匡庐居士按：
关于“判决拍卖法跌价”的拙稿上贴后，徐昕君从如何评价私力救济的角度提出了一些很有意思的问题，我们之间进行了初步讨论(参阅附录的跟贴)。鉴于这个题目对中国法治秩序发展的特殊意义，特另辟一贴，希望唤起更广泛的注意，也希望更多的网友参与讨论。
中国与其他国家同样，经历了在相当程度上倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。但社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。在中国，至少从唐代开始，如果债务人不履行义务(违负)，可以请求官司进行假扣押、假处分。当时私力救济仍然得到政府许可，但必须以债权标的额为限度。假如债权人过度夺取，超过部分按盗窃罪追究刑事责任(诸负债，不告官司而强牵财物，过本契者，坐赃论)。但明、清以后，凡不诉官司获得许可而采取私力救济措施的，一律视为犯法，必须科罚。民国强制执行法的制定，标志着中国全面接受大陆法禁止私力救济的制度设计。
现在的问题是，在中国，即使按照强制执行法的规定也难以执行、缺乏强制的实效。造成这样奇怪局面的主要原因是司法的地方保护主义体制，司法不能真正独立于地方政府以及区域社会的压力。所以，这样的体制不改变，采取任何治标的措施都只能收效于一时一事一部分，不仅没有办法根本解决问题，不久就会旧态依然，甚至还有可能使局势复杂化，各种因果关系乱成一堆麻。这样的问题其实决不限于执行，整个法制的棘手现象都基于同样的理由。除此之外，社会信用系统不完善、法院权威不够、执行制度设计上的欠缺、社会风气等也都是引起执行难的原因。
拨乱反正需要彻底的制度改革，但这些不可能一蹴而就，每天的审判和执行业务却必须立竿见影、落实、改进，怎么办?这是徐昕君的基本问题意识。他为此考虑了各方面的对策，我觉得这样的研究很有价值，也做得很漂亮。我更重视也非常赞同的是他表述的如下命题：
“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制，进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”。
把公力救济与私力救济结合起来，促进两者的竞争，并找出一个适当的组合方式作为制度设计的基础――这个思路很有意思。我也认为这是值得从不同层面和角度深入探讨的解决方案。
但是，这种结合的原则、条件以及具体标准是什么的问题，在这里还是构成一个具有决定意义的关键。我想初步提出来供各位参考的立足点是，为了防止黑社会介入公共物品的供给和调剂，必须让按照普遍性规则正式成立的非政府组织(NGO)参与与执行有关的活动，国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中必须坚持公开、透明的原则，杜绝暗盘交易倾向，并促进有关角色承担者之间的公平竞争。在这样的过程中，国家机关必须在以下两点中保持平衡：一是作为技术官僚或专业化群体必须严格履行说明义务，二是作为公共性代表必须严格遵守民主程序。不过，要满足这些要求，制度改革仍然是前提条件，这就是我立论的基础。
假如不满足这些要求能否达到实践目标呢?我的回答是，并非不可能，但代价极高，甚至往往事与愿违，结局大体上就像我在短评末尾举出的在2006年7月上旬亲眼所见的实例那样。
我的这些看法是否正确，是否切合中国的实际，自己不敢武断。请徐昕君进一步批评和议论，也欢迎大家参加探讨。
徐昕：对此类(按：执行难、判决书拍卖等)现象，季先生的分析深刻，但并没有提出解决问题的出路，对于私力救济等其他途径救济的可能性，以及几位自由至上论者的设想，又持否定态度，不知您对此可有什么良策?
匡庐居士：徐昕君提出的问题是很关键的。之所以出现这样的局面，就是因为事情棘手、法院无力解决，所以必须考虑怎样解决问题。
但是，假如法院不能解决而付诸私人自行解决，那就意味着要么(1)私力强于公力，这样一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;要么(2)国家出于无奈让权利持有者忍气吞声，这样一来国家的必要性也会大打折扣;要么(3)取消国家，回归万人对万人的战争状态，这取决于关于公共选择的社会共识，但无论从理论还是现实来看，这种结局显然不是人民所期待的。
另外，我们也看到国家暴力依然无所不在，几乎无所不胜的事实。这意味着，不是国家权力无能到不能提供必要的物理性强制，而是它似乎不把力量投入到维权方面，或者它的强制力总是与人们的诉求和需要出现阴错阳差，或者法院与党政权势者在强制力使用上存在着竞争关系，国家并没有一个统一的法律共同体。于是我们就可以顺理成章地得出如下结论：体制转型和制度改革是国家善用强制力的前提条件;从这个角度来看，以国家强制力妥善解决执行难问题其实是非不能也，是不为也。
当然，具体到司法救济的实际效果，我认为目前可以采取合法强制力的行使由国家垄断，但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。按照个人的理解，这与你的主张之间没有矛盾，我们的意见是一致的，对不对?
的确，关于私力救济与公力救济的关系，英美与德法的观念以及制度设计有所不同，前者更重视私力救济的成分。尽管如此，英美法强调的还是私人在法律实现方面的作为以及国家借助私人的积极性来达到法律目标，因此有集团诉讼、三倍赔偿、公益性私诉，但现代国家垄断合法强制力并构成救济的最后手段这一个大前提还是成立的。然而，中国的现象与此有着本质的不同，是个人权力压倒法律规则、是家族私益压倒国家公益、是自上而下的不法横行，这样的问题远远超出了私力救济的范畴。
依我看，你是在上述公器私用的背景下重新定位私力救济的功能和涵意，试图尽量为个人实现权利提供一些手段和理据，这种研究是很有价值的。而我要进一步追问的则是那个背景本身的制度缺陷以及改进的可能性。至于这篇短评的射程更短，只谈拍卖判决是不是在某个专题研讨会上有人曾经提到的”债权转让”论，与私力救济论可以说毫无关系。
我不知是否充分回答了你的问题。欢迎批评指正和进一步磋商这类非常有趣、非常重要的现实问题。
徐昕：季先生的分析很有道理，“以国家强制力妥善解决执行难问题其实是非不能也，是不为也”。但顺此追问下去，国家为什么会不为呢?
先生提出：目前可以采取合法强制力的行使由国家垄断，但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。不过从切实解决问题的角度来看，这一对策依然是过于遥远的。因为，是否采纳这一对策，仍然存在“国家不为”的可能;而即便国家采取这一对策，完善制度，但制度完善的过程仍较为漫长，在此期间，合法判决仍难以执行，当事人需要吃饭、看病、救命的急切需要是无法等待制度完善之时的。
所以，这一建议只能视之为长远——至少是中期——的策略。这一对策借鉴了英美法在强调发挥私人在法律实现方面的作为、国家借助私人的积极性来达到法律目标的特征。确如先生所言，“这样的问题远远超出了私力救济的范畴”，我也曾试图从私力救济的研究延伸至关注“私人在法律实现中的作用”，但最终建议也不过是“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制，进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”这样的长远目标。
对于拍卖判决书及执行难现象的思考，一方面，需要考虑如何解决判决切实执行的直接和迫切的目标，是否需要赋予或者默认一种我所谓“底线救济”的权利——而且，这是首要的问题;另一方面，更要深刻反思制度的缺陷，以及先生所强调的“制度改进的可能性”。制度改进是一个渐进、长期而艰难的过程，应考虑长远、中期和短期目标和措施。我感觉，您的回复更多在思考中长期目标，《判决书“市场化”忧思》一文也只是表达了“忧思”，并未提出解决问题的明确举措，即未回应判决书不能拍卖该当如何，如何缓解判决不能执行而导致当事人的悲惨境遇。同时，该文只批判了“债权转让论”既不可能也无必要，但没有试图构想一个解释此类行为的理论。也许您觉得毫无必要，但此类现象对传统理论和观念的挑战，我以为还是值得认真对待的。
历史上亦有类似现象，古代西方社会的判决执行，很多情况下其实是私人执行的。其主要原因是国家公权力尚不发达，有些类似于您所归纳的当代中国的现象——个人权力压倒法律规则、家族私益压倒国家公益、自上而下的不法横行。因此，在国家不能切实执行判决的情况下，或许可以考虑通过某种制度设计，交由私人来执行，或者通过诸如买卖等交易制度，使当事人获得部分的补偿，或者通过社会保障，由国家对判决不能执行的当事人作适当补偿，以缓解决判决不能执行而导致当事人的悲惨境遇，或者……
值得商榷的是，判决交由私人执行，或许未必会导致您所分析的严重后果——私力强于公力，这样一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;取消国家，回归万人对万人的战争状态。我在“私人执法“一章中作了些初步分析。我以为，强力的行使未必完全由国家垄断，适度地由私人行使、且国家与私人之间形成一种竞争也许有助于国家权力的优化以及国家的“善”化。
从最终的意义而言，您上升到国家理论来思考这一问题，是非常正确的。国家为什么会不为呢?判决/法律不能切实执行的状况，不是个别现象，而成为制度化的常态。这些最终都会引导人们回到国家的正当性问题上。的确，我们不得不承认，是法律/国家存在的正当性本身出现了问题。如何促使一个“恶”的国家采取“善”的措施，以正确的方式做正确的事，以及最终促使一个“恶”的国家成为一个“善”的国家，需要人们认真思考。国家为什么会不为?也许可以从社会契约论的角度思考，因为国家这种东西成了霍布斯所说的利维坦，也许可以从经济学的视角考虑，因为国家不愿意为妥善解决执行难问题而支付过高的成本……但从某种意义上而言，国家理论却可能是一个永远说不清楚的斯芬达克之谜。
上述草草思考的看法，很不成熟，不妥之处，请季师批评指正。
原载于法律博客季卫东个人主页
