首先，我认为，“上海法官首次使用‘自由心证’审案”的说法是不准确的。因为，第一，我国诉讼法和最高人民法院的司法解释都没有明确规定我国法官审理案件在对证据的判断、认定和运用上适用“自由心证”制度。本案(借款争议案件)属民事案件。关于法院审理民事案件的证据规则，《中华人民共和国民事诉讼法》总则有关条款和第六章(第63-74条)以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《若干规定》，共83条)做了比较详细、比较具体的规定。例如，《民事诉讼法》第七条明确规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。第六十三条规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。第六十七条至七十三条则分别对经过公证的法律行为、法律事实、文书，以及一般书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据分别规定了不同的要求和不同的证明效力。《若干规定》第六十三条规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。第六十五条至七十八条则具体确定了法院审核和认定证据的标准、规则。对于这些法定证据规则和其他法律、司法解释确定的证据规则，任何法官显然都无权以“自由心证”规则取代。第二，我国诉讼法和最高人民法院的司法解释虽然没有明确规定我国法官审理案件在对证据的判断、认定和运用上可适用“自由心证”制度，但法律和司法解释的具体规定已实际赋予法官在审理案件时除适用法定证据规则外，可补充适用“自由心证”制度。例如，《民事诉讼法》第六十五条规定，“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”。第六十九条、第七十一条规定，人民法院对视听资料和当事人的陈述，均应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《若干规定》第六十四条更是直接规定了“自由心证”的规则(只是没有使用“自由心证”的用语而已)：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。事实上，长期以来，我国法官审理民事案件，一直是以一定程度的“自由心证”规则作为法定证据规则的补充规则适用的，“自由心证”规则绝非上海法官在本案中“首次使用”。

　　其次，本案法官亦非完全依靠“自由心证”定案。第一，法官首先依法定证据规则对原被告提交的证据的真实性、合法性进行了审查。第二，法官继而在庭审中依法定程序组织双方当事人对证据的真实性、合法性和证明力进行了辩论和质证。第三，法官还依法进行了若干调查和证据收集工作，如对出具审计报告的会计事务所、被告公司的财务人员、作为本案第三人的某酒业公司的调查等。正是在认真执行和适用法定证据规则的基础上，本案法官方运用“自由心证”，对全案证据进行综合分析、判断，并最终对案件事实进行认定和作出判决。离开了法定证据规则，离开了“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则，法官的“自由心证”只能是唯心主义的，不可能得出客观、公正的结论。为了保证“自由心证”的客观、公正，法官进行“自由心证”必须遵循正确的规则，而且，这种规则必须和其他法定证据规则一样，同样以法律加以规定(如《若干规定》第六十四条)，从而使“自由心证”规则也成为一种法定规则(当然是一种原则性的法律规则)。就本案而言，应该说，法官在遵循法定证据规则的同时，较好地运用了“自由心证”规则，例如，法官在审查本案原告证据时，综合考虑了原告与被告进行如此巨大的现金交易(120万元)不符合现代商业交易习惯，不符合常理;原告在家存放如此巨款和骑车携带如此巨款不符合一般人的行事规则;原告对巨款来源、交付此款时的包装、现款叠放形状等都说不清楚亦不符合常理，等等。如此多的疑点，即使原告证据的证明力在法官内心大打折扣。在这种情况下，法官根据有关证据规则：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”(《若干规定》第七十三条)。很显然，法官判断双方当事人各自提供证据的证明力大小的过程，即是“自由心证”的过程。而这种“自由心证”是完全根据法定规则进行的。

　　再次，依法进行“自由心证”，对法官正确审核、认定案件证据，从而对当事人争议作出公正判决的具有重要意义。因为，第一，具体案件的事实及其证据的情况是非常复杂的，法律和司法解释不可能对证据在所有情形下的真实性、合法性和证明力都作出明确的规定，这就必然会给法官留下广泛的自由裁量、自由心证的余地。第二，即使法律和司法解释规定了详尽的法定证据规则，对这些规则如何适用于具体案件事实，如何对涉及全案的所有证据进行整体判断，如何对双方当事人提供的整个证据的证明力大小进行比较和认定，仍然需要法官对之进行“自由心证”。没有“自由心证”，法官机械地按法定证据规则办案，他要么根本无法确定双方当事人提供的证据的真实性和证明力大小，从而无法分清是非，无法作出裁判;要么就是滥用司法权，瞎裁乱判。因此，法官在审理民事案件或其他案件中，不存在完全适用或完全不适用“自由心证”规则的问题，而只存在多大程度上适用“自由心证”规则的问题。一个法官，在办案过程中，在审核、判断和认定证据及其证明力的过程中，无疑应充分发挥其主动性，能动性，在遵循法定证据规则的前提下，积极和有效地运用“自由心证”，使其裁判最大限度地接近正义。当然，这需要法官具有很高的素质：法律的、道德的、人文的、科学的，乃至艺术的素质。

　　附录：上海法官首次使用自由心证审理借款案件

　　转引自上海《新闻晨报》，2003年01月08日

　　作者：记者 许洱多 通讯员 李鸿光 李俊绘

　　巨款有借条，细节已模糊

　　今年7月中旬，上海大地文化进修学院和上海文成报关有限公司被本案原告徐某告上法庭。据徐某诉称，1999年12月15日上午(具体几点他已经记不清)，他从家中拿出120万元现金，装在一个旅行袋中。可事过境迁，现在已对旅行袋大小、品牌和颜色等基本情况记不清楚。然后徐某将旅行袋放在自行车前的车筐中，用绳子捆牢，骑车到了城市东北角的文成报 关有限公司。在公司的办公室将旅行袋中120万元(面值均为旧版100元)的巨款现金交给了公司董事长苏某。其中41.5万元借给大地文化进修学院，作为后者给文成报关有限公司的投资款，剩下的78.5万元是徐某本人给文成报关有限公司的投资款。对方董事长苏某收到钱后，即落笔写下了借条加盖上海大地文化进修学院公章(苏某本人同时兼任该学院董事长)。据徐某形容，这些钱叠放在办公室桌上，长度比肩膀略宽，高度要从肚脐部至嘴上，但宽度记不清楚。

　　徐某称，这笔巨款现金是他从1982年开始办公司和技术转让中积攒下的，从未存银行。而且这些收入都纳过税的(但无凭证)。在今年3月和7月间，徐某曾致函大地文化进修学院，要求其归还借款。但一直未见回信，遂诉至法院要求归还借款41.5万元、支付利息1万元。为佐证自己的观点，徐某出具了三份证据证明，有借条、催款函及文成报关有限公司的审计报告，来证明借款事实、催款事实和借款由大地文化进修学院投入的注册资金。

　　借主否认借条出具过，巨款未收到

　　法庭上出乎人预料的是，被告大地文化进修学院承认出具借条属实。但否认了借款的事实，并请求依法予以驳回起诉。同时，提供六份证据证明文成报关有限公司从未收到借款41.5万元现金的事实，其中有该公司的现金日记账为证，还有徐某的儿子受该公司委托，全权处理公司事务的事实及收到公司公章的收条。更有上海海佳会计师事务所的审计报告，证明1999年12月15日上午9时许，公司董事长苏某在参加会议至下午2时左右才离开的事实。普陀区长征地段医院也证明，该日下午3时苏某在医院作微波理疗。

　　与案件脱不了干系的文成报关有限公司也述称，从未收到徐某41.5万元借款。

　　鉴于涉案的双方对另一方所提供的证明各有不同看法，法院在庭审中传唤了相关证明。某会计师事务所的审计人员郑某证明，从文成报关有限公司提供的2000年1月10日会计凭证看，大地文化进修学院投资的41.5万元和徐某投资的78.5万都是现金。而文成报关有限公司的会计和出纳则称，公司没有收到120万元现金(包括41.5万元现金)，也未付出过120万元现金。两张收据都是为了年检做账才开具的，开具时间都是2000年1月，落款日期倒写成1999年12月15日。同时，由徐某提供外省一家酒业公司开出120万元的收据复印件做账，这些就可使进出账目做平，以应付年检。还有相关人员证明了苏某本人在1999年12月15日的参加会议情况。

　　审理中，文成报关有限公司董事长苏某接受了法院询问，阐述借条其实是在2000年2月28日出具的。当时徐某称代公司向外省一家酒业公司借款120万元，其中大地文化进修学院借款41.5万元，说钱已进账。

　　这样自己看到公司的收据才写下借条。因未收到钱，所以注明钱款已入文成报关有限公司的账上。苏某还举证了自己的日记，上面记载自己每天的日程安排等事宜。

　　延伸调查不符实际，终露疑点

　　为查明事实真相，法院审判工作向外延伸，法官动身对外省那家酒业公司作调查。那家公司称根据公司有关资料查寻，不能确定120万元现金之事，因未发现收据，当时经办人已调离。

　　双方的针锋相对焦点集中在，大地文化进修学院是否收到徐某的借款。徐某认为除了有借条为凭，还有报关公司的记账凭证和审计报告佐证，足以证明借款事实的发生。但大地文化进修学院和文成报关有限公司认为，那些仅为应付工商年检所作的假账，其实未收到过120万元现金。相关证据证明，徐某讲述的交款的那天，苏本人根本不在交付现金的现场。

　　法院反反复复分析了相关证据认为，首先涉及借条和收据的问题，根据借条记载内容，现金已入文成报关公司财务账册，但连该公司财务人员也出庭否认，讲述为应付年检，使账目轧平，才在2000年1月10日做账收到徐某和上海市大地文化进修学院现金120万元(用途记名投资款)为使财务账目能够轧平，同日以现金形式支付外省一家酒业公司120万元(用途记载为供货保证金额)，事实上那家酒业公司亦作否认。其次，如此巨大金额的交易通过现金交易方式进行，不符合现代商业交易的习惯，完全可以运用票据银行交易渠道进行。再者，根据徐某提供的文成报关公司审计报告，由大地文化进修学院将借款作文成报关公司的注册资金，但审计结论认为相关凭证的真实性由文成报关公司负责。

　　自由心证难圆其说，不予支持

　　法院还认为，徐某陈述交付钱款只有他本人与苏某在场，但收据非苏某本人出具。徐某还对自己拥有120万元巨款现金的来源不能提供证明，存放钱款的方式也不符合当今社会正常的理财常识，对交付巨款现金时的包装，运输以及叠放形状、大小等细节的描述，都不能自圆其说。特别是苏某本人在借条中写明，借款“已入文成报关公司账册”，更说明借条是在徐某所称借款日之后出具的，徐某的陈述缺乏可信性，借条的内容与事实之间存在矛盾。遂作出了对徐某之诉不予支持的一审判决。

　　解析法官心证

　　该起案件的判决，完全是依靠诉讼程序上的债务链和法官的自由心证而定性定案。作为法官不是机械地办案，对相关证据不分青红皂白，简单地拿来主义，而是对一组证据的各个环节，逐一地去伪存真，有表及里作分析后，再依靠承办法官的丰富办案经验和社会常理，通过法官内心评判予以科学判决，这就是法官的自由心证。

　　法官的自由心证，是一些法制较健全国家的法官，在断案中经常使用的一种方式。它是集法官丰富的法理理论，聪明的智慧分析，高超的庭审能力为一体的综合因素。白纸黑字的借条，在洞察细微变化的法官自由心证面前，则变得一文不值。

　　法官的自由心证，只有在成熟的法制社会，才会有用武之地。法制越完备，法官的自由心证程度则会越透明。当然法官要采取自由心证审时度势处理个案，还需要有过人的胆识，如同论证个人的观点能否被社会所接受，断案的理论能够过关一样。

　　但法官的自由心证还需要通过上级法官的二审来检验，作为本案中的徐某，完全可以通过正当途径，在期限内提出上诉，让二审法院来鉴定一审判决是否合法，需否改判。

　　原告徐某诉称被告欠其巨款，并在法庭审理中拿出被告承认的欠条。这起看似徐某赢定的官司，在法庭上最终被法官“残酷”地作了否定。原本铁板钉钉的借据，却变得那么苍白孱弱，毫无说服力。日前，本市静安法院的一审判决，宣告了原告拿出的“证据”无效，并对他索讨41.5万元之诉作了否定，而这一切全属法官的“自由心证”。