【内容提要】海峡两岸互涉犯罪管辖冲突的根源在于两岸刑事管辖权立法机理的共同性。协调海峡两岸互涉犯罪管辖权冲突问题应当在坚持“一个中国”、尊重“两个法域”、避免内耗以构建合力、保障人权和便利诉讼的价值原则指引下，以犯罪行为地管辖为原则，以最初受理和优先控制管辖为补充，辅之以协商管辖的机动。
2009年4月海峡两岸“两会”领导人会谈签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，在两岸关系发展史上无疑具有里程碑意义，也成为两岸刑事司法合作领域的一项纲领性文献。在合作共同打击犯罪日臻成为两岸当局和人民坚定的共同认知的时代背景下，探讨两岸互涉犯罪或者说跨越两岸犯罪的管辖协调问题，尤具现实而深刻的意义。在我们看来，这一问题的解决，不仅需要严谨而深邃的法律理性，更需要稳健而灵动的政治智慧。本文仅仅是作为启发这一问题探讨的引玉之砖，供同仁们参考。
一、海峡两岸互涉犯罪管辖冲突的形式与成因
海峡两岸跨海犯罪的发展态势与两岸关系的发展形势可谓息息相关。近三十年来，以大陆地区开放和台湾地区“解禁”为发端，两岸开放交流的大门徐徐打开，各色犯罪自然也纷纷破门而人。在上世纪八九十年代间，主流犯罪现象还只是偷渡和走私等传统跨境犯罪，但是进入新世纪之后，跨海洗钱犯罪、毒品犯罪、金融诈骗犯罪、伪造货币犯罪、计算机犯罪、侵犯知识产权犯罪等经济犯罪、科技犯罪可以说“剑弩齐发”。正如《台湾新生报》题为《两岸合作打击犯罪应该去政治化》社论所指出的：“目前两岸跨海犯罪的情况，用‘百毒齐放’来形容也不为过。”因此，两岸间合作打击跨海犯罪，已经成为一项迫切的法律课题和严峻的社会任务。而在其中，首先需要着力解决的就是如何协调好两岸司法当局的管辖权冲突问题。
所谓海峡两岸互涉犯罪的管辖冲突，就是在犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果等犯罪构成要素方面在海峡两岸之间具有跨越性或者延伸性，两岸司法当局根据其各自管辖原则对案件均享有管辖权，从而引发管辖权冲突的情形。其中具体表现为以下形式：(1)犯罪行为和结果分别发生在两岸两地，犯罪行为地与结果地都基于地域管辖原则而对案件享有管辖权;(2)犯罪预备行为和犯罪实行行为分别发生在两岸两地，犯罪预备行为地和实行行为地都基于地域管辖原则而对案件享有管辖权;(3)犯罪行为在两岸两地有接续、持续或者连续状态(即所谓接续犯、持续犯和连续犯)，两地都基于地域管辖原则而对案件享有管辖权;(4)两岸居民组成犯罪集团或者进行共同犯罪，在两岸两地分别犯有数罪，或者分别在两岸两地实施犯罪。
从法律成因分析，海峡两岸互涉犯罪管辖冲突乃是缘于两岸刑法关于刑事管辖立法的同质性规定。我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为在中华人民共和国领域内犯罪”。台湾地区刑法第3条、第4条也有类似的规定。而两岸互涉刑事案件的质的规定性就是犯罪地在两岸间的跨越性或者延伸性，因此，两岸各自基于与案件的地域链接关系对案件竞相形成管辖权，这就产生了刑事管辖冲突问题。
二、海峡两岸刑事司法合作历史的回顾与检讨
盘点海峡两岸刑事司法合作进程的历史，不难发现其中两项具有里程碑意义的制度性文献成果：一是1990年9月两岸红十字会组织签订的“金门协议”;二是2009年4月两岸海协会与海基会领导人签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。
1990年9月中旬，海峡两岸红十字会组织代表韩长林、陈长文等在金门就双方执行双向海上遣返事宜举行商谈，达成“金门协议”。“金门协议”共计四点要义：确立“人道、安全与便利”的遣返原则，明确以“违反有关规定进入对方地区的居民以及刑事嫌疑犯或刑事犯”为遣返对象，商定以马尾一马祖和厦门一金门为遣返交接点，规定资料送达、复核、专用船使用、交接见证等遣返程序。“金门协议”虽然内容简陋粗糙，但其历史意义却不容小觑。作为1949年以来海峡两岸分别授权的民间团体签订的第一个书面协议，“金门协议”所传达的历史讯息是：刑事司法协助成为两岸当局交流和合作的发力点。“金门协议”签署二十年来，作为两岸刑事遣返的共识性文件依据，在两岸联手打击犯罪方面发挥了重要作用。据不完全统计，自1990年“金门协议”签署至2009年1月的近二十年间，两岸红十字会组织共同实施双向遣返作业212批，双向遣返38936人。其中，大陆接回私渡人员38570人，大陆向台方遣返非法入境人员、刑事犯、刑事嫌疑人91批366人。
但是，“金门协议”的局限性和滞后性也是显而易见的。其一，从适用范围来看，“金门协议”仅仅是有关遣返问题的单项协议，不但难以有效解决走私、偷渡等传统跨海犯罪问题，更是无法因应洗钱等新型有组织跨海犯罪问题;其二，从操作主体来看，依照“金门协议”，两岸在实施遣返作业时必须通过民间机构，而无法由两岸司法部门建立直接的常态联系，影响了作业的效率。而事实上，被遣返的刑事犯只是极少数，大多数潜逃至对岸的犯罪分子无法得到有效打击。作为刑事遣返作业的最迫切需求方和最大受益方，台湾法律界要求提升两岸司法互助的层级、范围和规模的呼声日渐高涨。
2009年4月26日，海峡两岸关系协会会长陈云林与海峡交流基金会董事长江丙坤在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《互助协议》)。《互助协议》第二章“共同打击犯罪”规定了“合作范围”、“协助侦查”和“人员遣返”。其中，第四条“合作范围”规定：双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击下列犯罪：(一)涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪;(二)侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪;(三)贪污、贿赂、渎职等犯罪;(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪;(五)其他刑事犯罪。一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。第五条“协助侦查”规定：双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。第六条“人员遣返”规定：双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据(卷证)、签署交接书。受请求方已对遣返对象进行司法程序者，得于程序终结后遣返。受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情决定遣返。非经受请求方同意，请求方不得对遣返对象追诉遣返请求以外的行为。
由于两会在签订协议时均有源于各自公权力机构的授权，且协议内容会被各自公权力机构以各自法律程序予以确认，因而，《互助协议》被称为两岸刑事司法合作的“直通车”，标志着海峡两岸刑事司法合作进入了一个崭新的时代。但是，《互助协议》并非不留缺憾。其一，刑事司法合作领域的核心问题未能触及。突出表现为在刑事裁判的相互认可问题上未能达成共识，诚如台湾前“法务部长”廖正豪所言：“(协议)虽然特别提到认可及执行民事裁判与仲裁，基本上它对刑事部分没有着墨，可能因为刑事裁判很显然的是更高司法权的贯彻，所以把它作了若干的回避。”⑴其二，刑事司法合作层面的操作规则未能展开。特别是《互助协议》仅仅明确了两岸合作打击犯罪的重点对象，但是对于两岸在共同打击上述犯罪过程中形成的管辖冲突问题的解决路径设计，则尚付阙如。我们认为，《互助协议》作为框架性协议，没有必要也不可能对技术操作问题进行深入细致的铺陈。这为刑事法学界提供了大有作为的学术空间。
三、海峡两岸互涉犯罪管辖协调的原则与规则
我们认为，两岸互涉犯罪管辖问题协调应当在一定的价值原则指引下，遵循一定的技术规则。
(一)海峡两岸互涉犯罪管辖协调的价值原则
关于区际刑事管辖协调的价值原则，我国大陆刑法学界论述颇多。比较集中的共识包括国家主权统一、相互尊重、平等协商、及时有效惩治犯罪等原则，此外被学者提出并受到不同程度支持的还有诸如合理界定、双重犯罪、公共秩序适当保留、条约义务优先、参照国际条约和国际惯例等原则。
高铭暄与赵秉志教授早在1992年合作撰写“海峡两岸互涉刑事法律问题的宏观探讨”一文，提出了关于两岸互涉刑事法律问题处理的若干建言。该文指出，处理海峡两岸互涉刑事法律问题有三条标准可以遵循：一是必须符合中华民族的根本利益;二是应当满足两岸同胞的共同愿望;三是需要根据两岸当局的同见同识。以这三条标准来衡量，坚决维护祖国统一的原则，平等保护同胞利益的原则，相互尊重历史和现实的原则，可以作为处理两岸互涉刑事法律问题的基本原则。⑵
1999年，高铭喧与王秀梅博士合作撰写“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”一文，以内地与香港区际刑事管辖冲突问题为研究标的，提出了我国解决区际刑事管辖冲突所应遵循的基本原则：一是国家主权原则;二是各法系平等原则;三是互惠原则;四是参照国际条约或国际惯例原则;五是坚持维护人权、有效惩治犯罪、便利诉讼(包括诉讼移转)以及对彼此判决效力的承认与执行的原则。⑶
当前我们认为，海峡两岸的关系乃是“尚未统一”的关系，⑷而港澳内地关系则是“已然回归”的关系，两者具有重大区别，这就决定了两者刑事管辖冲突的性质与协调原则同样具有重大区别，无法一体率袭，而应个别阐述。并且，立足于当前两岸关系的进展态势，着眼于未来两岸关系的发展愿景。两岸互涉犯罪刑事管辖协调的基本价值原则应当与时俱进，不断完善。
1.“一个中国”的原则
“一个中国”原则作为“九二共识”的灵魂与精髓，应是海峡两岸共同坚守的政治理念，也是两岸建立政治互信的基石。作为两岸政治立场最大公约数的“一个中国”原则，从正面意义理解，就是海峡两岸都认同世界上只有一个中国，大陆和台湾同属于中国的领土范畴;从反面意义理解，就是反对“两个中国”和“一中一台”。“一个中国”原则应是两岸互涉犯罪管辖协调中不可逾越的底线，绝对不可将两岸互涉犯罪问题国际化。
2.“两个法域”的原则
法域概念的通识性理解乃是法律体系和司法制度的有效管辖或适用的范围。⑸应当承认，海峡两岸当局的治权都未能现实及于对方管辖范围，因此在海峡两岸形成了两个法域。这是海峡两岸都不能回避的现实。两岸在协调互涉犯罪刑事管辖问题时必须本着尊重历史和现实的务实态度。具体而言，“第一，在解决互涉的刑事法律问题时，凡属历史遗留的问题，都应当从宽处理。第二，要把台湾作为中国的一个特定法域来看待，双方都要承认对方现实的法制管辖范围及其效力。第三，要充分考虑两岸法律制度的差异，在追究对岸同胞的刑事责任时，需适当顾及他们对法律制度的认知能力。”⑹特别是作为大陆一方，必须要秉持平等的姿态，尊重台湾的法律体系和法治秩序，尊重台湾当局的管辖效力和管辖秩序，尊重台湾人民在长期与祖国隔绝孤悬海外环境下形成的特殊文化与心态。
3.避免内耗、构建合力的原则
2009年5月胡锦涛总书记与来访的中国国民党主席吴伯雄先生会谈时，双方“都主张两岸在涉外事务中避免不必要的内耗，增进中华民族整体利益。”这一点共识颇具新意，难能可贵。虽然这点认识是针对两岸处理涉外关系而言，但是我们认为在两岸互涉犯罪刑事管辖协调问题上也具有指导意义。过去几十年来一道台湾海峡成为两岸犯罪分子的“防火墙”，很大程度上就是两岸基于政治对立或者分歧而形成的司法内耗。无论如何，共同打击犯罪，维护两岸社会稳定与和谐，保障两岸人民的合法权益，应当是超越意识形态的两岸人民的共同福祉。在解决两岸刑事管辖冲突问题上，必须要着眼于这一共同福祉，尽可能地化解歧见，增进共识，避免内耗，消除障碍，努力构建两岸当局共同打击犯罪维护秩序的合力。
4.便利诉讼、保障人权的原则
便利诉讼原则，归结为两点基本要求，就是成本和效能考量。在协调两岸互涉犯罪管辖权冲突问题上，要充分考虑尽可能地节减司法成本，节约司法资源，提高司法效率，提升司法效益。
保障人权原则，就是要保障两岸人民在刑事诉讼中的基本人权，特别是国际条约所赋予并且为两岸法律所确认的基本人权。不仅要保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的基本人权，而且要保障被害人、证人等刑事诉讼参与人的基本人权。
(二)海峡两岸互涉犯罪管辖冲突问题解决的技术规则
关于区际刑法管辖协调的技术规则，我国大陆刑法学界建设甚丰。但是基本旨趣无非都是构建一套管辖规则的位阶体系。我们认为可以将学界所有见解划分为绝对的位阶体系论和相对的位阶体系论。前者即各项管辖规则之间前后适用秩序井然、不可逾越，也可称为递推制的位阶体系，如有的学者主张以地域原则为确定刑事管辖权的第一位阶判断标准，居民原则为第二位阶判断标准，其他原则更次之;⑺还有的学者主张以地域原则为主而以便利审判原则为补充，即无论被告人和被害人是哪一个法域的居民，也无论犯罪发生在哪一个法域，首先应以地域原则来解决案件管辖问题，地域原则不能解决的，再以便利审判原则来解决。⑻后者即各项管辖规则之间补充适用、相互参酌，也可称为调剂制的位阶体系，如有的学者主张应当以地域原则为基础，以有限的居民原则为补充，而赋予协商原则具有终局决定权;⑼另有的学者主张制定《跨境刑事案件管辖协定》，明确在坚持地域管辖原则为主、以犯罪嫌疑人居住地管辖为补充的前提下，引进民事法律中的协议管辖制度，当对具体案件发生管辖冲突而又按照一般管辖原则无法取得一致意见时，可以通过各有关方面的充分协商，全面考虑各种法定因素、司法惯例和酌定因素后进行综合评断，确立最有利于侦查和审判的一方对该案行使管辖权。⑽
在前引的高铭暄与赵秉志合作的论文中，曾就解决两岸互涉刑事案件的管辖问题提出比较具体的设想，总的原则是应当考虑犯罪性质和犯罪人、被害人的所属地以及犯罪侵害的法律秩序和社会利益等因素，根据法律的效力通常及于所实际管辖的地域范围的原则，分别情况，作不同的处理：第一，台湾同胞在大陆实施危害行为，大陆刑法和台湾刑法都认为是犯罪的，适用大陆刑法，由大陆司法机关管辖;大陆同胞在台湾实施危害行为，大陆刑法和台湾刑法都认为是犯罪的，适用台湾刑法，由台湾司法机关管辖;第二，台湾同胞在大陆实施危害行为，大陆刑法规定为犯罪，而台湾刑法并未规定为犯罪的，原则上适用大陆刑法，由大陆司法机关管辖;大陆同胞在台湾实施危害行为，台湾刑法规定为犯罪，而大陆刑法未规定为犯罪的，原则上适用台湾刑法，由台湾司法机关管辖。上述两种情况，为创造两岸之间祥和气氛，必要时也可由双方协商解决;第三，台湾同胞在台湾实施犯罪行为而其危害结果发生在大陆，或者在大陆实施犯罪行为而其危害结果发生在台湾的，以及大陆同胞在大陆实施犯罪行为而其危害结果发生在台湾，或者在台湾实施犯罪行为而其危害结果发生在大陆的，原则上由控制行为人一方的司法机关管辖，但也可以根据取证的难易程度和审理后对社会的影响效果等因素协商解决;第四，两岸同胞在一岸犯罪后潜逃到对岸或者在第三地区犯罪后潜逃到对岸的，原则上由法益受到犯罪侵犯的一岸的司法机关来管辖，可以更好地解决被侵犯法益的恢复问题。某些特殊案件，也可以由双方协商解决。⑾
我们认为，上述管辖冲突的解决思路可以进一步给予理顺和完善。其价值目标是：依托一定的位阶性，形成鲜明的操作性，避免繁琐和杂乱;其运动逻辑是：以犯罪行为地管辖为原则，以最初受理和优先控制管辖为补充，辅之以协商管辖的机动。具体而言，应当遵循以下秩序：
1.行为地优先规则。在下述两种情形下：(1)行为人在对岸实施犯罪;(2)犯罪行为地与犯罪结果地分属海峡两岸，应适用犯罪行为地法，由犯罪行为地管辖。因为行为乃是犯罪的识别标志，并且犯罪行为地往往是犯罪证据最为集中、最易获取的地方，以行为地法管辖犯罪，不论对于案件侦办还是审判均具有有利因素。
2.实行行为地优先规则。实行行为的概念，在单独犯罪的阶段形态中相对于预备行为而言，在共同犯罪的表现形态中又相对于教唆行为、帮助行为而言，因此，实行行为地优先规则也相应地包括两类情形：(1)如果犯罪预备行为地与实行行为地分属海峡两岸，则应适用犯罪实行行为地法，由犯罪实行行为地管辖。因为犯罪实行行为对于犯罪客体具有直接侵害性，对于犯罪结果具有直接原因力，对于犯罪目的具有直接体现性，其社会危害性以及所体现的行为人的人身危险性均大于犯罪预备行为;(2)如果共同犯罪的实行行为地和教唆行为地、帮助行为地分属海峡两岸，则应适用犯罪实行行为地法，由犯罪实行行为地管辖。因为教唆犯、帮助犯的犯罪意图最终需通过实行犯的实行行为来实现。
3.主要实行行为地优先规则。如果犯罪实行行为跨越海峡两岸分别实施、接续实施、连续实施、持续实施或者共同实行行为人在海峡两岸分别各自实施犯罪实行行为，则应适用主要实行行为地法，由主要实行行为地管辖。所谓主要实行行为地，应当根据“最近因”原则加以认定，即指与犯罪构成要件结果具有最近因果关系或者说对于犯罪构成要件结果发生具有最直接影响力(在未遂状态下，是指具有最直接可能性)的实行行为所在地。
4.最初受理或者实际控制优先规则。在下述三种情况下：其一，犯罪行为地与犯罪结果地、犯罪预备行为地与犯罪实行行为地、犯罪教唆(或帮助)行为地与犯罪实行行为地、主要实行行为地与次要实行行为地难以区分或者甄别;其二，无法根据上述规则进行明确的管辖归属;其三，根据上述规则作出的管辖归属显然违背前述的价值原则，则应当由最初对案件进行立案侦办或者已经对涉案人员进行实际控制的所在地行使刑事管辖权。
5.协商管辖规则。对于个别在海峡两岸具有重大影响力或者敏感性的互涉刑事案件，可以考虑由两岸双方司法当局本着善意和诚意协商解决管辖问题。协商管辖不受上述规则的限制，可以考虑选择犯罪行为地、犯罪结果地、犯罪人居所地或者最初受理、实际控制地进行管辖。
注释与参考文献
⑴http：//www.stnn.cc/taiwan_forum/200904/t20090429_1019784.html，最后访问日期：2009年6月20日。
⑵参见高铭暄、赵秉志：“海峡两岸互涉刑事法律问题的宏观探讨”，载《法学家》1992年第1期。
⑶参见高铭暄、王秀梅：“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”，载《法律科学》1999年第6期。
⑷胡锦涛总书记关于海峡两岸关系的现实定位体现为其在新形势下发展两岸关系四点意见中的论述：“1949年以来，尽管两岸尚未统一，但大陆和台湾同属一个中国的事实从未改变。这就是两岸关系的现状。”
⑸我国大陆法学界一般认同黄进教授关于法域的概念界定：“法域为特定的范围。这个特定的范围既可能是空间范围，又可能是成员范围，还可能是时间范围。正是基于此，法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分”。参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社1996年版，第2页。
⑹高铭暄、赵秉志：“海峡两岸互涉刑事法律问题的宏观探讨”，载《法学家》1992年第1期。
⑺参见杨鸿、赵军、吴海涛：“中国内地与澳门特别行政区刑事管辖的冲突及协调”，载《人民司法》2002年第4期。
⑻参见吕岩峰：“论中国跨法域刑事犯罪的管辖权冲突及其解决”，载《湖南社会科学》2000年第5期。
⑼参见成良文：“中国区际刑事司法协助中刑事管辖权的界定”，载《现代法学》2002年第4期。
⑽参见马进保：“论跨境犯罪案件的协议管辖”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期。
⑾参见高铭暄、赵秉志：“海峡两岸互涉刑事法律问题的宏观探讨”，载《法学家》1992年第1期。
