司法审查制自美国1803年马伯里诉麦迪逊案创立以来，在世界上发展迅速，许多国家在所制定的宪法中，纷纷模仿美国的做法，建立了由普通法院行使违宪审查权的司法审查制。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度。主要的有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外，其余实行司法审查制的国家主要为英美法系国家。

　　一、法律接受审查的原因

　　在司法审查制下，普通法院进行违宪审查的对象主要是法律，而法律又是作为民意代表机关的会议制定的，因此，法律被看作是民意的表现和反映。那么，法律应当接受违宪审查的理论基础是什么呢?换言之，法律是否存在与作为国家根本法的宪法相抵触的可能性?应当说，这是宪法监督制度建立的基础和前提，当然也是司法审查制建立的基础和前提。如果这一理论问题没有解决，宪法监督制度包括司法审查制就没有建立的必要。在实行司法审查制的国家，对法律进行违宪审查的根据和理论基础主要有以下各项，在这些理论基础方面，尤其以美国的论述最为充分。

　　(一)对立法机关不抱绝对信任的政治理念

　　立法机关虽然是民意代表机关，但是，在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这与英国及其他欧洲大陆法系国家所奉行的议会至上原则形成鲜明的对照。司法审查制由美国首创，这种政治理念的形成与美国的建国过程是分不开的。

　　美国的前身是英国在美洲的十三个殖民地。美国资产阶级革命的过程，实质上是殖民地要求独立的过程，资产阶级革命是在殖民地要求独立的过程中实现的。这一点是美国资产阶级革命与其他国家资产阶级革命的根本不同之处。英国对殖民地进行剥削、掠夺及对殖民地的发展进行限制，是由英国作为殖民者的本性所决定的。而英国对殖民地的剥削、掠夺及发展的限制，是透过英国议会立法的形式进行的。就英国在美洲的十三个殖民地而言，英国议会通过了一系列法律，以限制殖民地的发展及剥削、掠夺殖民地的财富。“英国的地主和商人无疑地得到了自身利益不无关系的帝国大好前景的启发，出于对利害得失的考虑，在议会中源源不断地通过很多控制美洲殖民地居民的经济事业的法令以及针对同一目标的行政措施。这些法律和决议并不是1760年乔治三世即位时突然出世的。相反，它们以克伦威尔治下的重商派的兴起为契机，延续了一个多世纪;它们充斥从1660年查理二世加冕到美洲革命爆发为止这段时期的法令汇编的篇幅以及英国殖民地官署的档案。它们决不是从激烈的争论中发生的政治意外事件，而是重商派国家理论的成熟果实，这一理论把殖民地的贸易看作是伦敦的财产，应由英国公民垄断，并使之在一切方面服从于他们的利益—这个理论虽然在很多地方有了修改，却至今仍在比较温和的措词和比较崇高的感情的伪装下盛行不衰。”(注：(美)查尔斯•比尔德玛丽•比尔德著：《美国文明的兴起》(第一卷)，商务印书馆1991年版，第199页。)英国议会剥削、 掠夺和限制殖民地发展的法律主要有以下几类：一是以1651年著名的法令为开端的航海条例;二是贸易方面的法令;三是限制殖民地制造业的法令;四是禁止殖民地发行货币的法令;五是税收方面的法令。

　　对于英国议会所通过的旨在剥削、掠夺殖民地人民财富和限制殖民地发展使殖民地只能依赖宗主国英国的法律，1775年4月29 日发表在《波士顿新闻》上的一篇文章评论说：“殖民地居民不能制造一个纽扣，一块马蹄铁，也不能制造一只平头钉，但英国的某一个浑身煤烟垢的小五金商或体面的纽扣制造商却居然大叫大嚷，说什么这位大人阁下异乎寻常地受到了流氓般的美洲共和派的亏待、伤害、欺骗和掠夺。”(注：(美)查尔斯•比尔德玛丽•比尔德著：《美国文明的兴起》(第一卷)，商务印书馆1991年版，第201页。)

　　上述法令虽然是英国议会为剥削、掠夺殖民地的财富和限制殖民地的发展而制定的，但它也使美国的资产阶级思想家认为，作为民意代表机关的议会也有可能因其任性而侵害人民的权益。“从英国获得独立以后，最大的危险似乎不再是行政部门的过分优势，而是立法机关的侵权倾向。《联邦党人文集》在讨论三种权力时就采纳和阐述了这种观点。《联邦党人文集》清楚地表明，在共和政体中，对自由的最大危险来源于立法机关的权力不断扩大。立法机关由于是人民直接选举的，就以人民自居，把自己当作其他政府部门的上司。立法者逐渐认为，‘不论行政部门还是司法部门只要行使权利就是侵犯他们的特权，损害他们的尊严。’(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》第71篇。)这样，其他部门要维持所想望的宪法规定的平衡，就极其困难了。……立法机关之所以有这种危险的优越性，第一是因为宪法规定的立法机关的权力比其他部门更为广泛，而且不容易受精确的限制;第二是因为立法机关容易接近人民的钱包，对其他部门的金钱酬报也可以施加影响。”“总之，《联邦党人文集》关于立法权和司法权的讨论标志着自从立法机关受到绝对信任，行政部门身价一落千丈、受人轻视以来，(注：在殖民地时代，议会被视为民权的监护者，极力防止总督专擅侵害民权，因而新州宪对于总督权力的限制是极其自然的做法。当时，制宪人虽承认制衡的理论，但却授予立法机关以优越的地位。弗吉尼亚宪法制定者，深受洛克所说的，“立法权是共和国的最高权力”这句名言的影响，允许立法机构选举州长、行政委员会和除了治安法官以外的所有法官：有些州议会有权任命并控制州长，除了纽约州、马萨诸塞州和新罕布布什尔州外，所有各州都削弱了行政权力。早期州宪对民选的立法机关的行动，限制较少，因为当时州宪大多系立法机关制定，自然不会妨碍自己职权的行使。同时，殖民地人民痛恶英王所派的总督和英王任命的法官，当然不会赋予他们充分权力。——李昌道编著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第37、39页。)政治学说发生了显著的变化。现在明显地对立法机关表示怀疑，对它侵权行为的可能范围焦虑不安。”(注：(美)梅里亚姆著：《美国政治学说史》，商务印书馆1988 年版， 第58、59、61页。)受上述殖民地历史的背景及相应成长起来的政治理念、政治学说的强大影响，美国的制宪者在设立政治体制特别是立法机关的权力范围时，明显地表现出对立机关的不信任。 其主要表现是：(1)美国宪法中规定三权分立原则与此前出现的英国的三权分立原则有着截然不同，突出了立法机关、行政机关及司法机关之间的制约关系，行政机关可以对立法机关进行制约，司法机关同样也可以对立法机关进行制约;(2)宪法修正案第1条规定：“联邦议会不得制定法律规定宗教国立，禁止宗教信仰自由，亦不得剥夺言论出版的自由，人民和平集会以及为救济疾苦而向政府请愿的权利。”宪法的这一规定可以看作是对立法机关不抱绝对信任的又一表现。

　　(二)在多数决定原则下保护少数的政治理念

　　民主政治的基本原则是多数决定、少数服从。在民主政治下，立法机关代表的选举、法律的制定及国家秩序的创造，原则上采用多数者统治(majority rule)或者多数决的决定方法， 即以过半数的意志为全体的共同意志进行统治的方法。从这个意义说，民主政治又可以说是多数决主义或者多数决政治。多数决原则的重要性在于，通过这种方法，能够形成统一共同的秩序，保证社会的稳定性和连续性，在多数决过程中，经过充分的自由讨论，不同意见之间进行协商、交流、沟通、妥协，在吸收少数意见的基础上，以一定的法律程序形成共同意志。因此，少数意见应当服从多数决定的结果。

　　关于少数意见服从多数决定的原则和根据，目前有着不同的学说。第一种学说认为，在多数意志的背后潜藏着保证这种意志实现的具有强制性及优势地位的暴力，因而，持少数意见的人应当服从。在多数意见的形成过程中，作为基本前提之一是参与决定过程的人具有独立的自由意志，而这种学说却是立足于实力至上主义而进行解释的，与决定过程的自由意志是背道而驰的，是不能接受的。第二种学说认为，多数意志与少数意志相比较，在质上要优越于少数意志，因此，持少数的人应当服从多数意见。这种意见是将多数意见与少数在质上进行比较而得出结论，在现实政治中，实际上是无法得出这一绝对性的结论的，或者说，这一绝对性结论在现实政治是不能成立的。第三种学说认为，少数服从多数的基本原因有两点：其一，多数决原则是形成全体的共同意志的唯一方法，如果否定这种方法，或者可能形成少数对多数的统治即专制统治，或者可能形成无政府主义;其二，多数决原则是确保社会秩序的方法，如果没有这种一定的社会秩序，一切自由、权利都将不复存在。第三种学说是符合现代民主政治的精神和实际情况的。

　　少数应当服从多数，但也存在着如何保护少数的问题。这是因为：第一，从质的方面看，多数意见并不是在任何时候和任何情况下，都是正确的。质量上比较差的情况，在实践中也是能够遇到的，而少数意见也可能是客观的正确的。在一定情况和条件下，某种意见是少数意见，而在另一种情况和条件下，少数意见可能就成为多数意见。第二，从量的方面看，多数意见因为在人数上要多于少数意见，也就存在滥用权力的可能性，多数意见是以全体共同意志的名义出现的，如果滥用权力往往比较难以制止。

　　卡尔霍恩(注：约翰•卡尔霍恩：19世纪美国南部的政治哲学家，主要著作有《政府论》、《美国宪法和政府论》，这两部著作被认为是美国19世纪上叶最有影响的政治学说著作之一。)认为，宪法的组织是政治问题中最重大的一个问题。如何给政府必要的权力，而又不至于压迫社会成员?卡尔霍恩对这个存在已久的问题的回答是必须建立一个有机组织，但是单靠这一点还是不足以提供必要的保护：“它仅仅改变权力的中心而丝毫没有削弱政府实行压迫和滥用权力的倾向。”我们仍然面临着迫在眉睫的危险：多数选民实施暴政，象最不负责任的政府那样恶劣地压迫弱小的少数。因此，卡尔霍恩对多数人的专制展开猛烈的攻击。他断言多数人的倾向是把属于人民的一切权力据为己有。尽管多数人只是全体人民的一部分，但是他们却以全体人民自居，而且以全体人民的资格行事;而另一方面，少数人受到的待遇仿佛他们压根就不存在。宪法规定的限制或三权分立也不足以与多数人对抗，一切限制都必须由执政党来解释，一切要求都必须由执政党来贯彻，少数人是无能为力的，多数人喜欢将宪法平衡作何种调整，少数人只好唯命是从。因此，“多数的暴政”是卡尔霍恩理论中的基本命题之一。多数裁定原则在一个政党、一个待业或一个派系手里总是容易被滥用：它解释宪法、操纵舆论，僭取只应属于全体人民的权利和特权。卡尔霍恩极其生动地描述了多数人侵权和压迫行为的在所难免的发展。这个原理被应用于税收问题。卡尔霍恩说，在“数字多数”的作用下，一个掌权的政党或派系很容易侵犯和压迫另一个少数党。税可以由多数党征收，主要由少数党负担;不仅如此，这些税实际上是弱小的党向强大的党纳献。一个恰当的例子是保护关税，卡尔霍恩认为这种税是为了北部的利益牺牲南部而征收的。因此，在他看来，这是他所极力强调的“多数暴政”的一个绝好例证。(注：(美)梅里亚姆著：《美国政治学说史》，商务印书馆1988年版，第58、59、61页。)

　　如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第394页。 )杰弗逊指出：“大家都会记牢这个神圣的原则：虽然多数人的意志在任何情况下必然要占上风，这种意志必须合理才能正确;少数人享有同等的权利，这种权利必须用同等的法律加以保护，如果侵犯，就构成压迫。”(注：杰弗逊：1801年3月4日第一次总统就职演讲。)

　　在西方国家，保护少数的方法主要是：第一，允许少数有言论自由。在共同意志形成过程中，少数意见有权发表自己的看法和见解，提出自己的主张，参与共同意志的形成;在共同意志形成以后，有权对多数意见提出看法和批评，但在行动上应当服从多数意见。第二，由宪法明确规定多数决定原则的适用范围。多数决原则并不是万能的，如前所述，这一原则也存在一定的缺陷，因此，有必要限定多数决原则的适用范围，而这一适用范围又不能通过多数决的方式予以确定，只能由宪法加以确定。亦即多数决原则只能在宪法规定的范围和依据宪法规定的程序进行适用。第三，当多数决原则在适用过程中，可能存在错误时，通过宪法上所规定的机制予以纠正。从美国宪法规定的精神看，纠正的方法主要有二：一是总统对立法机关通过的法律和相对否决权;二是司法机关在具体案件中拒绝适用违反宪法的法律。(注：参见(日)藤原守胤著：《自由国家》，有斐阁1970年版，第332～348页。)第四，议会实行两院制。正如密尔在《代议制政府论》中所指出的：“下院即第一院，是政党政治公开进行的场所，在那里有多数党和少数党。如果多数党自以为自己永久是多数党，必然是专横、傲慢和目空一切。虽然它可以凭借多数通过决议，但尚需第二院的同意，如不得其同意，决议便不能成立，这样就能够使多数党的专横、傲慢受到抑制。正如古罗马需要设两个执政官一样，以同样的理由而需要两院制。”

　　(三)议会意志与民意(公意)的关系

　　议会是由选民选举产生的议员组成的，因而议会被认为是民意代表机关，制定法律是议会的主要职权，法律是以多数决方式制定的，那么，议会的意志与民意之间的关系是什么呢”?议会的意志是否就是民意，即两者之间是否可以划等号呢?如果议会的意志就是民意，那么，根据人民主权原理，议会制定的法律任何国家机关都是没有资格进行审查的。

　　在实行司法审查制的国家，一般认为议会的意志并不能等同于民意(公意)。其具有代表性的理论根据首推卢梭的人民主权学说。卢梭在其名著《社会契约论》一书中创造了人民主权学说，他以自然权利论和社会契约论为理论基础，说明人类在出现私有财产以后，原来的自然状态的社会和人们拥有的自由、平等的自然权利便被破坏和践踏，于是相约组成国家，而缔约者必须遵守契约，服从公意。据此，卢梭认为，人民的公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的具体表现;人民是国家最高权力的来源，主权属于人民。在此基础上，卢梭进一步论述说，主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让;并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就不能由他自己来代表自己;权力可以转移，但是意志却不可转移。(注：卢梭著：《社会契约论》，红旗出版社1997年版，第49页。)卢梭认为，主权者除了立法权力外便没有任何别的力量，所以只能依靠法律而行动;而法律又只不过是公意的正式表示，所以唯有当人民集合起来的时候，主权者才能行动。(注：卢梭著：《社会契约论》，红旗出版社1997年版，第160页。 )“爱国心的冷却、私人利益的活动、国家的庞大、征服、政府的滥用权力，这些都可以使我们想象到国家议会中人民的议员或代表的来路。他们也就是在某些国家里人们所公然称为的第三等级。这样竟把两个等级的特殊利益摆在了第一位和第二位;而公共利益只占第三位。正如主权是不能转让的，同理，主权也是不能代表的;主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的;它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而绝不能有什么中间的东西。因此人民的议员就不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了;他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的;那根本就不是法律。英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的;议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”(注：卢梭著：《社会契约论》，红旗出版社1997年版，第169页。)卢梭还认为，主权也是不可分割的， 因为意志要么是公意，要么不是;它要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。可是，我们的政论家们既不能从原则上区分主权，于是便从对象上区分主权;他们把主权分为强力与意志，分为立法权力与行政权力，分为税收权、司法权与战争权，分为内政权与外交权。(注：卢梭著：《社会契约论》，红旗出版社1997年版，第52页。)

　　人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之，但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有约束力。在未进行变动以前，人们的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第394页。)

　　代表机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：“代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授予时明确规定禁止的事。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。 )如果两者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393页。)

　　当司法审查导致某项立法无效时，它否定了立法机关(我们当今民主的主要代表者)的意志和推翻了立法机关的判断，但是立宪者们并不认为这种司法审查是否定了人民的意志。他们认为合众国宪法，或者说尤其是合众国宪法，代表了人民的意志。人们可以说，合众国宪法所代表的是作为“立宪者”的人民，而立法机关则稍逊一筹，它所代表的则是作为立法者的人民。因此，诉诸宪法并非反民主，因为这是诉诸作为立宪者的人民，有时甚至是为了反对作为立法者的人民。法院便是真正代表人民的，即代表作为立宪者的人民。(注：路易斯•亨金著：《宪政•民主•对外事务》，生活•读书•新知三联书店1996年版， 第111～112页。)

　　此外，高级法思想、有限政府论、法的统治论，对于在美国等建立司法审查制的国家，能够使宪法成为国家的根本法地位，有着非常重要的作用。这一点与欧洲大陆法系国家，在宪法产生的初期没有形成根本法的观念或者虽有根本法的观念却不能约束立法机关，形成鲜明的对比。因而，这些理论也是使人们在思想意识上，清晰地认识到所有国家机关包括立法机关都应当居于宪法之下，都应当接受宪法的约束的重要因素。

　　二、普通法院行使审查权的原因

　　如上所述，立法机关制定的法律可能与宪法相抵触，因而具有违宪审查的基础和前提。那么，紧接着需要解决的问题就是，应该由哪个国家机关行使违宪审查权。在实行司法审查制的国家是由普通法院行使违宪审查权。与立法机关相比，普通法院是非民意代表机关，作为行使司法权的普通法院为什么能够有资格对立法机关制定的法律行使违宪审查权呢?或者说，在这一类国家为什么要由普通法院行使违宪审查权呢?普通法院行使违宪审查权的主要根据和理论基础，概括起来主要是：

　　(一)三权分立与制衡原则下法院的地位

　　在实行司法审查制的国家，通常实行美国式的三权分立原则。美国式的三权分立原则最大特点和精髓是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。在美国宪法上，立法权能够制约行政权和司法权，行政权能够制约立法权和司法权，司法权能够制约立法权和行政权。依据美国制宪者的认识，国家权力如果不作分立，即如果不把国家权力分作立法权、行政权和司法权，就可能形成专制制度，人权就毫无保障;同时，如果立法权、行政权与司法权之间不相互制约，这三种权力也就可能逐渐集中，最后形成一种权力，人权同样也没有保障。因此，国家权力不仅要进行分立，同时还要相互之间进行制约。那么，这三种权力之间要相互制约，就必须要有足够的实力以对抗另两种权力的侵犯，只有这样才能保持三权之间的平衡。

　　汉密尔顿曾指出：“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391～392页。)司法机关在分立的三权中是最弱的一个，它不能成功地反对其他的两个部门，故应要求它能够自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。而司法机关的软弱，必然招致其他部门的侵犯、威胁与影响。为了与强大的立法部门、行政部门相抗衡，保持司法独立和三权分立，司法机关必须掌握违宪审查权作为对抗的武器。

　　(二)“司法权优越”的政治理念

　　英美法系形成的基础是普通法思想。而在普通法看来，所谓法是永远不变的习惯，这些习惯的形成又有赖于通过司法裁判的发现和宣示。实际上，制定判例法的是法官和法院。先于大陆各国形成的对法官优厚的物质待遇，成为英美法各国的传统。不仅法律制度上如此，而且在社会上对法官也给予了极大的尊重和依赖。科克就认为：“议会制定法违反正义和理性、自相矛盾及实施不可能时，法院有权宣布其无效。”

　　正因为如此，在英美法系国家，根据传统，法院有法律的解释权，在产生作为国家根本法的宪法以后，法院又获得了宪法解释权。宪法由制宪机关如“制宪议会”、“制宪会议”起草，交全民公决或者以特定的方式通过。如美国宪法于1787年由制宪会议通过后，交各州批准，至1789年达到宪法规定的批准的州数，正式开始生效。依据三权分立原则，在宪法之下存在地位平等的立法机关、行政机关和司法机关。宪法的解释权应当由其中的哪个机关行使呢?在英美法系国家，在进入资本主义社会之前，制定法律的权力(立法权)与对法律进行解释的权利两者一直是分离的，即由国王通过等级会议或者三级会议制定法律，而由法院在审理具体案件中解释法律。在进入资本主义社会以后，普通法的传统被仍然保留和延续下来，宪法也是法，具有法的性格，宪法在司法中具有适用性。因此，宪法的解释权也由法院行使。法院既有法律的解释权，又有宪法的解释权，在审理具体案件中，可能需要对法律进行解释，又需要对宪法进行解释，其行使这两方面的解释权的结果，就必然地对法律是否符合宪法作出判断。

　　同时，“当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到这类事情。美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章可循的范围之内。”(注：托克维尔著：《论美国的民主》(上卷)，商务印书馆1988年版，第110页。)

　　(三)宪法的特性和司法机关的特性

　　这些国家认为，宪法的主要特性是法律性，这就决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”;(注：转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第119页。 )《美国百科全书》亦将美国宪法称作“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。(注：参见《宪法》(国外法学知识译丛)，上海社会科学院法学研究所编译，知识出版社1982年版，第38页。)司法机关的活动规则决定了当两个效力不等的法律文件之间内容相抵触时，适用效力高的法律文件;当两个效力相等的法律文件内容相抵触时，适用与效力更高的法律文件内容相符的法律文件;依此推论，适用与作为最高效力和最高规则的宪法相符的法律文件，属当然之事。在此过程中，司法机关适用宪法去审查判断法律文件的有效性，实际上属于必经程序。

　　同时，以法院为中介对立法权实行制约是最为恰当的。我们仍以汉密尔顿的话来说明：“如谓立法机关本身即为自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问;则对此当作如下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者只能在其权力范围内行事。”(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391～392页。)他还进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”(注：转引自a •斯科特主编：《美国政治思想资料汇编》，1960年版，第150～151页。)

　　法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上互相矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如无能设法加以澄清，从法理上考虑自应予以保持一致;如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者。但此仅为事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则。司法人员认为具有同等效力的互相冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。但如互相冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律则与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后的制定的从属于前者的低级法其效力为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393页。)

　　在三权分立与制衡原则下，“解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上，亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392～393页。)马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中也指出：“阐明法律的意义是法院的职权。”(注：转引自洛克哈特等著：《宪法性法律》(英文版)，第7页。)因此， 法院行使违宪审查权至少是宪法所默许的。

　　(四)自由放任主义原理

　　实行司法审查制也是近代一些资本主义国家所奉行的自由放任主义原理的产物。资产阶级革命胜利以后，依据自然权利论，在政治上和经济上均奉行自由放任主义，公民在政治上、经济上、人身上、思想上等诸方面均享有各种自由。与此相应，“管得越少的政府就是越好的政府”或者“政府管理越少越好”。在这一思想支配下，所谓人权即为个人权利，而保护人权又主要是通过司法途径。法院通过审理具体案件保护当事人为宪法所承认的权利，便成为法院的职责。司法审查制的直接目的在于保护个人权利，客观效果才是维护宪法秩序。故司法审查制又有“私权保障型”和“近代型”之称。

　　(五)法官的独立性

　　法官的独立性是法院之所以能够承担行使违宪审查权的又一个重要原因。

　　第一，如从法院应被视为限权宪法限制立法机关越权的保障出发，司法官员职位固定的理由即甚充足，因除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性，而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件。

　　第二，法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，并不仅是从其可能对宪法的侵犯方面考虑。有时此种不良倾向的危害仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在这种情况下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关。

　　第三，法定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响。如任命权在行政，或在立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险。如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪;如由人民选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生法官过于迁就民意，影响其唯以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度。(注：参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。)

　　此外，英美法系国家法院系统的统一性及以这种统一性为基础的英美法系国家法院所特有的“遵循先例原则”，也是可以由法院行使违宪审查权的一个重要因素。

　　三、形成过程

　　“马伯里诉麦迪逊案”开创了美国联邦最高法院审查联邦国会制定的法律即联邦法律合宪性的先例。此后，美国又通过一些案例，巩固了这一成果，形成了司法审查制。其他实行这一宪法监督体制的国家都是模仿美国而建立的。上述分析了司法审查制建立的理论基础和根据，下面再分析这一宪法监督体制形成的实际过程。美国宪法虽然没有对司法审查制作出明确的规定，既没有规定法院有违宪审查权，也没有规定联邦国会的法律要接受某一国家机关的违宪审查，但在实际运作过程中，事实上形成了司法审查制。在作为法治国家的美国是如何形成这一制度的呢?归纳起来，主要有以下因素：

　　(一)殖民地时期的审查经验

　　美国的前身是英国在美洲的殖民地。英国作为宗主国为控制殖民地，并为限制殖民地的发展，建立了对殖民地议会立法的审查制度。在殖民地时代，英国由枢密院对殖民地的议会立法进行审查，而实际上枢密院的审查是由下设的司法委员会具体进行的。司法委员会对殖民地议会立法的审查包括政治审查和司法审查。

　　所谓政治审查是枢密院通常进行的审查。殖民地议会通过的法案经殖民地总督批准后，还不能成为正式的法律而付诸实施，必须呈送英国国王批准。而在英国国王批准之前，要由作为英国行政机关的枢密院进行政治审查。即不仅审查法律是否违反普通法，或者违反英国本土的制定法以及英国殖民地的特许状，而且也从政治上的考虑进行审查。

　　所谓司法审查是将枢密院作为司法机关进行的审查。枢密院享有对殖民地法院判决提起上诉的管辖权，这一权力并不以通常的方式行使，只有在殖民地的案件上诉到枢密院时，才能对可以适用于有关案件的殖民地的法律进行审查，看其是否符合违反普通法、英国国会的制定法或者英国殖民地的特许状。如果发现有违反普通法、制定法及特许状情形之一时，即宣布殖民地议会制定的法律无效。虽然这类判决不多，但也不是没有。(注：参见陈云生著：《民主宪政新潮—宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第78页。)据统计，美洲的殖民地从1696年到获得独立时止，共有469件立法被英国枢密院宣布为无效。 (注：转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第119页。)

　　如前所述，作为宗主国的英国通过其枢密院对殖民地议会的立法进行审查的做法，与后来的宪法监督制度在本质上是完全不同的。但是，不可否认，英国枢密院对殖民地议会立法所进行司法审查的做法对于美国司法审查制的形成具有很大的影响作用。首先，在观念上，通过原先所进行的对殖民地议会立法进行的司法审查，使人们形成了议会的立法也是可以或者应当进行审查的，或者说至少是可以进行审查的;其次，对殖民地议会立法进行审查可以由普通法院在审理具体案件过程中进行，即对议会立法的审查可以由司法机关在司法活动过程中进行。

　　(二)美国宪法制定过程中关于违宪审查的争论

　　美国联邦最高法院在宪法没有对宪法监督制度作出明确规定的情况下，获得违宪审查权，应当说与美国宪法在制定过程中对于这一制度的争议是不无关系的。美国的制宪者们在起草宪法过程中，围绕着是否应当由哪一个国家机关进行审查的问题进行了争论。在宪法起草过程中主要有以下观点：

　　1.偶尔请求人民判断国家机关是否违宪，即“每当政府三个部门中任何两个各由其人数三分之二同意，认为必须开会修正宪法或纠正违宪情况时，得为此召开会议。”这一观点的基础是：人民是权力的唯一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的;人民作为任务的委托人，能单独说明任务的真正意义，并能强迫执行，如果不求助于人民，怎能防止强者的侵犯或纠正弱者的错误呢?但是，持反对意见者认为，这种方案实际不能成立，其主要根据是：首先，这个规定并未达到两个部门联合起来反对第三个部门的情况;其次，可能把如下这点认为是原则本身所固有的异议;由于每次求助于人民，就意味着政府具有某些缺点，经常救助于人民，就会在很大程度上使政府失去时间所给予每件事物的尊敬，没有那种尊敬，也许最英明、最自由的政府也不会具有必要的稳定;第三，过分关心公众热情而有破坏公众安静的危险;第四，这种求助而可能作出的决定，并不符合保持政府在宪法上的平衡的目的。共和政体的趋势是靠牺牲其他部门来加强立法机关，因此，通常是行政和司法部门向人民请求公断。(注：参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257、258页。)

　　2.定期请求人民判断国家机关是否违宪，即“代替易遭反对的偶尔请求人民公断，定期的请求是防止和纠正违宪情况的适当而切实可行的办法。”为了纠正不久以前的违宪情形，以及为了其他目的而修正宪法的计划，曾经在一个州里真正地进行过试验。1783年和1784年，在宾夕法尼亚召开的监察会议，象我们知道的那样，是调查“宪法是否违犯，立法部门和现在明白曾否相互侵犯”。这个检察机关通过其研究证明了弊病的存在，又通过实例证明了纠正是行不通的。主要原因在于存在党派，而消灭党派必然有这样的含义：要末普遍为公共安全担心，要末完全消灭自由。(注：参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第260、261、262、263页。)

　　3.由法院审查违宪的法律并宣布其无效。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，由而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。以上结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在两者之上;仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民的意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。如果说，这样法院在与立法机关发生龃龉的情况下，或可任意歪曲立法机关制定的原意，此种说法实在无足轻重。因这种情况在两种法律条文互相矛盾中，或就任一法律条文进行解释中均可发生。解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了。(注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393、394页。)路得•马丁为某一问题在制宪会议发言时曾提到：“关于法律是否符合宪法的问题，应由法官解决，这是他固有的职权，他以这种资格对法律有否决权。”此外在各州批准宪法会议的辩论中，也有不少人提到此权。(注：转引自曹绍濂著：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第158页。)

　　在这三种主张中，汉密尔顿等在《联邦党人文集》中批判了前两种观点，而着重论述了第三种观点的可行性。

　　依汉密尔顿等人的观察，之所以在宪法中反对规定由法院审查其他国家机关的行为特别是立法机关制定的法律是否违反宪法，主要的顾虑是：对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含义。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。布丁和铁里克特等人就坚持反对赋予法院以审查法律的权力。(注：转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第116页。 )美国宪法没有明确规定联邦最高法院的司法审查权，除上述顾虑外，有人认为还有另两个原因：一是“这是因为制宪代表已把此权放在一种普遍的原则上，按照他们的意思，既有这一普遍的原则，所以无特别规定之必要。”二是法官由于任命，任期又是终身，如果可以推翻民选议员的行为，宪法不会为人民所批准。(注：转引自曹绍濂著：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第158、159页。)

　　虽然美国宪法最终没有明确规定违宪审查权归属于法院，但是，在制宪过程中关于这一问题的讨论，特别是汉密尔顿等人的主张及论证，对于美国司法审查制的建立具有重要的意义。

　　汉密尔顿等人的意见虽然没有被正式采纳，但是美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官应遵守。”这一规定表明：(1)联邦宪法、 联邦法律、联邦政府缔结的条约在地位上高于州宪法、州法律。它们在法律地位上存在差异，就有发生抵触的可能性。(2 )各州的法官对于上述法律文件之间是否发生抵触有权作出判断。这一规定不明确这处有两点：(1)联邦法律对联邦宪法之间发生抵触时， 由哪一个国家机关进行审查和判断?(2 )联邦法院对于州法院的判断是否具有上诉管辖权?1789年制定的《司法法》第25条规定，凡州最高法院判决合众国法律无效，或者在州法律的效力同合众国的宪法或法律的关系上发生争执判决州法律有效时，可对其判决向联邦最高法院提起上诉。这一规定解决了宪法规定所存在的第二个疑问。

　　(三)司法审查在美国的实践

　　美国是联邦制国家，因而存在三个层次的司法审查制：(1 )各州最高法院审查州议会制定的法律是否违反州宪法;(2 )联邦法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法;(3 )联邦最高法院审查联邦国会制定的联邦法律是否违反联邦宪法。

　　第一个层次的司法审查制在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”之前即已存在。英属美洲13个殖民地在1776年取得独立战争胜利后，建立了完全独立的主权国家。除了新英格兰州的罗得岛和康乃狄格州原封不动地把殖民地时代的特许状作为宪法外，各州分别于1780年以前制定出了自己的宪法。(注：1776年制定宪法的州有新罕布什尔州、南卡罗来纳州、弗吉尼亚州、新泽西州、特拉华州、宾夕法尼亚州、马里兰州、北卡罗来纳州，1777年制定宪法的州有佐治亚州、纽约州，1780年制定宪法的州是马萨诸塞州。)其中有些州仿效英国的议会至上的原理，不允许法院怀疑州议会制定的法律的效力，而另一些则由法院行使对违宪立法的审查权，并可以判决违宪的法律无效。在司法实践上，1786年罗得岛州法院最早作出了违宪法律无效的宣告，继之北卡罗来那州于1787年、弗吉尼亚州于1788年都作了这类宣告判决。(注：参见陈云生著：《民主宪政新潮—宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第79页。)

　　第二个层次的司法审查制的发展经历了两个阶段。第一个阶段是联邦地方法院对各州议会制定的法律是否违反联邦宪法进行的司法审查。这种意义上的司法审查在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”之前即已存在。如1791年康乃狄格州的联邦巡回法院(注：巡回法院虽然是联邦的下级法院，但也由两名联邦最高法院的法官与一名本地区的联邦地方法院的法官组成。)以该州议会立法违反对英和平条约从而违宪为理由，首开联邦法院否决州立法的先河。次年，罗得岛州的巡回法院在战士诉开西案中，宣布该州债务偿还延缓3年的法律无效。(注： 参见陈云生著：《民主宪政新潮—宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第79页。)第二个阶段是联邦最高法院对各州议会制定的法律是否违反联邦宪法进行的司法审查。这种意义上的司法审查是在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”之后形成的。在1810年，最高法院在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法违宪，因为它违反了宪法第一条第10款中的契约条款。在“马丁诉亨特的承租人案”中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。(注：(美)杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第12页。)

　　1803年的“马伯里诉麦迪逊案”仅仅是标志着联邦最高法院有权对联邦法律是否符合联邦宪法进行司法审查。如前所述，在这种意义上的司法审查产生之前，另两种意义上的司法审查已经在美国存在，并且没有遇到任何理论上和实践上的挑战。前两种意义上的司法审查是后一种意义的司法审查的基础和先导。如果没有前两种意义上的司法审查的实践过程，第三种意义上的司法审查的出现可能会存在一定的问题和遇到一定的挑战。在前两种司法审查实行的基础上，第三种意义上的司法审查也就成为顺其自然的事情。

　　除美国以外的其他实行司法审查制的国家，在建立司法审查制过程中，没有美国如此复杂，一般是在宪法中作出明确规定。这些国家实行司法审查制，绝大多数是因为在政治体制上实行美国式的三权分立与制衡原则，少数国家是由于受到美国宪法的强大影响。

　　本文原载于《法学家》1999年第1期