二、关于议论的法学理论
1 法律推理与法律议论
跳出德沃金的理论框架来考虑审判的客观化机制以及正当性证明，可以发现“法律帝国”的首都不仅有王子(法官)们的理性殿堂，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心是公正不公正的道德问题以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。这种现实的关心是如此具体、尖锐而迫切，很难容许法官像解读小说那样超然。一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机——被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。为了避免这种危机，显然法官有必要倾听市民的呼声。这也意味着除了文本与作者的视线往返之外，还应该考虑作者与读者之间的相互主观的作用以及舆论的力量。舆论法庭的出现并不一定导致“法律帝国”被“选择的共和国”所取代的结局，但是无论是法官还是市民都肯定因此获得更大的选择余地。关于实践理性和法律议论的各种学说就是在这种意义上引起广泛注意的。
什么叫议论?你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素。
可以说，迄今为止关于法律议论的各种学说只是组成了以司法改革和方法刷新为目标的统一战线，其内部还没有实现“堂上一呼、阶下百诺”的整合性。在被称为议论之理论的阵营里，包括维威格(Theodor Viehweg)的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼(Chaim Perelman)的新修辞论、托尔敏(Stephen Toulmin)的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿勒克希(Robert Alexy)的程序性法律议论观、哈贝玛斯(Jurgen Habermas)的实践性讨论的思想，等等。这些学说分别属于不同的谱系，立场并不完全一致，能否构成特定的学派还大可推敲。然而，其共性也很显然，主要表现为(1)法律可以左右司法判断但不能完全决定之(非决定论)，(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论)，(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义)，(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义(过程指向)，(5)承认制度与实践之间存在着互动关系(相互主观的思维模式)，等等。
传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。
例如托尔敏把法律议论中作为根据的事实称为D(data)，把主张或结论称为C(claim or conclusion)，指出连接D和C的句式是“如果D那么C”，而在实际会话中更准确的表述是“根据D可以主张C或者得出结论C”。托尔敏把这种表述本身称为“保证”W(warrant)，认为“保证”W和“证据”D是应该加以区别的，前者只是一种附带的说明用以表示从D到C的过程具有正当性。因此，法律议论的基本型式是：根据D得C因为W。其中对D的要求是明示的，对W的要求是默示的;D是个别的、具体的，而W是一般的、抽象的;D是事实问题，而W是法律问题。托尔敏还强调有必要区别保证的表述和关于保证适用可能性的表述，即进一步分析理由论证的内容及其限制的条件。按照这种区别，W再细分为推论的规则(SR)和法律根据(S) 。如果应用到具体的审判之中，法律议论的基本构成如下：
D(A是杀人犯)————C(A应受某刑罚)
|
SR(一切杀人犯应受某刑罚)
|
S(根据刑法某条某款)
注：在这里，根据具体情节或理由R，对结论C可以进行修正或补充(Q);SR或许还需要追加若干推论步骤;S也多半是复数的。
上述法律议论图式与传统的法律三段论图式究竟有什么实质性的不同呢?托尔敏认为，在三段论的论证图式中，只有前提和结论这一种区别，而各个表述都显示出被夸张了的划一性的外观，因此，无法正确地考察实际发生的法律议论。为了发挥表述的功能，必须采纳不同于三段论的分析型式，至少要对证据、结论、保证以及根据进行区别。他还反复说过，“一切A都是B”的表述除非在逻辑学教科书中否则很少见到，被这种普遍性大前提拒之门外的各种日常惯用语却可以通过保证和根据的不同、各方面的根据相互之间的不同反映出来。另外，托尔敏特别强调不同领域的议论方式是不同的，有的适宜于分析性论证，而有的则适宜于实质性论证;法律三段论只管形式和极其单纯而特殊的论证，把各种不同领域的复杂的论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致议论的贫困化。总之，形式三段论的宗旨是通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，而托尔敏的宗旨恰恰相反，是想把日常语言也纳入逻辑学里面，两者之间存在着本质的差异。至于维威格的问题思考方式和佩雷尔曼的新修辞学则走得更远一些，特别强调法律议论中的实质性因素而不是逻辑等形式性因素。
关于法律议论中的逻辑学，还应该谈到反证的问题。对于想通过经验科学的研究来归纳法律规范并保障司法决定的客观性的人们，尤其有必要考虑到珀普尔(Karl R. Popper)对于从有限的单称判断推导出普遍的全称判断的归纳原理的批判以及他所提出的通过试行错误来否定整体判断的反证可能性逻辑学。反证思维模式贯穿着批判合理主义。批判法学当然也是一种批判合理主义的思想形态。我国的法律试行制度的深层也或多或少存在着批判合理主义的成分。但是，对于法律解释和司法判断中能否进行反证思维的问题争论一直很激烈。像“天下乌鸦一般黑”这样的全称判断，你当然可以找出多得不可胜数的黑乌鸦来印证它，然而一旦有人发现了一只白乌鸦或者灰乌鸦或者花毛乌鸦，哪怕仅仅只有唯一的一只，你就前功尽弃，全称判断就从证实逆转为证否了。不过，在法律领域中情形却有所不同。譬如说，汉高祖入关之初约法三章，说“杀人者死，伤人及盗抵罪”，但事实上以后咸阳的吏治也未必那么清明，这时你大可不妨指责他手下的主管部门执法不严，有地方保护主义，人情大于王法，因此漏网的歹徒如过江之鲫，云云。但是，你不能以有一桩贪赃枉法的实例就否定法律的普遍效力，你也不能以此为由开脱自己的罪责。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗?答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗?答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”(auditoire universel)以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版(合意、承认、妥协)则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分;对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决;在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据;这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化(后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论)这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范;第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
(1) (x) (Tx - ORx) 即：一切人(包括法人)x如具备规范(1)的事实前提[T]则x应当履行R
(2) Ta 即：自然人或法人a具备了规范(1)的事实
(3) ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
(1) (x) (Tx - ORx)
(2) (x) (M*x - Tx)
(3) (x) (M*x - M*x)
·
·
·
(4) (x) (Sx - M x) 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
(5) Sa
(6) ORa (1)-(5)
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
【1】在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
【2】这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
【3】过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：(1)一般性实践议论的程序、(2)国家法律制定的程序、(3)法律议论的程序、(4)审判过程程序，其中第(2)(4)阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第(1)(3)阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D ----- Q C (1) (x)(Tx - ORx)
法律推理(2)Ta内部正当化R(3)ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢?哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
(1)具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论;
(2)a.每个人可以怀疑一切主张;
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程;
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求;
(3)一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的--这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学(Strukturierende Rechtslehre)新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢?司法性立法的正当性根据究竟何在?
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
(1)根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”(规范的基本观念)以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
(2)规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
(3)法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
出处:中国法理网
