2008年5月12日下午14时28分，我国四川省的汶川发生了里氏8.0级的大地震，造成了近7万人死亡，37万多人受伤，许多城镇被夷为平地。在这场空前的地震灾难面前，我国政府进行了及时有效的救援工作，受到了国际社会的一致好评，但同时，也存在一些值得改进和反思的地方，需要我们以此为契机，进一步完善我国的紧急状态法制。

　　一、宣布紧急状态的必要性

　　紧急状态的发动必须谨慎，必须在必要的情况下进行。我们一方面要防止过于轻率地宣布紧急状态，从而过早地对人民基本权利进行限制，甚至有意破坏现存的秩序，但另一方面，如果真的有需要，我们也要及时地宣布进入紧急状态，从而便于采取紧急措施，及时消除障碍。现在的问题是，国家一方面忌于宣布紧急状态，另一方面却又采取不同于以往的措施，从而造成一种非法的紧急状态情形。从笔者收集的资料来看，现在每天都有一些针对地震灾区的“特殊措施”出台，比如国家发改委要求对灾后重建物资进行临时价格干预，央行和银监会决定在灾区实行特殊金融政策，解放军总参谋部紧急协调征用了4个民航公司的23架民用客机，连夜输送救灾部队前往灾区，公安部从全国28个城市抽调5000名公安特警赶赴灾区执行维护治安任务，国家旅游局要求各地立即停止组织赴灾区或途经灾区的旅游业务，从这些特殊措施可以看出，这已经远远超出了一个普通的突发事件的应急规模。同时，灾区的一些县市已经成为空城，在这种情况下，正常的政府运作根本无法保证，这时，完全有宣布进入紧急状态的必要，然而，时至今日，这些灾区仍然是在正常秩序的“旗号”下进行着紧急措施。与此相对应，许多国家在面临严重的自然灾害之后，首先考虑的就是宣布紧急状态的必要性。2008年6月2日，哥斯达黎加政府宣布，全国进入紧急状态，以有效应对因热带风暴“阿尔玛”过境该国引发的水灾。2006年5月28日，印尼政府宣布，鉴于日惹地区发生强烈地震，国家进入为期3个月的紧急状态。而这些灾害的“严重性”都不如我国的五一二汶川大地震。

　　二、国务院发布紧急命令的界限

　　由于我国对省以下地区的紧急状态实行执行时刻，这就决定了国务院可以对省以下地区发布紧急命令，这种紧急命令在性质上属于一种职权立法。但是，这种紧急命令虽然在紧急状态下发布，但在内容上并不会因为“紧急”而不识法律。首先，受职权立法本身的属性所限，紧急命令规定的是行政保留的事项;其次，紧急命令虽然可能与平常状态下的法律不同，但仍然不能违反作为紧急命令授权基础的宪法。自汶川大地震以来，国务院已经发布多个文件处理灾区的相关事宜，但在内容却存在一些可议之处。比如，在5月18日发布的公告中，要求全国为灾区死难的群众哀悼三日并且停止一切公共娱乐活动，随即各地文化部门要求各广播电视播出机构(包括付费电视、数字电视、手机电视、IP电视、移动电视、网络音视频节目和公共视听载体)所有频率、频道，停止所有文艺娱乐节目和活动，各电影院线所属各影院、各农村电影放映单位、各社区数字电影放映场所，停止一切电影放映及相关电影活动，各种公益性放映活动也暂时停止，各影剧院、剧场、书场、舞厅、音乐茶座、音乐餐厅、卡拉OK厅、游戏机房、游艺机房、游乐场、棋牌室等文化娱乐场所以及文化馆(宫、站)、社区文化活动中心停止一切演出、娱乐等相关活动，互联网上网服务营业场所停止一切游戏、电影播放等相关娱乐活动，甚至出动专门的执法队伍进行监督检查。设立哀悼日本无可厚非，但强迫取消一切娱乐活动，是否构成对公民的言论自由的过度限制?有学者已经对此提出质疑。

　　三、军队参与抗震救灾的条件

　　本次抗震救灾中，动用的军队的数量和次数可以说是史无前例的，据统计，截至15日8时，解放军和武警部队共投入13余万人，出动军用运输机、直升机飞行近300架次。那么，我国军队在救灾中的法律地位如何或者说是否具有救灾的职能呢?首先，宪法第29条第1款规定，中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。这里的“建设事业”以及“为人民服务”是否包含了救灾，非常不明确。其次，《国防法》第22条第2、3、4款分别规定，中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序;预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。其中规定了军队可以“协助维护社会秩序”，但这仍然属于军队的武装力量的使用，与救灾等非武装力量的使用无关。再次，《突发事件应对法》第14条规定，中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。这里虽然就军队参与突发事件的救援和处置做了明确规定，但问题在于，对于军队参加突发事件的救援和处置，国务院的命令和中央军委的命令到底是一并需要还是只需其一即可?如果国务院可以单独命令军队参与救灾，似乎又与宪法第93条第1款规定的“中央军委领导全国武装力量”的体制不符。最后，2005年国务院和中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第7条规定，军队参加抢险救灾应当在人民政府的统一领导下进行，具体任务由抢险救灾指挥机构赋予，部队的抢险救灾行动由军队负责指挥。该条虽然将抢险救灾中军队的领导权和指挥权分离，但由于该条例只属于军事法规，而从《国防法》第12条规定的国务院的国防职权来看，并无国务院领导军队进行抢险救灾的明确规定。因此，该条的法效力仍然存疑。总而言之，就军队是否具有救灾的职能，我国的宪法、法律、法规的规定尚不明确。

　　军队参与救灾虽然在世界各国均有先例，但也受到限制。限制的原因在于：(1)军队首要任务仍然是武力使用，过多地非武力使用会影响其本身职能的发挥;(2)军队的使用往往耗费巨大;(3)非武力使用并非军队的专长，对于某些事项军队不够专业;(4)军队的使用“杀伤力”太大，容易对本国人民或社会造成负面的影响。鉴于此，各国在紧急状态中使用军队方面非常谨慎，有学者总结出以下几条原则，值得我们借鉴：(1)必要性原则，是否要在紧急状态中动用军队以救灾需要为原则，笔者认为，军队在救灾中的作用主要体现为其的非武力使用，即利用军队的人力、物力资源优势以及医疗能力的优势，而武力使用部分基本是用不上的，否则就有违反必要性原则的嫌疑;(2)局限性原则，这里的“局限性”首先包括事的局限，即军队的使用应有明确的原因或目的，不能以不确定的或抽象的概念如世界和平等为名目，也不能扩张到原有的目的之外。其次是时的局限，即军队的使用不能无限期，否则会影响军队的正常职能的发挥。再次是地的限制，即军队的使用不能超出事先划定的地域之外。最后是权责的限制，军队在就在使用中不能超出被请求或者被授权的职责范围;(3)被动性原则，军队在紧急状态中应是被请求的对象，军队不能主动离开驻守的营地;(4)法制化原则。军队在紧急状态中的使用必须有法律的规范，包括使用的原因、程序和监督。德国在《基本法》中、日本在《自卫队法》中都有明确的规定，对比我国，目前最直接的立法依据是《军队参加抢险救灾条例》，但由于该法属于军事法规，位阶较低，在没有直接的上位法依据的情况下进行具体规定，容易与其他的法律、行政法规发生冲突，所以最好还是由法律进行明确规定。