临湘市副市长余斌“受贿扶贫”的消息再次激起舆论的涟漪，是因为终审法院作出了维持有罪原判的裁定。从刑事诉讼规则的角度来推敲此案，并没有什么需要特别质疑的地方。自古以来，中国人就深谙这样的道理：“私义行则乱”(《韩非•饰邪))、“人心之多私，而以法为公”(陈亮语)。不言而喻，尽管被告以赃款行善事的私人义举可以作为量刑时减轻惩罚的参考材料，但无法改变确定罪名的法理根据。然而，民众对此案的不同反应却让有关当局颇感五味杂陈的困惑。
据新浪网问卷调查的结果，投票者当中大约有66%的人是同情被告的。在网站上传的短评，观点的分歧很大，或者断定这个“贪官”不仅没有犯受贿罪，甚至还是目前难得的“清官”，或者觉得这个长期主管教育和政法的干部非常狡猾，已经预留逃避罪责的暗道机关。浏览着一篇篇网民意见跟贴，不禁联想起明朝末年朱之凭的人物分类――“隐恶扬善者，圣人也;好善恶恶者，贤人也;分别善恶无当者，庸人也;颠倒善恶以快谗谤者，小人也”(《在疚记》)。大概余斌觉得十三亿神州大地到处行走的都是隐恶扬善、宽恕为怀的“圣人”，所以敢于相信自己不会被判有罪。从电脑虚拟空间的舆论倾向上看，倒也可以说他的乐观虽不中也，亦不远矣。
主张余斌无罪的主要根据是：赃款用于扶贫或者其他公益，结果和主观动机都是好的。虽然个人也侵吞了一部分，但与其他在位高官的巧取豪夺相比却是“小巫见大巫”，显得微不足道。何况官场潜规则导致在很多情况下个人几乎别无选择，不同流合污就会被同僚排挤出局，不参与买官卖官的食物链游戏就保不住乌纱帽，更别想指望加级进爵。本案被告以轻罪受罚实际上也是因坚持原则而遭到报复，如此等等，不一而足。在这里，更值得注意的与其说是具体判断的是非得失，毋宁说是上述论述中折射出来的群众性思维方式的基本特征――实质性价值判断高于法律程序，情境伦理高于普遍的社会正义。
或许是因为久在鲍鱼之肆，连“圣人”以及“贤人”们对乡愿引起结构性腐败的气味也开始变得不那么嗅觉灵敏了。我们看到的是，一个中层官员在行使公共权力时私下收取“佣金”，在处理公共事务时支付来路不明的款项，只要这些钱大都用到正道上，解决了群众认为应该解决的问题，那就没有多少大惊小怪的了，甚至还大家视之为德行善举。显然这是一种结果指向――为了目的可以不择手段、可以无视正当程序原则。而这个结果本身也不必是公共性的，只要某一部门的职工得到实惠、某些碰到实际困难的个人得到救济，关于资源处置的决定就可以正当化;至于分配是否公平、是否符合法律规定却很少被追问。即使有渎职行为，只要这个干部还心存恻隐、索取有度、部分利益能回馈社会，就成为“清官”、“好官”――当今的吾土吾民既然已经把对权力行为的评价标准以及公众的道德底线降低到如此程度，那么“圣人”与“庸人”的界限也就变得模糊不清了，“贤人”没准反倒被当作谗谤的“小人”遭到群起而攻之。
作为法律研究者，更关注的还是制度问题。透过所谓“受贿扶贫”的荒唐事来看国家机构的制度化运作就会发现：在许多政府机关已经半公开存在的“小金库”、基本上左右着财政开支的“领导批条”、一把手的控制力和声誉以谋取“单位福利”的绩效为基础、关系网资本主义经济与科层制非正式主义治理相结合的“黑箱操作”、诸如此类的习惯性做法和非正式规则，与“余斌现象”其实是一脉相承的，未必有什么本质上的区别。正是由于这样的局部与整体的同构性，很多人并不觉得余斌的行为有什么违法犯规的罪过，除非他把贿赂都变成了完全是个人名下的房子、车子以及存款折子。显而易见，在当今的中国，公共性归根结底还是由那个在差序格局里伸缩自如的共同互惠的传统概念来定义，使所有国家组织或多或少都沾染了“公私合营”的交易特许机构的色彩。
从另一层意义上看，那个余斌之所以自信无罪并能得到多数人同情，还由于他在政府不应缺席而缺席了的地方也有声有色地扮演了国家全权代理人的角色。他的口头禅“取之于民，用之于民”，在政府行为的层面倒是蛮符合制度派经济学理论的基本命题的――公民通过纳税的方式向政府购买对人身和财产的保护及其他公共物品，并通过对财政预算等各种政府职能的民主监督来防止垄断了所有强制手段的政府滥用其权力。这意味着政府类似一套出售保护和正义的制度化装置，税率就是公共物品的标价。
税收与执行成本的差额是用于再分配的。围绕这种再分配，往往会发生纳税者与国家以及官员等权势集团之间的利益争夺，并通过博弈的互动导致两种基本的公共选择：一种是减税或者把租税固定化，另一种是把税金剩余或者还加上增税的收入尽量用于扶贫以及各种社会福利事业。但是，如果没有租税法律主义原则、预算的公开审议等宪政安排，这两条制度通道都可能被堵塞，政府可能完全采取不作为的态度，或者公共选择被一时一地的力量对比关系所扭曲。其结果，税制在很大程度上被贿赂掏空或替代，通过财政再分配实现的匡正性公道也基本上名存实亡。
当公民不能通过制度化渠道购买必要的公共服务或者按照分配正义的原则请求调整时，就会以贿赂的形式向官员支付往往高于税率、但也可能低于税率的黑市价格来获得――这是所有贪官都会承揽的交易，上下其手的技巧可以无师自通、渐臻圆熟。但是，这样的行贿收贿本身再发达也不能发挥调节贫富悬殊和部门差距的再分配功能。“受贿扶贫”却正好填补了这项空白，不仅敛财有道，而且散财也有道，在利益相关者的范围内形成了一个税制外的佣金分红结构。于是那些没有能力或者没有意愿去行贿的老实人禁不住为那个善解民意的聪明人鼓掌喝彩――虽然那甜脆的欢呼和赞扬声中难免夹杂着几许“被出卖却还帮着数钱”之类的辛酸，虽然自信无罪却被判罪的余斌本人也是满腹的委屈和无奈。但在制度不完备、地方政府经常缺席或错位的状况中，除了公器私用与私器公用之外，人们究竟还有哪些其他手段可资采用呢?
也就是说，在多数贪官那里，帮助私人逃税的成功报酬以及财政项下的税金剩余都只是通过各种双向贿买方式进行切割分享的甜瓜;但在余斌那里，因为对佣金有所取有所不取，并将相当部分的非法收入用于公益和扶贫，所以行贿者可以在某种程度上私下得到第一种公共选择的模拟效果，弱势群体则可以在某种程度上私下得到第二种公共选择的模拟效果，多了一点“乡与朝争治”(《管子•权修》)含意上的化民为公。这等于一个官员就构成了一个人称化的小国家。这也等于国家职能的变相分解和私营化，或者国家本身的非正式私有化。在相当程度上不妨把人们对余斌现象的夸奖作如下理解：既是对种瓜得豆的现状发泄不满，也是对政府不作为的间接批评，还或多或少显示了对国家以制度化的方式发挥相关公共职能的翘首以待。这里的核心问题在于举国上下是否想清楚了，究竟要，还是不要那么一个人称化的、非正式私营的国家?如果答案是否定的，那么剩下的问题就是我们能，还是不能从余斌的无罪辩护词里也品味出些制度变革的灵感?
(2005年8月15日初稿，载《财经》总第140期)
