因孙志刚案[1]而引发俞江等三位博士[2]就国务院于1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，依据立法法第90条的规定，以公民个人的身份，[3]向全国人大常委会法制工作委员会提出了“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。法谚说：“有权利就必须有救济，没有救济的权利就不是权利”。宪法确认了公民的基本权利和自由，当公民的宪法权利受到侵害时，宪法必须为公民提供相应的宪法救济。立法法根据宪法的精神，赋予公民启动全国人大常委会进行违宪审查建议的资格，这是我国法治建设的巨大进步。但立法法的规定仍然存在简单化的倾向，此次俞江等三位博士向全国人大常委会提出违宪审查建议更直接反映了这种倾向。本文仅就公民个人启动违宪审查程序所涉及的基本条件作一探讨。
一、案件性
案件性即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民成为实际的受害者后才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求。案件性的具体要求包括：
第一，在规范性文件制定过程中不得提出违宪审查请求。规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全存在可能的。但由于该规范性文件并未生效，即并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而，公民不得将其作为违宪审查的对象。
第二，在规范性文件生效以后发生具体案件之前不得提出违宪审查请求。已经生效的规范性文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向违宪审查机关提出审查请求。其原因是：(1)这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一项具体的行为而实现。在具体的行为之前，这种侵害仅仅是作为一种可能性而存在，并没有现实地发生。[4](2)英美法系国家也好，大陆法系国家也好，实施违宪审查的机关通常是以诉讼的方式进行违宪审查，这种方式被认为是最好的选择。而诉讼的基本前提是发生了实际案件，存在实际争议和争议的双方当事人。普通法院或者宪法法院在解决实际争议过程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，[5](3)在没有发生具体案件的情况下，任何公民都可能是某个规范性文件的受害者，假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性文件生效以后，都可以向违宪审查机关提出审查请求。那么，违宪审查机关必然会被违宪审查请求的潮水所淹没。
第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向违宪审查机关提出审查请求。所谓案件，必然地是规范性文件已经生效，规范性文件已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人，某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为案件为法院所受理。
在本案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，因而他们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，他们即不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。[6]
二、穷尽法律救济
穷尽法律救济是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时，所共同遵循的一项基本原则。宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。基于宪法与法律的关系，法律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不得与宪法权利相抵触。
当公民的法律权利受到侵害时，其可以通过各种法律救济制度以保护自己的法律权利。法律救济制度主要是民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度，法院在进行这些诉讼活动时的依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。
通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的纠纷，属于法律权利是否受到侵害范畴内的纠纷，法院通过适用法律就可以解决这类纠纷，而不需要诉诸宪法。而只有在适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。所谓适用法律解决不了的纠纷，只能是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为“宪法纠纷”或者“宪法争议”。
在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提起诉讼。这种诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。法院先查明案件的事实，在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。法院在适用法规范时，首先必须适用法律，即把该案件作为一个普通的法律案件来处理。在适用法律时，案件的当事人向法院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某个条款违反宪法。只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理依据的某项法律或者该项法律的某个条款是否违反了宪法。法院之所以需要进行这种审查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问，当事人就不可能从内心服判。因此，在案件审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进行审查，在判决书中说明法律的合宪性。正是在这一意义上，人们才把英美法系国家法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。[7]
在大陆法系国家，除普通法院外，还设置了专门的宪法法院。宪法法院并不属于司法机关系统，而属于宪法保障机关，它不受理和审理民事案件、行政案件及刑事案件，它只审查公权力的行使是否违反宪法。公民个人在认为自己的权利受到侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。根据普通法院是否受理，分为两种情况：
第一，如果普通法院受理该案件，法院在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。又可以分为两种做法：(1)普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。宪法法院在接到普通法院的审查请求后，仅就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院在接到宪法法院的审查结论后，恢复法律诉讼，并作出裁判。(2)普通法院如果不同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出法律裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出“宪法诉愿”。[8]
第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向宪法法院提出宪法诉愿。宪法法院与普通法院在审理案件上有所分工：宪法法院只审理宪法案件，解决宪法问题和宪法争议;普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。宪法法院不审理法律案件，普通法院不审理宪法案件。因此，所谓普通法院不受理该案件，只能是这样一种情况：作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的，是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。[9]
还需要说明的是，普通法院通过法律诉讼进行的是合法性审查，这里的“合法性”中的“法”不包括宪法。[10]英美法系国家的普通法院和大陆法系国家的宪法法院依据宪法所进行的审查是“合宪性”审查。“合法性”与“合宪性”是相对应的概念。英美法系国家的普通法院依据法律进行的诉讼活动称之为“合法性审查”，依据宪法进行的诉讼活动称之为“合宪性审查”，即在英美法系国家，合法性审查与合宪性审查是由同一个法院来完成的。与英美法系国家不同，在大陆法系国家，合法性审查由普通法院进行，合宪性审查由宪法法院进行。普通法院进行合法性审查的最高依据是由国家立法机关制定的法律，因此，如果由于规范性文件存在着不同的层级，这些规范性文件可能都是普通法院进行合法性审查的依据，而如果这些规范性文件之间存在着不一致或者抵触，进行合法性审查的普通法院有权依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查，然后根据该审查结果，对发生于当事人之间的权利义务纠纷作出法律裁判。普通法院对案件适用依据的合法性审查也属于司法权或者审判权的范畴。[11]
在本案中，孙志刚的近亲属能否就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性向全国人大常委会提出审查建议呢?基于以下原因，回答是否定的：
根据法院受理行政案件范围的规定，孙志刚的近亲属必须先就广州收容救治站对孙志刚的收容救治行为即限制人身自由的行政强制措施行为不服，向法院提起行政诉讼。根据穷尽法律救济原则，如果法律为当事人提供了法律救济，则必须先寻求法律救济。
立法法第8条第5项明确规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由是强制措施和处罚”只能由法律规定;第9条又进一步明确规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据立法法的这两条规定，只能由全国人大和全国人大常委会制定的法律才能设定在什么情况下需要或者可以限制人身自由和进行处罚，包括国务院制定的行政法规在内的其他规范性文件都不得作出规定。而国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》设定了限制人身自由的情形，很显然，这一办法违反了立法法的相关规定。[12]因此，孙志刚的近亲属在行政诉讼过程中，有权向审理该案件的法院提出该办法的违法性，要求先对该办法进行合法性审查。
根据立法法第90条的规定，最高人民法院或者地方各级人民法院如果认为国务院的行政法规违法，都可以向全国人大常委会提出进行合法性审查的请求或者建议。据此，审理该行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建议，再由最高人民法院向全国人大常委会提出合法性审查的请求，也可以直接向全国人大常委会提出合法性审查的建议。如果审理该案件的法院不同意孙志刚近亲属的意见，认为该办法是符合立法法的规定的，并依据该办法作出了裁判。孙志刚的近亲属只能在法院作出终审行政裁判以后，就该终审行政裁判的依据即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合法性向全国人大常委会提出审查建议。因此，孙志刚的近亲属在穷尽法律救济之后，也只能向全国人大常委会提出进行合法性审查的建议，而不能提出进行合宪性审查的建议。[13]
如果全国人大没有制定立法法或者立法法中对立法权限未作明确的规定，国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是直接依据宪法制定的。那么，孙志刚的近亲属在向法院提起行政诉讼以后，有权向审理该案件的法院提出该办法的违宪，要求法院向最高人民法院提出并通过最高人民法院向全国人大常委会提出违宪审查请求或者由审理法院直接向全国人大常委会提出违宪审查建议。在法院作出终审裁判以后，孙志刚的近亲属才可以就作为终审裁判依据的该办法向全国人大常委会提出违宪审查建议。但是，在本案中已经不可能出现这种情况。
三、时效性
无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公民要求对规范性文件进行违宪审查，都必须遵守一定的时效规定。规定提起时效的原因，在于保证社会关系的稳定。宪法和法律的功能都在于调整相应的社会关系，社会关系的基本内容是社会关系主体之间的权利义务关系。这种权利义务关系的稳定性和确定性是人权保障的基本要求。当社会关系主体的权利义务关系总是处于不确定的状态，其人权也就没有保障。
在英美法系国家，当事人的违宪审查请求是在普通法律诉讼审理过程中附带地提出的，普通法院也是在审理发生于当事人的具体权利义务纠纷过程中附带地就作为案件审理依据的法律进行违宪审查的。因此，其必须按照法律诉讼的时效规定，向普通法院起诉。在普通法院审理案件过程中、作出终审裁判前，可以向普通法院提出进行违宪审查。如果普通法院依据某项法律已经作出了终审裁判，当事人再向普通法院提出或者向其他机构提出，也就无济于事了。
在大陆法系国家，依据穷尽法律救济原则，当事人须先向普通法院提起法律诉讼，如前所述，有的案件属于普通法院的受理和审理范围，普通法院予以受理，而有的案件普通法院并无权力受理并进行审理，对这类案件，普通法院将不予受理。因此，它就具有两种不同的时效的规定：一是不属于普通法院受理案件的宪法控诉时效，一是普通法院受理案件的宪法控诉时效。德国《联邦宪法法院法》第93条关于公民提起宪法控诉的时效规定的最为具体，值得我们借鉴：(1)对于经过法律救济之后，仍认为规范性文件侵害其宪法权利的，控诉的对象是普通法院终审裁判的依据，时效为一个月。该时效自送达或者自不依照一定形式通知完整格式的裁判时起算，但以按照有关程序法的规定依职权作出的为限;在其他情况下，期间自裁判的宣告时，裁判无须宣告的，或依其他方式通知宪法控诉人时起算。裁判的完整副本未交付宪法控诉人，宪法控诉人因此以书面的或者在书记处作成的笔录请求交付完整的裁判时，前句的期间即为中断。期间中断至完整的裁判正本由法院交付宪法控诉人，或者依职权或者由参与程序的诉讼关系人送达到宪法控诉人时止。(2)对于没有法律救济的公权力行为，公民在该项法律时效后或者机关行为作出后一年内向宪法法院提出。
我国立法法也没有就公民向全国人大常委会提出违宪审查建议的时效作出规定。这是立法法的一个立法空白。但对规范性文件的违宪审查，首先必须要有时效，其次，也必须要有两个不同的时效。我认为，我国的违宪审查体制与英美法系国家不同，它不是由普通法院在审理具体案件过程中过程中附带地进行审查，而是由与普通法院相分离的独立的机关进行审查，就法律诉讼权与违宪审查权分离而论，类似于德国式的模式。因此，德国的规定可以作为参考。
就孙志刚案来说，假如孙志刚的近亲属可以向全国人大常委会提出违宪审查建议的话，也应当是在法院作出终审裁判后的一个月内。
违宪审查作为一项既维护宪法秩序又救济公民宪法权利的制度，需要有一项专门的法律来规定违宪审查的主体、启动违宪审查的主体、违宪审查的对象、违宪审查的程序、违宪审查的基本原则等，俞江等三位博士“上书”全国人大常委会说明我国目前急需这样一项法律。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 据报道，孙志刚大学毕业后未找到工作而到广州，期间，被广州收容救治站以没有证件为由收容，在收容过程中死亡。关于死亡原因，据称有被殴伤害。
[2] 三位博士均毕业于北京大学，现工作单位分别是俞江(华中科技大学法学院)、腾彪(中国政法大学法学院)、许志永(北京邮电大学法学院)。
[3] 三位博士称：“我们虽然是法学博士，但更愿意以普通公民的身份写这份建议书，因为宪法意识每个公民都应该有。”实际上，法学博士是一种学位，而不是一种身份，同时，立法法除规定国家机关、社会团体、企业事业单位外，仅仅规定了公民个人身份向全国人大常委会提出违宪审查建议，而没有规定法学博士也具有提请全国人大常委会进行违宪审查的资格。就公民而论，所有公民在宪法和法律下一律平等，而不能区分普通公民和特殊公民。某些公民由于担任一定的公职，而拥有一定的权力，这种权力与其公职相联系，而不是与其公民身份相联系。因此，并不能说这类公民是特殊公民。
[4] 在大陆法系国家，在法律生效以后的法定期间内，在没有发生具体案件的情况下，宪法明确规定的部分国家领导人，如总统、总理、两院议长、最高法院院长等有权向宪法法院提出违宪审查请求。宪法法院基于该请求，可以对规范性文件进行违宪审查。法国甚至规定，议会制定的有关议会的议事规则在生效以后必须主动提交宪法委员会进行违宪审查。这一制度设计的基本出发点是协调立法权、行政权、司法权之间的关系，抑制立法机关通过立法扩大自己的权力范围而侵犯其他两机关的宪法权力，而主要不是以保护公民个人的宪法权利为出发点的。
[5] 美国在制宪过程中，围绕着违宪审查权应当赋予何机关的争论中，多数意见认为，应当将此权力赋予司法机关，原因是司法机关是通过诉讼的方式解决纠纷，而纠纷必然涉及利益相悖的双方当事人，此双方当事人又必然地从自己的利益出发去解释法规范，因而较易发现规范性文件与宪法的冲突之处。
[6] 仅就案件性而论，孙志刚是受害人，其具备就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性向全国人大常委会提出违宪审查的资格。孙志刚受到的侵害包括两个方面：其一是依据国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被限制人身自由;其二是被殴打致死。其被殴打致死，应当承担国家赔偿责任，这不是本文所要讨论的问题。其被限制人身自由是否应当承担国家赔偿责任，取决于国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反法律或者违反宪法。孙志刚已经死亡，可以由他的近亲属承受其资格，就国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反宪法向全国人大常委会提出审查请求。
[7] 英美法系国家的普通法院既审查合宪性又审查合法性，因此，公民对于任何案件都可以向普通法院提起诉讼，但普通法院在进行法规范的适用时，本着法律适用优先原则，即有法律必须优先适用法律，只有没有法律或者不能适用法律的情况下才适用宪法。
[8] 德国曾发生这样的案件：德国某州制定了《家务劳动日法》，该法规定，如果雇佣单身母亲，则除法定休息日外，雇佣者还必须另行给一天时间，以便于其料理家务。该法实施若干年后，某单身父亲觉悟，认为自己的家务量与单身母亲是相同的，因而应参照该法关于单身母亲休息的规定执行。遂向雇佣者索取应休息而未休息时间的报酬，雇佣者拒付，引发诉讼。当事人向劳动法院提出索取劳动报酬诉讼，理由是应参照单身母亲执行，否则即构成男女不平等。劳动法院认为该法并不适用单身父亲，同时该法的规定也并不违反基本法所规定的男女平等原则，依据该法驳回了其诉讼请求。在法院作出终审裁判后，当事人以作为该裁判依据的《家务劳动日法》为诉讼对象，向宪法法院提出违宪审查请求。宪法法院经过审查，认为该法违反了基本法所规定的男女平等原则，予以撤消。
[9] 德国基本法规定，德国政府负有保护公民生命权的义务。基于这一义务，德国政府在发生绑架案后，满足绑架分子的一切要求，以保障被绑架者的生命。但这一做法起到了适得其反的作用，绑架案件愈演愈烈，绑架分子的要求越来越高。德国开始反思自己的做法。在汉莎航空公司的一架飞机被劫持后，绑架分子又提出了苛刻的条件，德国政府第一次予以拒绝。由于政府的这一决定是直接依据基本法作出，被绑架者的亲属对政府的这一决定不服，认为其违反了政府所承担保护公民生命权的宪法义务，但普通法院不受理起诉，因而直接向宪法法院提出宪法控诉。宪法法院经过审查，认为德国政府的这一决定并未违反其宪法义务，而是从更深层次上保护公民的生命权，这里涉及到基本法所规定的政府保护公民生命权义务的含义。
[10] 我国一些学者在探讨“合法”与“合宪”的关系时，由于将合法中的“法”理解为包括法的所有的表现形式，特别是包括了宪法，这样就使得在解释这一对概念时，处于一种说不清道不明的境地。我国行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。很明显，这里的“合法性”中的“法”当然不包括宪法。因为我国法院不具有依据宪法对行政机关的具体行政行为的合宪性进行审查的权能。
[11] 在我国，法学界及法律界一直以来，通常认为审判权(司法权)的范围仅限于法院依据法律对发生于当事人之间的权利义务纠纷进行裁判。实际上，审判权即包括依据法律裁判当事人之间的纠纷，还包括依据法律对其他规范性文件的合法性的审查。香港特别行政区法院在审理案件过程中，依据基本法审查其他规范性文件。这种做法一些学者拒不接受就是例证。
[12] 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》制定在前，立法法制定在后，但在立法法生效以后，该办法因与立法法相抵触而失效。
[13] 因法律是宪法的具体化，“违宪”也就有广义的违宪和狭义的违宪。从广义的违宪而论，如果法律符合宪法，则违反了法律当然也就违反了宪法。一些学者在讨论实践中发生的案件时，往往直接提升到宪法层面，认为构成了违宪。这是从广义上理解违宪所致。但是，探讨这种意义上的违宪并没有什么价值，因此，宪法学上所说的“违宪”只能是狭义的违宪。实践发生的案件大多是违法案件而不是违宪案件，其判断的标准应当是宪法以外的其他规范性文件。例如，在招生、招工、招聘中，一些单位规定了年龄条件、身高条件、户籍条件、性别条件、地域条件、学历条件等，这些条件中有一部分与所招聘的工作并无直接的关系或者说并不是一种必要的要求，这就构成了歧视，违反了平等原则。我国已经制定了劳动法，劳动法中对平等的就业权作出了明确规定，而劳动法中关于平等就业权的规定是直接依据宪法关于公民在法律面前一律平等的规定而作出的，换言之，劳动法中的平等就业权是宪法所规定的公民平等权在劳动权中的具体表现。可见，一些单位的歧视性规定直接违反的是劳动法的规定，而不是宪法的规定，其所构成的是违法而不是违宪。如果是劳动法规定了这些歧视条件，则构成了违宪。
本文原载于《团结杂志》2003年第4期
