极化的刑事政策。这种“轻轻重重”的刑事政策，对轻者与重者加以区分，然后对轻者与重者采取不同的刑事措施，既符合预防犯罪的功利要求，又合乎罪刑均衡的刑法原则。在我国古代刑法中，也存在着“刑期于无刑”这样包含着丰富的刑事政策意蕴的思想，但在专制主义思想的支配下，引申出重刑主义的结论。例如商鞅就反对“轻轻重重”，认为：“重重而轻轻，刑至事生，国削”。(15) 商鞅还进一步指出：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。”(16) 在商鞅看来，轻罪轻刑，重罪重刑，则轻重难以遏制，既然轻罪不止重罪同样也无从遏止。因此，商鞅主张“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”(17) 韩非也进一步地阐述了“重其轻者”的理由：“夫以重止者，未必以轻止也;以轻止者，必以重止矣。”(18) 这种“重其轻者”的思想，就是一种典型的重刑主义。虽然在法家的观念中，“以刑去刑”的目的是正当的，但采用“重其轻者”的手段则是不正当的，其陷入重刑主义恰恰是“只要目的正当，可以不择手段”的逻辑演绎的必然结果。在现代法治社会，人权保障成为一种终极价值，打击犯罪也要受到人权保障的限制。因此，重刑主义是应当绝对禁止的。在西方国家普遍实行的“轻轻重重”的刑事政策有其合理性。根据“轻轻重重”的刑事政策，在不同犯罪态势下，轻轻与重重又具有不同的侧重。例如，在社会发展较为平稳的时期，更为强调的是“轻轻”刑事政策，即“轻轻重重，以轻为主”。进入20世纪特别是二次世界大战以后，在西方国家刑罚轻缓化成为一种普遍的理想。因此，“轻轻”的刑事政策不再是只包含“轻罪轻刑”这样一种简单的内容，而是包括非犯罪化、非刑罚化、非司法化。一般说来，刑事诉讼程序存在费时费力的弊端。监禁，特别是短期监禁更存在着明显的弊端。所以，从简易、经济效率出发，符合现实的要求，将轻微的危害行为，如先前的违警罪，排除其刑事犯罪的性质，不诉诸刑事诉讼程序，只处行政罚款。美国的“转处”，加拿大的“非司法化”，则使“非犯罪化”、“非刑罚化”更向前迈进一步。通过某些非官方机构和团体的帮助和调停，避免使违法或轻微的犯罪行为诉诸司法程序，进行社会化处理。(19) 这种“轻轻”刑事政策的实行，表明了刑罚人道主义精神，同时也体现了刑事政策从国家本位向社会本位演变的某种症兆。当然，近20年来随着犯罪的大幅度增长，尤其是出于反恐的需要，西方的刑事政策也有所调整，开始从“轻轻重重，以轻为主”向“轻轻重重，以重为主”转向。例如我国学者曾经对美国加州“三次打击法”进行了介绍，认为这是具有美国特色的严打法。(20)“加州三次打击法”以橄榄球的“三振出局”为喻，提出了“三次打击然后出局”的口号，即三次实施暴力重罪的重罪犯应处以终生监禁且没有假释，以体现对重新犯重罪者的严厉惩治。在“三次打击法”下被判决的被告人，将在监狱中度过大幅度累加的刑期，他们所服的刑期将远远超过其他的犯罪行为人。因此，“三次打击法”具有明显的“重其重者”的倾向。当然，由于西方国家大多数已经废除死刑，保留死刑的国家对死刑适用也是严格限制的。因此，所谓“重重”，也是相对的，人权保障的法治底线是绝对不能突破的。
我国传统的惩办与宽大相结合刑事政策，本身也包含轻与重这两个方面的内容。因此，我国学者认为，“轻轻重重”是惩办与宽大相结合政策的基本精神，指出：惩办与宽大相结合政策的基本精神(或称精神实质)就是对严重的罪犯施以更严重的处罚，对轻微的罪犯给予更轻微的处罚，即轻其轻者，重其重者。换言之，也即“轻轻重重”。(21) 其实，在惩办与宽大相结合政策的原始含义中，并无“轻轻重重”的内容，而是强调轻重的区别对待，即轻者该轻，重者该重。当然，以“轻轻重重”解读惩办与宽大相结合政策的基本精神，不失为一种创新。
为正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策，我们需要对宽严相济刑事政策中的三个关键字：“宽”、“严”和“济”加以科学界定。
宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽囿，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。在刑法中，轻缓的表现方式也是多种多样的，包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。
宽严相济之“严”，是指严格或者严厉，它与惩办与宽大相结合中的惩办一词相比，词义更为确切。我国学者储槐植教授曾经提出“严而不厉”的命题，将“严”与“厉”分而论之，指出：“严”与“厉”二字含义有相同的一面，常常一起连用;它们也有不同的一面，“严”为严肃、严格、严密之意;“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。储槐植教授之所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字，严指刑事法网严密，刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重。(22) 宽严相济中的“严”，当然包括严格之意，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理，这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时，宽严相济之严还含有严厉之意。这里的严厉主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重。
在宽严相济刑事政策中，该宽则宽，该严则严，对于“宽”与“严”加以区分，这是基本前提。因此宽严相济是以区别对待或者差别待遇为根本内容的。区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。刑事政策也是如此，它是建立在对犯罪严重性程度的区别基础之上的。当然，宽严的区别本身不是目的，区别的目的在于对严重性程度不同的犯罪予以严厉性程度不等的刑罚处罚，由此而使刑罚产生预防犯罪的作用。刑事古典学派的经典作家们已经深刻地揭示了罪刑之间保持适当比例能够防止更大犯罪发生这一重要的刑法原理。例如孟德斯鸠指出：“在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。他们说：‘死人是什么也不说的’”。(23) 在此，孟德斯鸠阐述了对犯罪是应该有区别的，没有区别就会导致犯罪人犯较重之罪，有区别则能够引导犯罪人犯较轻之罪。对此，贝卡里亚也作了论述，指出：如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。(24) 由此可见，这些经典作家所倡导的罪刑均衡原则本身蕴含着刑事政策的精神。
宽严相济，最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。在此，如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。
宽严相济刑事政策首先意味着应当形成一种合理的刑罚结构，这是实现宽严相济刑事政策的基础。关于刑罚结构，我国学者储槐植作了专门研究，认为刑罚结构是刑罚方法的组合(配置)形式。所谓组合(配置)形式，是指排列顺序和比例份额。排列次序是比重关系的表现，比重是量的关系，但量变会引起质变，比例不同，即结构不同，则性质不同。刑罚结构决定刑罚运行的内部环境，构成整体刑罚功能的基础。(25) 刑罚结构概念的提出，表明我们对刑罚发生作用机制在理解上的深化。事实已经表明，刑罚是作为一个体系而存在的，正是刑罚的这种体系性构成特征，使各种刑罚方法形成一个具有内在逻辑结构的整体而发生作用。我国刑罚体系由主刑与附加刑构成，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑包括剥夺政治权利、罚金和没收财产。从这些刑罚方法的性质上来划分，资格刑、财产刑、自由刑(包括剥夺自由刑和限制自由刑)均齐全，而且主刑与附加刑之间的关系也较为协调。对于这样一个刑罚体系，我国刑法学界以往一般都持肯定的态度，认为我国刑罚体系是科学合理的，具有宽严相济的特征，指出：构成我国刑罚体系的刑种，无论是主刑还是附加刑，都是有轻有重，如主刑既有轻刑管制和拘役，也有较重的有期徒刑，亦有重刑无期徒刑，更有最重的死刑。附加刑的各个刑种也是轻重有别。这表明，我国刑罚体系具有宽严相济的特点。(26) 这一评价从表面上看似乎言之成理，但从实质上分析则言之失当。笔者认为，从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。
所谓死刑过重，是指我国在刑法上规定的死刑罪名过多，在司法上适用死刑过滥，从而使我国刑法成为一部重刑法典。为了说明我国刑法中的死刑过重，有必要对世界各国的死刑立法与司法的现状作一个描述。国际上存在着一种限制死刑，乃至于废除死刑的趋势，这已是不争的事实。这主要表现在国际上已经有相当一部分国家完全废除了死刑，还有一部分国家虽然在法律上没有废除死刑，但在事实上废除了死刑。根据英国学者罗吉尔·胡德的统计，截至2001年，在全世界194个国家中，完全废除死刑的国家是75个，占39%;废除普通犯罪死刑的国家是14个，占7%;保留死刑的国家是105个，占54%。在保留死刑的国家中，又有34个国家在过去10年中没有执行过死刑，属于事实上废除死刑的国家。如果将废除普通犯罪死刑的国家和事实上废除死刑的国家都归入废除死刑的国家;那么，废除死刑的国家就有123个，保留死刑的国家只有71个，即废除死刑的国家占国家总数的64%，而保留死刑的国家只占国家总数的36%。(27) 在保留死刑的国家中，死刑的适用也受到严格限制。例如日本从1979年至1994年共执行死刑28人，平均每年是2.5人左右。(28) 而韩国1987年至1997年共执行死刑101人，平均每年12.6人。(29) 而我国在刑法中保留了68个死刑罪名，尤其是大量非暴力犯罪保留了死刑。不仅如此，我国在司法中适用死刑的数量十分惊人。我国死刑执行人数的信息并不公开，而且是国家机密。美国学者大卫·特德·约翰逊在有关死刑的论文中指出，他所得到的关于中国死刑执行数量的数字有3个版本。第一个版本的数据来自于大赦国际，中国每年死刑执行的数量是1500到2500人。大赦国际是通过阅读中国的报纸得到这个数字的，它认为实际执行死刑的数量可能会是这个数字的2至4倍。第二个版本来自于一本书，根据这本书的推测，在1998年到2001年里，中国每年执行死刑的数量估计有15000人。第三个版本来自于他与中国一位检察官的交谈，最近几年中国每年执行死刑的数量大概为1万人。(30) 在上述三个版本的数字中，最低为3千人，中间为1万人，最高为1.5万人。实际数量也许就是这三个数量的平均数，当然这只是一种推测。根据大赦国际的“死刑日志”(Death Penalty Log)(收集全中国报纸对判处死刑和执行死刑的报道)，2001年中国执行死刑至少有2468例，占大赦国际所知道被执行死刑人数(3048)的81%。而且大赦国际指出，中国2001年执行死刑的人数比其他国家在过去3年里执行死刑人数的总和还要多。(31) 因此，尽管我国死刑执行人数的信息保密，但执行死刑人数为全世界之最这是人所共知的事实。死刑过重，由此可见一斑。
所谓生刑过轻，是指我国刑罚体系中除死刑立即执行以外的刑罚方法过于轻缓。根据笔者的分析，我国的死缓相当于有期徒刑24年(不包括判决前羁押)。死缓是指死刑缓期执行，本来是我国死刑的一种执行方法，但在司法实践中它往往被作为一种独立的刑种使用，而且被判处死缓的犯罪分子，除极个别在死缓考验期间故意犯罪的以外，基本上不再执行死刑。因此，死缓可以归入生刑的范畴。我国死缓制度设置的初衷是为限制死刑，例如高铭暄教授指出：死刑缓期执行制度是我国刑事政策上的一个重大创造，是贯彻“少杀”政策的重要方法。死缓制度有力地说明，我们国家对那些犯有死罪，但还不是非杀不可的犯罪分子，没有放弃对他们进行改造的一线希望，这就可以把死刑的适用实际上缩小到最小的范围。(32) 但是，随着严打的开展，通过死缓限制死刑适用的立法初衷并未实现。而且，死缓相对于死刑而言，显得过轻。根据我国刑法第50条规定(33)，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现的，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。”因此，死缓的上限是“2年+无期徒刑”，死缓的下限是“2年+15年=17年”。那么，无期徒刑又相当于多少年有期徒刑呢?在我国刑法中，无期徒刑相当于有期徒刑22年。根据1997年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第16条规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑两年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑;对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。”因此，无期徒刑的上限是“2年+20年=22年”;无期徒刑的下限是“2年+13年=15年”。由于无期徒刑的上限为22年，因此，死缓的上限为24年。我国的有期徒刑上限为15年，数罪并罚最高为20年。从实际情况观察，在我国司法实践中，被判处死缓的，一般服刑18年左右可以重获自由。被判处无期徒刑的，一般服刑15年左右可以重获自由;被判处有期徒刑15年的，一般服刑12年左右可重获自由。以犯罪时犯罪人的年龄平均30岁计算，一个人即使被判处死缓，在50岁以前即可出狱。相比之下，外国刑法中的生刑比我国要重得多。由于外国刑法中没有死缓，死缓也就无从比较。以无期徒刑而论，其严厉性程度因各国刑罚现状的不同而有所差异。一般来说，各国的无期徒刑均不再是实际的关押终身，而是经过一段时间的监禁以后最终都能复归社会。因为无期徒刑存在着剥夺罪犯的犯罪能力和复归改造罪犯这两个刑罚目标的互相冲突，除个别国家存在不可假释的终身监禁以外，大多数国家被判处无期徒刑的犯罪分子关押10年以上即可获得假释。例如美国，被判处终身监禁的犯罪人，如果服刑中表现良好，一般执行10年(或15年)后可以获得假释。(34) 就此而言，外国的无期徒刑与我国的无期徒刑在严厉性上似乎差别并不大，但考虑到外国刑法中的刑罚轻缓程度，其刑罚之间的轻重是协调的。但在我国刑法中，大量犯罪分子被判处死刑立即执行，而死缓与无期徒刑实际上平均只被关押15年左右，确有过轻之嫌。因此，刑罚轻重各国之间的横向比较是必要的，但更应当将其置于本国的刑罚体系之中，考察其与其他刑罚的衔接与协调。至于有期徒刑的上限，既有为15年的(日本、德国等)，也有24年的(意大利)，更有30年的(法国)，如此等等。在英美国家，当一个人犯有数罪时，因为在数罪并罚上经常采用并科原则，有时刑期长达数十年，甚至数百年，实际上相当于无期徒刑。相比较之下，我国有期徒刑上限为15年，数罪并罚不超过20年，是较为轻缓的。
如上所述，我国刑罚体系存在着死刑过重生刑过轻的结构性缺陷，其不合理性显而易见。如果将我国刑罚的威慑力用100分来衡量，在现在的刑罚体系中，80分是依靠大量适用死刑获得的，生刑只获20分。在这种情况下，在保持刑罚威慑力不变的情况下，应当进行刑罚的结构性调整，大量限制死刑适用，减少对死刑的依赖，使死刑获得的刑罚威慑力从现在的80分下降为20分。相应地，加重生刑的严厉性，使生刑获得的刑罚威慑力从现在的20分上升为80分。我国学者曾经形象地指出：“抓大放小”的刑事政策对严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪，即不能矫治或矫治有困难的犯罪/犯罪人实行严格的刑事政策，即“抓大”。对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人“和解”的犯罪等，也就是不需矫治或者矫治有可能的犯罪/犯罪人实行宽松的刑事政策，即“放小”。“抓大放小”的本真含义是：“严”其应当严的、必须严的;“宽”其可以宽的、应当宽的。易言之，在刑事政策层面上，应当实行两极化的刑事政策。(35) 笔者认为，这一观点是具有科学根据的。基于两极化的刑事政策，我们应当在严格限制死刑适用的前提下，按照重者更重、轻者更轻的思路对刑罚结构进行合理调整。
严格限制死刑，是当前我国刑罚结构调整的当务之急。在立法上死刑罪名未减的情况下，如何通过司法减少死刑适用是势所必然的限制死刑之路。对于死刑的限制与废除，我们过去存在着一种过分依赖立法的心理，在很大程度上忽视了司法对死刑的限制甚至于实际上废除的作用。从世界各国死刑废除历程来看，除个别国家出于某种特定的目的，例如加入欧盟以废除死刑为前提，为实现加入欧盟的目的而无条件地从法律上废除死刑。大多数国家都是从事实上废除，在条件成熟的情况下再从法律上废除。因此，事实上废除死刑是死刑废止的第一步。事实上废除死刑又不是一天之内实现的，有一个从死刑被大量适用到减少适用，最后过渡到不适用这样一个依次渐进的废止过程。因此，司法机关作为死刑的适用者，在实际废除死刑方面是大有可为的。我国应当在司法中逐渐减少死刑适用，尤其是非暴力犯罪的死刑更是在首先严格限制乃至于废止之列。对于暴力犯罪，尤其是杀人罪，应当制定一些死刑适用规则。例如，我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这是对死刑适用条件的严格限制。但《刑法》第232条关于故意杀人罪法定刑的规定与其它刑法条文均有所不同：不是由轻至重排列，而是由重至轻排列，表述为：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。因此，在我国司法实践中，犯故意杀人罪，只要没有法定从轻处罚事由的，一般均处死刑，而且是死刑立即执行。例如陕西的董伟案，陕西高院在本案的裁定书中指出：“……其行为，已构成故意杀人罪，又无法定或酌定从轻处罚之情节，故应依法严惩”。(36) 这里的严惩，就是判处死刑立即执行。根据这种对《刑法》第232条的理解，只要犯故意杀人罪而无法定或酌定从轻处罚的情节，就属于刑法第48条规定的“罪行极其严重的犯罪分子”，由此导致杀人罪成为死刑适用最多之罪。在这种情况下，应当对杀人罪适用死刑立即执行的条件加以明确。其实，最高人民法院1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对于故意杀人犯罪适用死刑的标准曾经作过规定：对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人的死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。这一规定表明，犯故意杀人罪并非只要没有法定或酌定从轻处罚的情节就应当判处死刑立即执行。但由于这一规定并非严格意义上的司法解释而只是一种会议纪要，其法律效力稍弱，而且它是对农村杀人犯罪所作的规定，具有适用范围上的局限性，因而并没有成为杀人罪适用死刑的一般规则。笔者认为，在死刑复核权收归最高人民法院行使以后，最高人民法院应当对杀人罪等死刑适用量占前五位的罪名进行调查研究，制订死刑适用的细则。例如，目前杀1人而判处数人死刑的案件在司法实践中时有发生，甚至杀1人而判处4人死刑的案例也见诸媒体。河南省原副省长吕德彬伙同新乡市副市长尚玉和雇凶杀人，一审法院除对吕德彬和尚玉和判处死刑以外，两名杀手张松雷、徐小桐亦被判处死刑。之所以出现这种情况，主要是因为互相之间主犯与从犯难以区分。在主犯与从犯可以区分的情况下，一般对主犯判处死刑，对从犯至多判处死缓或者无期徒刑。在共同杀人，尤其是雇凶杀人而主犯与从犯无法区分的情况下，通行的做法是各被告人均判处死刑。为此，笔者认为应当确立一个规则，在共同杀人案件中，杀1人的只能判处1人死刑，不能判处2人以上死刑。至于谁应当判处死刑，属于法院裁量的问题。像这种雇凶杀人的案件，原则上雇凶者是主犯应处死刑。像吕德彬案中，有两个雇凶者的，应以利益相关者为主犯，其他协助者为从犯。通过制定这样一些规则，为严格限制死刑适用提供法律根据。经过严格限制，争取将死刑适用数降低到目前的十分之一，即便如此，其绝对数与世界各国死刑适用数相比仍是一个天文数字。
在严格限制死刑适用的前提下，首先应当做到重者更重。这里所谓重者更重，是指那些严重犯罪，包括暴力犯罪与非暴力犯罪，由过去判处死刑立即执行改为判处死缓和无期徒刑以后，应当加重死缓和无期徒刑的处罚力度。被判处死缓的，原则上关押终身。个别减刑或者假释的，最低应关押30年以上。被判处无期徒刑的，多数应关押终身。少数减刑或者假释的，最低应关押20年以上。有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚不超过30年。通过加重生刑，从而为死刑的减少适用创造条件。现在社会公众之所以要求对严重的犯罪分子判处死刑，是因为生刑过轻。而加重生刑以后，虽未被执行死刑，但被判处了死缓，将会关押30年以上，甚至关押终身。这就会降低社会公众对死刑的依赖，认识到生刑的严厉性，从而在情感上能够接受死刑的大幅度减少，也使刑罚结构变得更为合理。随着生刑的加重，我国监禁成本将会大幅度增加。过去大量适用死刑，对犯罪分子一杀了之，就经济成本而言是最为节省的。以往被判处死缓和无期徒刑的犯罪分子，在被执行18年或者15年后获得自由，现在监禁的期间延长为30年以上，每个犯罪分子增加的监禁期限在12年以上。我国社会能否承受随着生刑加重而增加的监禁成本?这是一个我们不能不正视的问题。(37) 因为我国毕竟是一个经济并不富裕的国家，监禁成本会不会成为社会不能承受的经济包袱?对这个问题，也只能通过刑罚结构调整加以解决，这就涉及到刑罚结构调整的另一措施：轻者更轻。
在严格限制死刑适用的前提下，在重者更重的同时，还应做到轻者更轻。所谓轻者更轻，是指对较轻的犯罪，通常是指应处5年以下有期徒刑的犯罪，尽量减少关押，实行非监禁化。这就是要对轻罪从广泛适用监禁刑转变为尽量适用非监禁刑。以往，我国司法机关较为重视与强调监禁刑的适用。在传统思想与严打政策的影响下，忽视了非监禁刑的适用。这里所谓传统思想的影响，是指中国人将刑罚与监狱相联系，将被判处刑罚诠释为牢狱之灾。因此，非监禁刑往往被排斥在刑罚的概念之外。此外，在严打的重压之下，非监禁刑存在放纵之虞，因而往往适用率极低。当然，我国对非监禁刑缺乏行之有效的管理措施，也使得司法机关对非监禁刑的适用心有顾忌。在当前社区矫正试点取得初步成果并全面推广以后，将会使非监禁刑的管理走上正轨，从而为非监禁刑的扩大适用创造了条件。通过适用非监禁刑，可以节省大量的监禁成本。虽然每个犯罪分子的关押期限只减少3年左右，但在全部刑事犯罪案件中，轻罪的绝对量是更大的，其节省的监禁成本也是可观的，将这些监禁成本转移支付给重罪，以弥补随着生刑加重而带来的监禁成本的缺口，笔者认为将不会使整个监禁成本大幅度增加。
刑罚的结构性调整，正如同经济结构调整一样，是一个系统工程，不能顾此失彼，而应有全盘打算和统筹规划。事实上，随着犯罪态势的变化而不断地调整刑罚结构，以取得最佳的刑罚效果，这已经成为各国之通例。例如中英量刑制度比较研究课题组通过对英国的量刑制度考察，得出如下结论：受刑罚理论的影响，英国刑罚近20年来的发展，有两个显著特点：一是监禁刑的立法和适用有“重刑化”的倾向;二是非监禁刑的大量采用。这里的非监禁措施，包括罚款、缓刑、保护观察令、社区服务等。(38) 英国以及其他国家的经验是值得我国借鉴的。当然，在刑罚结构经过调整实现合理化以后，还应当进一步使我国刑罚趋于轻缓化。刑罚结构调整，为宽严相济刑事政策的实现提供了法律制度上的保障。
本文原载于《法学杂志》2006年第1期 【注释】
①②汪明亮：《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版，第33页。
③杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第245、251页。
④侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第325页。
⑤胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第2页。
⑥曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第234页。
⑦梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第23、42页。
⑧宫志刚：《社会转型与秩序重建》，中国人民公安大学出版社2004年版，第364页。
⑨汪明亮：《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版，第44-45页。
⑩曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第268-269页。
(11)梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第44-45页。
(12)马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第98页以下。
(13)侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第276页以下。
(14)杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第397页。
(15)《商君书·去强》。
(16)(17)《商君书·靳令》。
(18)《韩非子》。
(19)杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第398页。
(20)王亚凯、付立庆：《美国特色的严打法——加州三次打击法初论》，载陈兴良主编：《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》，中国检察出版社2004年版，第351页。
(21)侯宏林主编：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第270页。
(22)储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第305-306页。
(23)(法)孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第92页。
(24)(意)贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。
(25)储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第403页。
(26)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第240页。
(27)(英)罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第11页。
(28)(日)团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，台北商鼎文化出版社1997年版，第267页。
(29)(韩)金仁善：《关于韩国执行死刑的现状与死刑制度的改善方向的再思考》，载赵秉志主编：《中韩刑法基本问题研讨——“首届中韩刑法学术研讨会”学术文集》，中国人民公安大学出版社2005年版，第168页。
(30)(美)大卫·特德·约翰逊：“美国与日本的死刑悖论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第15卷，中国政法大学出版社2004年版，第43页。
(31)(英)罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第161页。
(32)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第75页。
(33)李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第95页。
(34)储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第311页。
(35)蔡道通：《中国刑事政策的理性定位》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
(36)引自陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第329页。
(37)我国学者指出：按照财政部与司法部联合下达的监狱经费支出标准测算，全国监狱系统实际需要高达210亿元经费才能正常运转。若仅以纯国家财政拨款127.3亿元日常经费和30亿元基本建设经费与154万罪犯来计算，关押改造一个罪犯的年费用也已超过万元。这可能已经高于1个大学生1年的开销。这157亿多元的经费还不包括从军费渠道支出的武装警察看押的经费。参见郭建安：《社区矫正制度：改革与完善》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第14卷，中国政法大学出版社2004年版，第320页。由此可见，监禁成本是一个天文数字。
(38)中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第259页 【出处】
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