在今年的高考中，河北省永年县一名高三学生在答写数学高考试卷时，在试卷上作了一幅漫画“侮辱”其数学老师，被扣掉30分。

　　据《燕赵晚报》报道，记者从邯郸考试院得知，省高考情况通报说，永年一位考生的数学分数被阅卷老师扣掉了30分，并得到了阅卷委员会的一致同意。其原因是“该学生在卷面上以漫画形式，用污辱性语言攻击自己的数学老师”。

　　原来，这名学生数学成绩不太好，对自己的数学老师心存不满，今年在答写数学试卷时，他便在卷面上偷偷画了一个人头，并在旁边写着“看，这个丑陋的人就是我的数学老师”。

　　邯郸考试院没有透露这名考生的具体姓名和情况，一位领导称，他们尊重阅卷老师扣掉其30分的做法，同时会对这名学生提出批评教育。

　　记者：对考生的这种扣分是否有法律依据?属于什么行为?

　　姜：我没有发现有关对考生这种行为扣分的法律根据。如果有这种法律根据，我认为也是不适当的。考生在试卷上画漫画，侮辱自己的老师，其情节轻微的，属违反《教育法》第43条第2项规定的行为，即违反学生行为规范，不尊敬师长，思想品德不良或恶劣的行为。其情节严重的，则构成违反《民法通则》第101条的侵权行为，属于以侮辱的方式损害他人名誉的行为。该考生的行为无论属上述两种性质中的何种性质，都不宜通过给其考试成绩扣分予以处理。对于考生思想品德不良性质的行为，可在其档案中予以记录，以待今后对其进行特别教育;如品德不良达到恶劣的程度，其报考的学校可自主决定是否录取该考生。对于考生的民事侵权行为，依《民法通则》的规定，如其属于完全民事行为能力人，由其本人承担民事责任，责任形式是消除影响、恢复名誉、赔礼道欠和赔偿损失;如其属于限制民事行为能力人，其没有财产支付赔偿费用的，则由其监护人支付。当然，侵权人或其监护人是对被侵权人承担责任。如被侵权人放弃追究侵权人的责任，其他任何人(如阅卷老师)不能代替被侵权人追究其责任。

　　记者：阅卷老师的这种扣分，有没有侵权?

　　姜：《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”没有将阅卷老师的这种扣分行为确定为侵权行为和对这种行为规定民事责任，但根据《教育法》第五章关于“受教育者权利”的规定，考生作为受教育者，享有在学业成绩上获得公正评价的权利。至于阅卷老师侵犯考生的这种权利应承担何种责任，考生应通过何种途径寻求救济，《教育法》未作规定。

　　当然，阅卷老师的扣分行为有两种情况：一是根据阅卷规则(无论是哪一级政府或教育行政部门或阅卷委员会制定的)或阅卷负责人的指示作出的，或者事前虽无阅卷规则规定或阅卷负责人的指示，但事后得到相应机构或其负责人的追认，这种行为应认为是行政行为，考生可寻求行政救济(申诉、行政复议、行政诉讼等);二是扣分行为完全由阅卷老师自作主张作出的，则其行为属于阅卷老师个人的过错行为。对于阅卷老师个人的这种扣分行为，考生虽然不能追究其个人的侵权责任，但其仍可向教育行政机关申诉，要求教育行政机关予以救济，因为阅卷老师毕竟是受教育行政机关委托阅卷的，委托人应对受委托人的行为对外负责。

　　记者：阅卷老师在判分上有多少裁量权?试题的对错是有具体评分标准，同时对试卷整洁也有评分标准。这个学生的行为的漫画辱师的行为既不是答题，也不是涂改试卷的行为，老师的30分标准从何而来?

　　姜：阅卷老师的裁量权仅限于对考卷试题的评判给分，而且主要限于对主观性试题(如作文题、论述题、案例分析题等)的评判给分。对于客观性试题，阅卷老师只能按客观标准给分，没有或很少有裁量余地。至于加分、扣分，阅卷老师基本上没有，甚至完全没有裁量余地，只能按教育行政机关预先确定的标准进行，否则，各阅卷老师各行其是，公平、公正将荡然无存。对于本案这种情况，除非事前有扣分规定，阅卷老师是无权扣分的，即使事后阅卷委员会追认，这种追溯既往的行政行为也应认为是无效的，因为它违反了行政法上的信赖保护原则。如果阅卷委员会认为这种情况应该扣分，它应该报请教育行政机关制定规则，规定以后(而不是以前)阅卷老师发现类似情况一律扣分。就我个人的观点而言，教育行政机关不应制定这样的规则。对于考生与考试无直接关系的品行，不应作为考试分数计算，而应作为是否录取考生的一个独立因素考虑。对于品行特别恶劣(此应有严格标准)的考生，招生的学校当然可以自主决定不录取。考生的行为如果违法、侵权或犯罪，则应按相关法律处理，不应和考试评分联系起来。

　　记者：学生有没有侵权，受处分后学生是否有申请救济的权利?

　　姜：本案考生的行为是否构成侵权和应否承担侵权责任，取决于两个因素：一是作为他的漫画的主人公——他的数学老师是否认定其侵权和追究其侵权责任;二是法院根据法律和当事人行为的性质和情节是否认定相应行为构成侵权。两个因素缺其一，该考生的行为即使有侵权性质，其他任何人也不能在法律上认定其行为侵权和追究其侵权责任。

　　至于该考生被扣分后是否有有申请救济的权利，这自然是有的。他可以向有关教育行政机关提出申诉，教育行政机关如果不处理，他可以向人民法院提起行政诉讼。

　　当然，这些都是从法律上分析问题，至于该考生的行为，在道德上是肯定不对的，是应受谴责的。即使他的老师宽容他，不追究他的侵权责任，他也应主动向老师道欠。即使老师有种种过错，学生这样对待老师也是不能容忍的。我们的道德和法律都不能鼓励和助长这种行为。

　　原载于《检察日报》2003/07/14