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内地与澳门普遍管辖权适用问题研究

2017-01-07高铭暄 王秀梅 A- A+

  普遍管辖权的核心是,仅依据犯罪的性质,而不考虑犯罪实施地、被指控人或罪犯的国籍、被害人的国籍,或者与国家行使这种管辖权有任何其他关联因素的刑事管辖权。 我国内地和澳门刑法明文都规定了刑事普遍管辖权,国家法院依据普遍管辖权惩治非本国国民在我国领域外实施的严重国际犯罪行为,补救了法律执行中有利于犯罪行为人的漏洞。这一规定既有别于严格意义上的域外管辖权或消极的属人管辖权,又使我国的任何地区不会成为严重国际犯罪的避风港,其中包括澳门特别行政区(以下简称澳门)和香港特别行政区。 因此,国际法意义上的普遍管辖权已经纳入我国及许多国家和地区的法律体系之中。但是,基于我国“一国两制”、“高度自治”的现实国情,普遍管辖权的实际适用,尤其是特别行政区与内地在适用普遍管辖权中出现竞合时,便出现一些现实问题值得深入探讨。当然,由于缺乏对一定数量,甚至某个具体适用普遍管辖权存在竞合现象的典型事例进行分析,而使这些探讨在很大程度上停留在理论层面,期望对未来两地有效惩治严重国际犯罪的合作与协作提供前瞻性的参考。

  一、内地与澳门普遍管辖权适用的一致性

  实践中,适用普遍管辖权惩治严重国际犯罪的事例很少, 因而长期以来,各国和地区关于普遍管辖权的立法一般也只是主权意义上的宣言性规定。但是,随着国际犯罪蔓延趋势的日益严重和复杂,普遍管辖权的实际运用及适用中共同遵循的原则愈加受到世界各国法学家的高度重视。扩大普遍管辖权适用的趋势似乎已经成为基于人道主义准则惩治严重国际犯罪时代的开端。 内地与澳门普遍管辖权的确立与灵活适用将为严重国际犯罪编织一个疏而不漏的法网。

  (一)两地适用普遍管辖权本质基础的一致性

  管辖权,不论适用于民法领域还是刑法领域都包含了制定法律、审判和执行的权利,以及行使管辖权的方法。这些权利的行使代表了一个具有主权象征的实体。 惩治国际犯罪的国际刑法恰恰是依靠这种实体——国家的“间接执行方式”才能得以实现, 因此,普遍管辖权存在的基础是主权国家实体的存在。只有具备主权特征的国家才能在惩治严重国际犯罪时,强制执行另一国家的法律或国际法,即使这种强制执行的权利可能没有规定具体的执行内容。 但是,主权的存在至少使一国具备了行使这种权利的可能性,而且是行使这种权利必须具备的前提基础。

  普遍管辖权与国家主权并不矛盾,因为普遍管辖权是由各个主权国家通过缔结公约而行使的一项权利,而且普遍管辖权的适用范围又仅限于国际犯罪。更重要的是,普遍管辖权与其说是一种实体上的权利,还不如说是一种程序上的机制。通过这种机制,国际法赋予所有国家惩治国家法也认为是犯罪的特定行为权利。

  澳门是中华人民共和国不可分离的一部分。 在1999年12月20日我国对澳门恢复行使主权时,根据《中华人民共和国宪法》第31条的规定,决定成立中华人民共和国澳门特别行政区,实行“一个国家、两种制度”和“高度自治”的方针。据此澳门享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权, 尽管这种相对独立的行政管理权、立法权和司法权包含了四分之三的主权内容,但澳门不享有独立的外交权,不能以独立的法律实体身份参与国际事务,因为澳门不属于法律意义上的主权国家。根据《澳门基本法》第12条规定,澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治的地方行政区域,直辖于中央人民政府。因而澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件不得与《澳门基本法》相抵触。《澳门基本法》是依据《中华人民共和国宪法》制定的,因此,澳门基于《中华人民共和国宪法》的授权而享有立法、司法和行政的权利皆源于中华人民共和国主权,其中包括独立行使具有主权象征的普遍管辖权。

  在我国,行使普遍管辖权的依据是中华人民共和国主权,因此,无论内地与澳门行使这种权利的可能性都依托于一个共同的本质基础——主权国家。因此,国家主权的一致性是内地与澳门适用普遍管辖权一致性的根据。澳门的立法、司法活动本身也代表着国家的整体利益和国际社会的共同利益,澳门行使普遍管辖权惩治出现在其辖区内的严重国际犯罪行为人也是中华人民共和国主权一致性的具体体现。

  (二)两地适用普遍管辖权理论基础的一致性

  1764年意大利著名刑法学家切萨雷•贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》的名著中将普遍管辖权理论抽象的根据解释为:谁侵犯了人类,谁就应受到全体人类的敌视和普遍的痛恨。 1926年格老秀斯在首次出版的《战争与和平法》一书中,从类似于哲学前提的角度及依赖于现实政策的方法,依据公海自由航行权利的理念提出追究公海上“人类的敌人”。由于公海自由航行权利的普遍适用,其后便产生了侵犯这项权利并应受普遍处罚的海盗罪,这一理论逐渐成为普遍管辖权惩治某些国际犯罪现代理论的基石。

  普遍管辖权的理论基础一般应具备两项内容:一是,国家或地区立法界定的普遍管辖权是否存在所有或代表世界主要刑事审判制度的大多数国家之中; 二是,公约和习惯国际刑法明确规定了由国家或地区刑事审判制度和国际建立的审判机构的普遍管辖权适用的国际法律标准的存在。 因此,即便世界各国或者地区关于普遍管辖权的立法模式不尽相同,其所依据的理论基础却始终没有出现认识上的分歧。

  综观当前世界各国刑法关于普遍管辖权的制定模式,大体可以分为以下几种类型:

  1.援引式。这种模式既不在刑法典中明确规定普遍管辖权适用的具体罪行,也不泛泛规定可以根据刑法典适用普遍管辖权,而是以缔结或加入的国际公约为基础,援引公约中确定的普遍管辖适用范围。普遍管辖权的适用只要求缔结的公约或条约已经生效,且与适用本国刑法或者刑事诉讼法的相关规定相吻合。如《法国刑法典》虽然规定了应受普遍惩罚的灭绝种族罪和危害人类罪,并通过惩治这类犯罪而有可能规定普遍管辖权,但法国刑法却没有具体规定适用普遍管辖权的内容, 而且法国军事法在战争罪方面的规定上似乎也没有涉及普遍管辖权的内容。法国学者吉布莱•阿齐贝尔(GIBLERT AZIBERT)先生在《法国刑事诉讼法典》中论及了域外管辖权问题,但并不是指普遍管辖权。不过他认为,如果法国缔结的国际公约中包含了管辖权的规定,只要法国也认为该罪行构成犯罪,那么《法国刑法典》便承认普遍管辖权的适用,《法国刑事诉讼法典》第689-2至689-7条的规定亦如此。 又如1961年《蒙古人民共和国刑法典》规定:“在蒙古人民共和国境外犯罪的外国公民,在有国际条约规定的情况下,也应当按照本法典的规定负刑事责任。” 前苏联的《苏俄刑法典》与俄罗斯的《俄罗斯联邦刑法典》同样采用这种方式,但后者还增设了一些相应的适用条件,诸如强调“犯罪人应是在外国未被判刑和正在俄罗斯联邦境内被追究刑事责任的”。

  2.概括式。这种模式不以缔结和加入的国际公约为基础,本国刑法典中也没有明确适用普遍管辖权的规定。如《新加坡刑法》规定:“对任何人在新加坡境外实施的,依照本法规定应当负刑事责任并应受本法管辖的行为,应当处以在新加坡境内实施的犯罪行为相同的刑罚。” 这种相当概括的规定方式,既可以理解为域外管辖权也可以理解为普遍管辖权,使得普遍管辖权或域外管辖权的适用具有较大的灵活性和适应性,而且在个别情形下同样能够达到惩治严重国际犯罪的效果。在单纯适用普遍管辖权的案件中,这种域外管辖权和普遍管辖权的模糊规定使普遍管辖权的实际适用受到很大限制。

  3.列举式。这种模式是在刑法典中明确规定普遍管辖权适用的具体罪行。在具体的列举方式上,各国和地区的内容各异。《德国刑法典》的规定最具典型性,如《德国刑法典》第6条列举了8类妨害国际保护法益的国外行为,同时还追诉那些对德国有约束力的国际条约规定的国外行为。 这种详尽与补遗兼用的方式非常明确具体,加强了对国际性犯罪的管辖适用上的力度与便利。多数国家的列举规定大都采用与保护管辖混同列举的方式,没有单独列举普遍管辖权适用的具体罪行,因而其普遍管辖的适用特征并不彰显,而且受到一定条件的适用限制。如《巴西刑法典》“根据条约或协议巴西有责任惩罚的罪”的列举非常概括,同时还规定了适用的限制条件; 《奥地利刑法典》列举了买卖奴隶、买卖人口、伪造货币、劫机等罪行,并规定不问行为地法如何,均依奥地利刑罚法规处罚之。 列举方式的特点在于简捷明确,有据可循,有利于司法实务的实际操作,但对未列举的罪行依据罪刑法定原则的要求不宜行使普遍管辖权。

  4.传统式。所谓传统式是指一些国家根据传统法律理论已经在国内法上适用了普遍管辖权。如意大利、土耳其等国。《意大利刑法典》规定,如果所实施的犯罪侵害的是某一外国或外国人,经司法部长提出要求,对犯罪人依照意大利法处罚,只要:(1)该人处于意大利领域内;(2)对犯罪规定的刑罚是无期徒刑或者最低不低于3年的有期徒刑;(3)不允许对该人实行引渡,或者犯罪地实施国家的政府或该人所属国家的政府不接受对该人的引渡。 《土耳其刑法》规定普遍管辖权的精神与意大利刑法相似。 土耳其和意大利等国家采用的传统普遍管辖方式,采纳的是所谓犯罪世界性说(Universal theory of crime),即认为犯罪行为无论发生在何地,总是社会的恶害,任何文明国家都有权加以镇压。 传统式的特色是在国内法上已经规定普遍管辖的内容,是典型的普遍管辖权在本国适用的方式,但这种方式较为宽泛,缺乏具体的内容。

  考察内地与澳门刑法关于普遍管辖权的立法模式。内地刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”1996年1月1日起生效的现行《澳门刑法》第5条第1、2款采用列举式规定了适用普遍管辖权的情况:(1)实施伪造货币、债权证券及印花票证方面的犯罪,伪造压印、法码及相类物件的犯罪,恐怖组织或恐怖主义犯罪以及妨害澳门地区政治、经济及社会制度犯罪;(2)实施严重的剥夺他人自由、使人为奴、绑架、挟持人质犯罪,以及煽动战争罪、灭绝种族罪、施以酷刑及其他残忍、有辱人格或不人道之待遇的犯罪,只要行为人被发现身在澳门,且不可被移交至另一地区或国家;(3)“如审判在澳门以外作出之事实义务,系源自适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定,则澳门刑法亦适用于该等事实”。

  比较两地刑法关于普遍管辖权规定的模式,内地是典型的援引式,即以我国缔结或加入了规定有国际犯罪及其惩处的公约为基础,承担适用普遍管辖权惩治国际犯罪的义务。澳门则以列举式为主,以援引式为辅的综合模式。两者的立法模式既有重合的内容又具有相对独立的特色。但所蕴涵的法律基础是却是一致的,即:(1)中华人民共和国对外独立地代表各个地区利益的法律实体的存在;(2)内地刑法和澳门刑法均不同程度地规定了代表世界大多数国家利益的普遍管辖权;(3)存在着国际公约赋予我国行使普遍管辖权的国际法律标准,即不论犯罪的实施地,行为人的国籍和被害人的国籍等与应受惩罚的犯罪相关的任何因素,我国均可行使普遍管辖权。即便由于两地传统法律制度的不同,将国际义务分别纳入国家和地区法律领域的形式略有不同,但只能说明两地在出现普遍管辖权竞合适用时,由于立法模式上的差异和澳门适用法律的相对独立性,出现地域的排斥性,需要双方采取一定的措施予以协调。

  我们认为,普遍管辖权作为国际法的一项原则,在与国家法亲和的过程中本身就交织着国际法与国家法之间的竞合与冲突。而我国内地与澳门之间适用普遍管辖权的竞合与冲突虽不存在主权与管辖权之间的矛盾,但却因两地法域的不同,而产生由谁具体行使管辖权的冲突问题。内地刑法与澳门刑法之间的竞合与冲突与一般意义的法律竞合与冲突不同,解决的方法也不能简单地依据特别法优先普通法。 内地与澳门之间冲突的性质不是主权利益的冲突,而是一种主权国家内部不同地区适用不同法律规范的法域冲突及其调和的问题。当我国缔结的国际公约规定的严重国际犯罪行为地或结果地分别在内地或澳门地区,或者共同犯罪人分别出现在内地和澳门两个地区时,便产生了适用普遍管辖权的冲突。这种冲突实质上是具体适用哪个地区法律的冲突,即由哪个地区行使普遍管辖权惩治严重国际犯罪的问题。然而,从两地刑法具体适用普遍管辖权惩治国际犯罪上看,则存在着既包容(我国刑法适用于一切属于国家的领域,自然包括澳门)又交叉,既一致又冲突的关系。特别是当犯罪地或者共同犯罪嫌疑人分别出现在内地和澳门两个地区时,两地普遍管辖权适用的冲突就更为明显。在解决两地普遍管辖权适用冲突问题上,既不能像惩治国内犯罪那样单纯依靠犯罪地原则或者居所地原则,以及有利于国家整体安全与发展的原则解决管辖权问题, 也不能依靠国际组织,而是应从有利于制裁犯罪行为的角度加以协调解决,制定双方均能接受的行使普遍管辖权的指导原则。

  二、内地与澳门适用普遍管辖权的指导原则

  当国际公约中规定的严重国际犯罪行为人出现在我国领域内,中国有权行使普遍管辖权。但是,如果这种情形同时出现在内地和特别行政区内,由于存在适用法律不同的差异性,必然涉及普遍管辖权具体行使主体的问题。如果内地与澳门同时提出管辖权,且任何一方都不希望放弃管辖权,或者不愿意移交已经羁押的犯罪嫌疑人,显然会产生普遍管辖权适用上的冲突。在这种情况下,为了维护内地与澳门共同维护的国家利益,惩治违反国际法和我国刑法的严重国际犯罪行为人,两地应明确行使普遍管辖权方面应遵循的指导原则。

  (一)“一致性”与“一国两制”协调统一的原则

  无论内地还是澳门在适用刑法普遍管辖权时,都应首先虑及两地绝对一致的作为管辖权基础的国家主权,同时兼顾两地不同的法律制度和适用普遍管辖权不同的立法模式,坚持主权的绝对统一性和“一国两制”的区际特殊性,并根据我国宪法和《澳门基本法》的精神,在适用普遍管辖权的过程中将“一致性”与“一国两制”有机地协调统一。

  我们认为,普遍接受的处理国家之间解决普遍管辖权适用冲突的思路,应选择适合我国国情的解决依据和方法。当内地和澳门同时对严重国际犯罪行为人提出普遍管辖权主张时,或者当已经拘留犯罪嫌疑人的一方除了依据普遍管辖原则外没有任何其他管辖依据时,内地或者澳门有资格的司法机构在决定是否起诉或者移交犯罪嫌疑人问题上,应根据以下标准经过综合权衡作出决定:(1)我国是否已经批准加入国际公约、多边或者双边条约并承担条约、公约规定的义务;(2)两地的任何一方是犯罪行为的实施地;(3)请求方与被指控行为人的居所地身份是否有关;(4)请求方与被害人的居所地身份是否有关;(5)请求方与被指控的行为人、罪行或者被害人之间有任何其他关联的因素;(6)请求方是否具备起诉的可能性、诚信度和有效性;(7)请求方能否履行公平与公正的诉讼与执行程序;(8)请求方能否便利当事人、证人以及获得证据的有效性;(9)请求方制作的判决是否符合司法的利益。

  这些内容说明在我国内地与澳门适用普遍管辖权遇有竞合时,制作起诉还是移交的裁定应予以考虑的因素,这些因素的列举虽然不能全面满足实践中的复杂现象的需要, 但作为参考的主要因素,在仅依据普遍性行使管辖权时,至少可以解决羁押严重国际犯罪人的一方,与已经宣布或者正在行使管辖权的一方,甚至与其他国家之间产生的冲突。无庸置疑,这些因素还突出体现了犯罪地原则被作为普遍管辖权适用中优先适用的原则。只要犯罪嫌疑人首先出现在内地或澳门并已经被当地司法机关予以羁押的,犯罪嫌疑人的出现地或先行羁押地的一方均可行使普遍管辖权,这是法律空间效力受地域性限制产生的结果。

  需要强调的是,内地与澳门之间普遍管辖权产生的冲突仅属于同一主权之下内部适用不同法律规定过程中产生的冲突,并不涉及主权国家问题。因此,在解决双方适用具体法律存在的冲突时,应以双方相互平等的法律地位为主导,平等地协调双方管辖权的竞合与冲突,平等与协调也是“一国两制”法治思想的精髓。

  (二)遵守国际司法规范的一系列原则

  尽管两地之间适用法律产生的冲突不属于国家之间的主权冲突,但毕竟是因适用国际法规定的普遍管辖权所引发,因而双方在协调解决管辖权竞合与冲突中,应与国际法和联合国宪章的精神保持一致,应采取一切可行的方法处理两地之间因行使普遍管辖权产生的争议。

  我们认为,在适用普遍管辖权过程中,内地与澳门应念及普遍管辖权属于国际法范畴的属性,无论哪个地区在具体适用普遍管辖权时都应遵守国际司法规范确立的一系列原则,遵守国际正当程序准则,起诉或者移交(向处于另一地的内地或者澳门移交,或者内地及澳门通过内地以国家名义向其他有管辖权的国家移交)被指控或者认定实施国际法规定的罪行之人,向对方或者其他国家提供所有用于调查或者起诉这类犯罪的行政和司法协助方法,并采取其他必要和适当的与国际准则和标准相一致的其他方法。为了实现起诉的目的,内地或者澳门还可以在诚信的基础上,从对方或者另一国家寻求司法协助以获得证据,并保证所获证据的使用将与国际正当程序准则相一致。内地与澳门在适用普遍管辖权过程中应遵守的一些国际司法规范原则主要包括:

  1.一罪不二审原则

  两地在适用普遍管辖权时,如果其中任何一地已经开始了刑事诉讼程序或者其他责任程序已经有效地保障符合国际法律准则和标准的诉讼进行时,另一地区或者其有资格的司法机构应确保经历刑事诉讼之人不再因同一罪行受到多重起诉或处罚。但是,如果行使管辖权的一方试图通过虚假的起诉或者违背事实的处罚或者其他不负责任的程序进行诉讼,那么,一罪不二审原则不制约通过正当程序进行有效诉讼的形式上因同一事实而受到双重审判的现象。国际法理论所主张的判决的承认与执行,既是一罪不二审原则的延伸,也是平等和诚信的司法协助与互助原则的延伸。

  此外,一罪不二审原则附带的理论是保证被指控人有权提出“一罪不二审”的主张。即内地和澳门的司法机构在自身严格遵循一罪不二审的前提下,还应保证任何犯罪嫌疑人在接受内地或澳门依照国际法规定审理和判定严重犯罪行为人时,都有权和合理地向内地或澳门提出“一罪不二审”的主张,以保护其本人不受任何更多的刑事诉讼。对此《澳门刑法》第6条对澳门刑法域外适用的犯罪作了适当的限制规定,即以行为人在犯罪地未受审判,或行为人虽受审判但逃避履行全部或部分所判的刑罚为限。

  2.正当程序原则

  两地在适用普遍管辖权过程中,还应坚持正当程序原则,即在法院审判过程中,应当根据法律赋予当事人一定权利,并保证这些权利,特别是出庭的权利、辩护的权利、受到公正审判的权利得到确实的体现。 这一原则是国际社会寻求公允与善良的标志,也是追求正义的体现。

  两地法院根据国际公认的正当程序标准恰当地行使普遍管辖权,起诉和处罚被指控人,进而达到阻止国际法公认的严重犯罪频繁、恶劣地实施。这个司法过程维护的不仅仅是内地和澳门的利益和法律理念,更重要的是维护了国际社会共同的利益和基本理念。对可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道的待遇,或者起诉是违反国际正当程序原则的虚假诉讼,我国或者两地之间都可以拒绝移交的请求,确保一切诉讼参与人的权利,加强法院恰当适用法律的标准。

  (三)便利刑事诉讼的原则

  内地和澳门在明确规定普遍管辖权的同时,也增加了国家或地区在预防和惩治严重国际犯罪的负担,并面临承担惩治与我国和地区没有任何直接关系的国际犯罪的义务的考验。由于刑事司法本身就具有高消耗的特点, 巨大的司法压力和经费上的困难,往往使得一些国家和地区不愿承担普遍管辖权这种额外的义务。特别是证据的提取、搜集和使用的复杂性加重了顺利完成特定司法任务的难度。每一步复杂的刑事司法协助程序,无疑给当事国家和地区增加了许多法律程序上的麻烦。

  便利刑事诉讼原则从有利于维护司法效益,提高司法效率,及时、有效地运用普遍管辖权的审判严重国际犯罪人的角度出发,要求作到及时、有效地进行刑事诉讼,同时,为达到及时和高效,要求双方积极地提供司法协助与合作,承认与执行对方的判决效力或裁定。 因此,内地和澳门还应相互承认、执行对方适用普遍管辖权依据国际法准则制作的判决或裁定,即承认普遍管辖权恰当行使的有效性,尊重对方的法律制度,积极提供刑事司法协助与合作,并允许对那些违反两地法律基本原则和公共利益的司法请求及作出的判决或裁定拒绝提供司法协助与合作。不过,简单地促进刑事管辖权的迅速行使,以及不顾情形地随意行使,都不符合便利刑事诉讼原则的宗旨。

  最后,我们要说的是,普遍管辖权的适当行使将补救法律执行中有利于实施国际法规定的严重罪行之人的漏洞。制定较为清晰的合理性原则指导国家之间、国家与地区之间行使普遍管辖权,将有助于惩罚犯罪,进而威慑和预防这些严重罪行的实施。

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