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情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(下)

2017-02-03韩世远 A- A+

  (二)操作方面

  反对合同法规定情事变更原则的见解认为,情事变更原则属于一般条款,没有具体的判断标准,故担心在实践中导致滥用,影响法律的安定性。(注:参见前引 WriteZhu('1'); ,梁慧星书,第192页。梁慧星先生对此种见解是持反对态度的。)

  既然情事变更原则的实质在于授予法庭或仲裁庭自由裁量权,因而不容否认会存在实践中滥用此裁量权的危险。对此,正如梁慧星先生指出的,现在的问题是,是否在法律上不规定情事变更原则,就能够避免这种滥用?实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例,统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此,莫不如对情事变更原则作出明文规定,使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循,减少裁判的任意性,减少滥用的危险。(注:参见前引[57],梁慧星书,第192页。)

  另一方面,反对规定情事变更原则者担心法官滥用该原则并因此影响法律的安定性,这种情况不独在我国起草《合同法》的过程中出现,在德国民法典的制定过程中,在台湾地区民法债编修订过程中也同样存在。德国及台湾的经验教训均表明这种担心实际上是多余的,是不必要的。(注:滥用一般条款的危险在逻辑分析上固然有其道理,但如果对发达国家和地区的司法活动作一社会学的考察,则不难发现这种担心是多余的;而且随着经验的积累和程序的健全,这种危险会日益缩小。时至今日,如果对一位德国学者言及滥用一般条款的危险,我想这大概会使之产生杞人忧天之感。)既然情事变更问题在任何国家都不可能完全回避,就应当敢于直面这一现实;在实践中犯错误并不可怕(我们还有上诉程序以及审判监督程序作为进一步的防范),如果因为怕犯错误而逃避实践,则纯属一种悲衰!考察一下法律发展史,任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有可操作性的,在这个过程中,通过形成所谓“裁判上固定见解”,法律的生命也因此而获得充实。

  四、情事变更问题在我国的对策

  由于我国成文立法中并没有规定情事变更原则,因而,在实践当中如何适用这一法理处理实际问题,是一个必须回答的问题。

  一种观点认为,“在实践中如果发生个别需要按情势变更来处理时怎么办?合同法有可参照国际惯例来处理的规定,国际商事通则中对此是有原则规定的。因此,不在合同法中明文规定情势变更制度,并不会妨碍个别真正需要时处理的法律依据。”(注:顾昂然:“合同的履行”,载孙礼海主编:《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》,法律出版社1999年版,第55页。)

  另一种观点认为,“现代社会是个急剧变化的社会,当事人在签订合同时只能预见到正常的商业风险,预见不到异常的变动,如金融危机等。那么,现实中遇到这类案件该怎么办呢?有两个解决方案:第一个方案是按照1992年3月6日最高人民法院的一个批复,即《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》来办理,这是针对一个情势变更案件的解答。审判实践中,可以把情势变更原则作为判例来应用。第二个方案是直接适用诚实信用原则,即合同法第6条的规定。可得到巨大利益的一方当事人硬要获得巨大利益,不惜使另一方当事人遭受巨大损失,这就违反了诚实信用原则,可直接依据诚实信用原则变更或解除合同。”(注:《正确理解和适用合同法的各项规定梁慧星在合同法施行前夕答记者问》(记者张娜),载《人民法院报》1999年9月30日第三版。)

  两种观点比较而言,第一种观点本身有所误解,即其所谓“合同法有可参照国际惯例来处理的规定”是不正确的,实际上合同法条文中并没有什么地方可以反映出来这一思想,因而国际商事通则中的原则规定自然难以使用。故该见解不足采。第二种观点是比较可行的。既然《合同法》明确回避对情事变更原则的规定,遇到此类问题,也只能以所谓“法官造法”的方式予以处理,前述最高人民法院1992年的复函以及1993年最高人民法院《纪要》,虽然有些内容已经过时(涉及经济合同法的部分),然其精神与《合同法》并不抵触,作为“裁判上固定见解”仍然应当沿用。诚实信用原则作为情事变更原则的上位原则,当然是处理此类问题的终极法宝。此外,“违约金过高或过低之调整”(《合同法》第114条第2款)、“债务分期清偿”(《民法通则》第108条)等法律规定,在法院处理情事变更问题时,当然亦可资利用。(注:同此见解者,可参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第178页。)最高人民法院也应当以司法解释进行补救;当然,最根本的解决方法是通过将来的民法典作出规定。

  五、适用情事变更原则的要件

  该原则的适用条件为:(1)须有不可预见的情事变更;(2)须该情事变更之发生不可归责于当事人;(3)须维持合同原有效力显失公平。

  (一)不可预见的情事变更

  1.情事变更的类型化考察

  “情事”即作为合同基础或环境的一切客观事实,“情事变更”即合同基础或环境在客观上的异常变动。然而,“情事”及其“变更”毕竟是不确定概念,需要加以类型化,始能够从容把握。通过前文对情事变更原则的比较考察,可以看出来,对情事变更的司法裁判以及学说讨论在德国最为活跃,其经验和对策也最具参考借鉴的价值,故以作为德国通说的行为基础理论所作的类型分析为出发点,探讨我国情事变更的类型化问题。

  当然,必须注意到,由于德国学说所谓法律行为基础的“基础”,虽必须为一客观的事实,但是其决定方式是主观的,即依当事人之间共同的“预想”加以判断,而非以法律秩序或客观第三人的观点加以衡量。因此,法律行为基础学说中,相当于情事变更原则中“情事”二字的范围,即可能十分广泛,除天灾、地变、政治金融混乱等,可称为“情事”外,如购入学术书籍,其为最新版的事实等,也并非不能为“情事”。(注:参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第253页。)对此,似乎不应全盘接受,而应斟酌扬弃。另一方面,又不能仅将“情事”限定于币值或物价。

  (1)“主观行为基础”与情事

  在德国,主观行为基础主要是指合同当事人共同的动机错误。德国民法就此除了在和解契约有特别规定外,并没有规定一般条款,以致当双方动机错误发生时,尤其是所谓“计算基础错误”,往往只能以单方动机错误处理,与法律上不予考虑的错误结果相同。德国帝国法院后来感到,双方当事人对于交易过程中的某一行为或事实,同时发生错误,结果一方获利,一方受害,法律上竟然没有什么救济途径,实有不公,堪称一项法律漏洞,因而自1906年开始,认为此种情形可作为意思表示内容的错误,适用德国民法第119条第1项加以撤销。(注:德国关于双方动机错误的重要的判例有:RGZ 105,406(1922);RGZ 94,65(1918);RGZ 90,268(1917);RGZ 101,107(1920).具体内容可参见前引 WriteZhu('4'); ,〔德〕Karl Larenz书,第40-52页;前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第111-115页。)在奥特曼的学说提出后,其中“自始欠缺法律行为基础”概念,是针对合同履行的困难非因缔约后情事积极的改变而发生,而是因为缔约时,双方认定存在的情事不存在、认定将来发生的情事消极地未发生、认定真实的情事为虚伪等问题态样而创设,以它处理双方动机错误案型更为贴切,于是被实务采为裁判依据。(注:参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第132页。)

  在我国,“错误”作为意思表示的瑕疵,仅当其构成“重大误解”时,始可作为撤销的对象。不过,一方面,我国最高人民法院的司法解释上,重大误解的构成所包括的内容是比较宽泛的;另一方面,在我国学理解释上,此所谓“重大误解”,并不仅指其中一方当事人的错误,而且可以包括双方当事人的错误。这样,在我国法上,当事人的共同的动机错误已经由合同效力制度加以规制了,因而不必再借助“情事变更原则”进行处理,故可以排除在“情事变更原则”法理的考虑范围之外。另外,附条件的民事法律行为制度等,似乎也可以发挥某些规范功能。

  (2)“客观行为基础”与情事

  其一,等价关系的破坏。双务合同中,以给付与对待给付互为等价为常态,如果这种等价关系遭受破坏,其典型的事例是因通货膨胀或者国家价格政策调整造成的给付与对待给付之间的不均衡,这当然是我国情事变更原则法理适用的最主要的对象,前述我国实际发生的三起案例,均属于因物价上涨而造成双务合同等价关系遭到破坏案型。这时,通常可以通过变更合同、使合同对价关系达到新的平衡来解决问题。当然,也不排除在有些场合可以解除合同。

  其二,目的不达。所谓“目的不达”,我国合同法上亦称为“不能实现合同目的”,这时既然合同目的不能实现,当然没有继续保存合同关系的必要,因而在我国《合同法》上是发生法定解除权的典型情形(第94条)。比如,《合同法》第337条规定:“因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有意义的,当事人可以解除合同。”

  2.对“情事变更”的时间要求

  一般认为,情事变更的发生应当在合同成立并生效之后至履行终止之前。

  情事变更应当是发生在合同成立之后(参见国际商事合同通则第6·2·2条(a)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第1项)。如果情事变更在订立合同之前或在订立当时即已发生,且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生,仍然订立合同,则表明当事人自甘冒险,合同法没有予以特别保护的必要。

  如果情事变更在缔约之前或之时已经发生,但是处于不利地位的当事人在缔约之后才知道该情事而主张情事变更的,则应当成立合同成立后的情事变更。因为该场合处于不利地位的当事人在缔约之前或之时并不知道该情事之变更,所以存在主观的不可预见性。当然,该当事人应当对其“善意”负担举证责任。(注:参见前引[58],崔建远主编书,第268页。)

  迟延履行或者受领迟延期间发生情事变更,能否适用情事变更原则?一种见解认为,依民法公平诚信原则,答案是肯定的,但并不因此而免除违约行为人的责任。只是一方面通过适用情事变更原则来消除因情事变更造成的合同继续履行的重大公平显失。另一方面通过让违约方承担违约责任来弥补给对方造成的损失。(注:参见前引[39],彭诚信论文。)另一种见解认为,迟延期间风险由违约方承担,其无权主张情事变更,这属于情事变更原则适用的例外。(注:参见前引[39],张坦论文。)笔者以为,这时不妨参考不可抗力的处理方法,不可抗力作为免责事由在迟延场合受到限制(参见《合同法》第117条第1款后段),但学说上普遍认为,如果违约方能证明纵无迟延,仍会发生不可抗力并致履行不能,即能证明所谓“假想因果关系”,仍然可以免责。对情事变更也可作同样的处理。

  如果情事变更发生在合同履行终止以后,则因为合同关系已经消灭,通常并无适用情事变更原则的余地。不过值得注意的是,德国的法律行为基础制度却没有这一限制。(注:在德国,法律行为基础制度,是自法律行为成立及效力理论上,解决所谓情事变更问题,因此法律行为虽已消灭,但该法律行为的基础“曾”欠缺或丧失者,当事人不妨嗣后主张基于法律行为基础制度的权利。参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第266-267页。)我国理论上应否承认个别例外,还有待进一步探讨。

  3.“情事变更”的不可预见性

  情事变更的可能性于达成合同之时应属于不可预见到的(参见国际商事合同通则第6·2·2条(b)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第2项)。对于此一要求,应当明确:预见的主体为因情事变更而遭受不利益的一方当事人,预见的内容为情事变更发生的可能性,预见的时间为合同缔结之时,预见的标准应当确立为主观标准(即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准)。

  4.“情事变更”之风险非受不利影响之当事人所应当承担

  “情事变更”之风险非受不利影响之当事人所应当承担(参见国际商事合同通则第6·2·2条(d)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第3项)。如果受不利影响的当事人承担了情事变更的风险,则不能适用情事变更原则。“承担”一词表明不需要明确所承担的风险,但却可以从合同的性质确定。一方当事人参与投机交易(比如炒股票或者期货),被认为应承担一定程度的风险,即便该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险。

  (二)情事的变更不可归责于当事人

  情事变更不可归责于当事人,主要是指情事的变更不为当事人尤其是受不利影响的当事人所能控制(参见国际商事合同通则第6·2·2条(c)项)。比如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或者金融动荡等。如果情事的变更可以由受不利影响的一方当事人控制,则其发生直接表明该当事人具有过错,自应遭受其损失,没有特殊保护的必要。

  (三)维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用

  这是情事变更与正常商业风险有显著不同的地方。情事变更的构成是对于“契约严守”原则的否定,惟应于例外场合予以承认,自然应当要求相应后果的严重程度,即维持原有合同效力(契约严守)在效果上显失公平或者有悖于诚实信用,比如仅仅因为价格的超常涨落,使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”(德国判例创造的概念)的结果,而另一方当事人由此而获取巨额利益,显然不公,显然悖于诚实信用。

  六、适用情事变更原则的法律效果

  (一)比较法考察

  1.奥特曼法律行为基础理论中的法律效果

  奥特曼认为,法律行为基础不论自始欠缺或嗣后丧失,各该法律行为如因而无效,则有矫枉过正之嫌。同样的,撤销、不生效力、不当得利返还请求权等,如用作此种问题的法律效果,自法律政策上考虑,也有其缺点。因此比较合理的解决方式,应该是赋予因法律行为基础的瑕疵而受不利益的当事人,一种消灭法律关系的可能。提供此种“消灭法律关系的可能”最通常的方式,在双方法律行为,应为享有解除权,在单方法律行为,则为撤回,不过此仅适用于法律行为基础自始完全不具备,或者嗣后完全丧失的情形始可。而且,此时解除权的溯及效力应有限制,既非完全溯及,亦非完全不溯及,而是溯及自法律行为基础欠缺或丧失时起,双方当事人互负回复原状的义务。至于对继续的债务关系,则解除权应当转换为终止权。这在法律行为基础嗣后丧失的情形固然没有问题,然在法律行为基础自始欠缺时,何以不发生解除权而使法律关系溯及消灭?是因为法律行为已部分履行完毕,其效力既已实现,则已没有使之复归消灭的必要。(注:参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第40页。)如果是仅对法律行为中的某一部分债务关系而言,其行为基础欠缺或丧失,则此时仅应区分具体的情形,发生有限制的法律效果。

  2.日本的情况

  在日本,情事变更原则法理的效果为合同解除及合同改订。对于这两种效果,在日本下级审的层面上均有很多的例子;然而,从最高级审判机构的判决来看,对于解除,在大审院时代虽有肯定的事例,及至最高裁判所则尚未出现肯定的事例。对于合同的改订,无论是在大审院还是最高裁判所均未见到肯认的事例。这样,在日本最高裁判所尚没有实际适用情事变更原则法理的例子,对此,在日本学者的解释上认为,并不能够由此解释认为否定了情事变更原则之法理,只能反映出日本最高裁判所对于情事变更原则之法理的适用极为慎重。(注:参见〔日〕内田贵:《民法Ⅱ·债权各论》,东京大学出版会1997年版,第75页。)

  对于两种效果的关系,在日本学理上一般认为,如果因情事的变更使得合同的履行完全丧失了意义,则必须予以解除。如果履行尚属有意义,则只有在这一前提下,当事人始应当努力地通过再交涉改订合同的内容,以适应变化了的新情事;在这一意义上,应当说当事人负有“再交涉义务”。法院亦应当在其力所能及的限度内力求通过合同的改订来维持合同关系;只有在如此行为困难之场合,始承认合同的解除。(注:同上书,第75-76页。)

  其法律效果为赋予受不利益的一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性,属于实体权利,但以诉讼(仲裁)方式行使为必要。

  综合比较,日本实务上的处理方式更适合我们借鉴;而奥特曼理论中直接赋予受不利影响的当事人消灭合同关系的实体权利(形成权),比如解除权或撤回权,并没有言及通过诉讼的方式行使,这种方式容易发生纠纷,是应予修正的;不过他对合同解除是否有溯及力问题的分析是很正确的,对我们颇有启发性。以下将适用情事变更原则的法律效果区分为实体法上的效果与程序法上的效果,分别探讨。

  (二)实体法上的效果

  1.再交涉义务

  (1)“再交涉义务”的由来及表现

  国际商事合同通则第6·2·3条第1款规定:“若出现艰难情况,处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是,提出此要求应毫不延迟,而且应说明提出要求的理由。”

  欧洲合同法原则第6:111条第2款前段亦规定:“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难,当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。

  我国合同法草案也曾规定,(注:参见1998年8月18日草案第77条、1998年12月21日“三次审议稿”第76条、1999年1月22日“四次审议稿”第76条。)情事变更的效果包括:受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。草案的这一规定,被认为“堪称是相当前卫的立法”。(注:前引[58],崔建远主编书,第278页。)

  (2)我国法上应否引入“再交涉义务”

  “再交涉义务”已被国际商事合同通则以及欧洲合同法原则所肯定,我国合同法草案也曾尝试借鉴,但最终随同整个条文而被删除了。虽然如此,笔者认为,在我国的情事变更原则之法理上,是应当肯定“再交涉义务”的存在的。同时,也应当明确,“再交涉义务”不是在赋予权利,而是在设定义务;不是体现了私法自治,而是限制了私法自治。这样,对于“再交涉义务”在法律上的要求就不应当定得太高,详言之,我们不应要求当事人一定要达成新的合同或者达到某一特定的结果,即不能够将它理解为一种“结果义务”,而只能够理解为“行为义务”,只要当事人符合诚信地再交涉了,即符合要求。

  (3)再交涉义务的法律效果

  第一,再交涉义务是否产生中止履行抗辩权?

  国际商事合同通则第6·2·3条第2款规定:“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”其原因在于艰难的例外特性和可能滥用救济手段的风险。停止履行可能仅仅在很特例的情况下才是正当的。(注:例如:A与B为建筑一工厂订立合同,工厂将建在X国。在订立合同后该国施行新的安全法规。新法规要求使用另外的设备装置,由此导致合同双方均衡的根本改变,极大地增加了A的履行负担。这种情况下,A有权要求重新谈判,并可以停止履行,因为它需要时间去执行新安全法规;而且,只要对相应的价格修改没有达成协议,它也可以停止对该设备装置的交付。参见《国际商事合同通则》对第6·2·3条的注释4。)

  而在德国学理及实践中,当事人主张基于法律行为基础制度的权利要以抗辩的方式,惟对于究竟应以永久抗辩或一时抗辩之方式主张此权利,学说上并无定论,端视当事人主张权利的目的如何而定,并被认为是法律行为基础制度权利行使上的一个特色。(注:参见前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第59页。)

  在我国理论构成上,应当作什么样的选择呢?一般说来,发生情事变更之后,受不利益的当事人在主动要求变更或解除合同之后,对方往往是受利益者,或者是期待获得利益者,多不愿同意对方的提议。这时,如果仍然坚持原合同效力,则受不利益一方中止履行就会被认定为违约,这从前文介绍的我国实际发生的案例中也可以反映出来,前两个案例的一审判决即是如此;二审对此予以了纠正,受不利益方中止履行,并没有被追究违约责任。前文我国判决(或调解)的结果应当说是合理的,而对于其中所寓含的法理,则有进一步分析的必要。为什么按照合同应当履行而中止履行后不承担违约责任?其道理只有通过承认此时受不利益方享有中止履行的抗辩权,才能得到解释。所以,笔者以为在理论上还是应当承认情事变更场合受不利影响当事人的中止履行抗辩权的。国际商事合同通则虽然对此予以否认,但仍不得不允许存在例外。

  第二,违反再交涉义务的法律后果

  欧洲合同法原则第6:111条第3款后段规定:“在任何一种情形,法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”显然肯定了因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任。我国法上应否借鉴此一做法,尚有待进一步研究。个人以为,如果对于违反再交涉义务不规定一定的法律后果,将使得这一义务沦为道德规范的宣示,而不成其为一项法律义务。因而,欧洲合同法原则的做法是值得借鉴的;同时,我们对于此项法律义务的要求仅限于符合诚信地行为,并不要求必须达到一定的结果,因而,也可以限制不良影响(即对义务人的要求过高)的发生。

  2.合同的解除

  在合同目的因为情事变更而不能实现场合,或者合同履行因情事变更成为不可期待场合,或者合同履行因情事变更而丧失意义场合,一般就可以解除合同。对于继续性合同或者长期合同,其解除通常并不能溯及合同成立之时,仅应自情事变更时起使合同关系归于消灭;对于一时合同则可溯及合同成立之时。

  3.合同的变更或改订

  在合同目的并非不能实现场合,处理的办法通常是合同的变更或改订。应当说,这一效果是再交涉义务所要求的,合同当事人应当依诚信原则进行协商。协商不成时,则可以请求法院通过判决的方式变更合同。严格说来,任何一方当事人都没有权利依其单方意思变更合同内容,有的学者提出“单方变更合同的权利”之概念,甚至认为这种权利是合同法上唯一的关于合同的法定变更权,并据此提出需要对传统的合同法理论进行修正。(注:参见前引 WriteZhu('3'); ,张淳论文。)这种看法是值得商榷的。其实,情事变更原则的主要法律效果,是赋予受不利益的一方当事人以变更或消灭合同的可能性,梁慧星先生认为它属于实体权利,但以诉讼(仲裁)方法行使为必要,故有别于解除权,相似于民法通则所规定的撤销权。(注:参见梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第227页。)这一认识是正确的,解除权属于典型的形成权,依权利人单方的意思即可使法律关系变动;而请求法院变更合同的权利,本身尚不是形成权,最终是否变更合同,还要经过法院审理后再根据诚信原则及公平原则加以决定,在这点上的确与撤销权相似。如果认为当事人可以享有法定的单方的变更合同的权利,作为一种形成权,其后果将会是非常严重的,必然导致合同秩序的破坏,影响正常的经济流转,实在不足取。我国合同法第114条第2款所规定的违约金调整“请求权”,也正印证了这一结论。

  (三)程序法上的效果

  1.当事人主义抑或职权主义?

  对于情事变更,是由当事人主张还是可以由法院依职权直接认定?是在以诉讼方式适用情事变更原则时在程序上首先须予回答的问题。台湾地区民事诉讼法第397条曾规定过情事变更原则,其内容为:“法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情事变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更其他原有效果之判断。”“前项规定,于非因法律行为发生之法律关系准用之。”显然采职权主义之做法。而台湾地区民法债编修正后的第227条之2规定了情事变更原则,即“Ⅰ契约成立后,情事变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。Ⅱ前项规定,于非因契约所发生之债,准用之。”似可认为,已改变职权主义而采取当事人主义。

  我国民法诉讼法已有“超职权主义”之诟病并遭到学者批评,近年来诉讼剧增,法院颇有力不从心之感,故有全国范围的审判方式改革的进行,实际上即在不断扭转固有的职权主义甚至超职权主义做法。《合同法》在立法精神上也体现了对于职权主义的回避,比如合同的撤销要基于当事人的请求(第54条)、债权人撤销权的行使要基于债权人的请求(第74条第1款)、违约金的调整要基于当事人的请求(第114条第2款)等,从合同法草案的规定中也反映出来,起草者对于情事变更原则的适用奉行当事人主义,先由当事人自行协商变更,不成时再请求法院变更或解除合同。因而,在日后处理情事变更问题时,亦应当采取当事人主义。

  2.形成判决抑或确认判决?

  对于合同关系的调整,双方当事人无法通过协议完成时,便只有通过法院(或仲裁)介入,由法院基于当事人的请求,以裁判变更基于原来的合同关系发生的权利义务,因而可以视为是对于原来法律关系的一项形成性干预,其判决应属于形成判决。

  在德国有见解主张此时的判决属确认判决,其实这种看法不无牵强之嫌。“因为法律行为基础制度适用时,并不能导出确定的法律效果,换言之,此非单纯经由法官之认定所能解决之问题,而必须在裁判权斟酌范围内,进行价值判断,始能完成之工作。”(注:前引 WriteZhu('4'); ,彭凤至书,第60页。)

  本文在对大陆法系情事变更原则作比较考察的基础上,尝试我国情事变更原则的理论构成,力求将此问题的讨论引向深入,文中难免有不当甚至错误之处,抛砖引玉,也期待学界先达及同仁批评指正。

  (原载于《中外法学》2000年第4期)

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