四、 程序与现代社会
在西方,在旧的身分共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用. 一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序.(40)
关于契约的作用,人们并不陌生. 霍布斯主张,应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态. 卢梭则认为,需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等. 这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础. 在现实的法律生活中,也出现了梅因所揭示的"从身分到契约"的变化. 债权在现代法律中占有优越的地位,契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则. 为什么契约会有如此魔力? 因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起,适应了重建社会结构的需要. 契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用,另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定,是非常精巧的操作装置.
程序与契约有异曲同工之妙. 它也是既可以千变万幻,又可以不离其宗. 它使无限的未来可能尽归于一己,从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性. 程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础,它在控制自由的前提下保障了自由,从而使自由从意识形态变成了物质形态. 因而卢曼主张,通过程序获得正统性的认识正是市民革命的政治意义之所在.(41) 当然,这一主张也还可以从另外两个方面去理解,即程序的分化和再结合的过程一方面使利益纠葛升华为权利斗争,另一方面则使国家活动的原理发生了深刻变化,主权的学习机制得到强化.
至今为止,分析法律与社会现代化的关系和作用的论著汗牛充栋,在宪法和私法领域中更不乏经典之作,但是专门研究法律与程序以及现代社会发展的学说却屈指可数,而这方面的经验研究成果则恐怕还是"踏破铁鞋无觅处". 本文只能根据片断的史料、剪接的论述和切身的体验,做一点投石问路的工作,以期有裨于对程序功能的认识.
1. 程序与资本主义市场经济的兴起
欧洲对于古代罗马法的热心研究和继受是文艺复兴的一项极其重要的内容. 当经典诠释家们不仅从 和 中接受理性的程序体系,而且还特别热衷于从杂律文献(the tractatus)中发掘关于程序的制度资源时,(42) 当古代罗马法程序的理性与中世纪的教会法程序的正统性被结合在一起,成为西欧现代程序法的雏形时,人们并没有意识到程序会对资本主义的自由选择具有如此重大的意义.
商业的扩张要求民商法来调节由此产生的人与物、人与人之间的关系和纠纷. 除了古代罗马法的再发现之外,商业习惯法的复兴也起了关键的作用. 习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用:一个是契约,另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动.(43) 起初,商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器. 这种努力的效果是有限的. 于是,资本家们以自治城市为堡垒,建立了适合自己需要的法院. 不过,这种法院只管辖一定种类的案件,并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通.(44) 调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用.(45) 因而,怎样才能更好地实现权利、保护利益,就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了. 这种选择活动使程序问题变得更加重要、也更加复杂. 商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师. 反过来,律师又使法律问题变得更加程序化,程序法变得更加有技术上的复杂性.(46)
例如德国,十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序,没有案卷记录. 在法兰克福,商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁,然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据. 早在1508年,纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可,而随着罗马法继受的加速,商人和学识法律家(jurists)所组成的混合法院(mixed courts)逐渐占主导地位(已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化).(47) 这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序科学(commom law procedural science)与司法实践结合起来,其结果是学识法"(Juristenrecht)"的诞生及其在整个德国确立了权威的地位.(48) 这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系.(49)
英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录,因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味. 在英国,因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范,而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果,所以,商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则.(50) 资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革.(51) 十七世纪和十八世纪,正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中,资本主义的私法也发展起来了. 这一时期资本家、普通法(common law)律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧,不过是程序改革中的故伎重演而已.(52)
法国激进的资本主义革命是以非法化为特征的. 旧的法律制度被彻底破坏;大学的法学院及审判机构都被废止;一切纠纷都由调解解决;1790年代公布的几项所谓"过渡法(droit intermediaire)"仅规定了抽象的原理和原则,而且也没有持续的效力.(53) 革命后的第十五个年头,著名的拿破仑民法典问世,法律家们完全受该法典及其他立法的约束,没有表现出任何明显的作为,1806年公布的民事诉讼法典也没有受到类似民法典那样的重视. 但是不应忽视,作为现代化的前奏的法制统一化运动,是以巴黎和十二个省的议会导入罗马教会法的程序制度为标志的.(54) 在民法典未公布之前,司法制度已经进行了一系列改革.(55) 到十九世纪末期,司法决定过程开始受到关注,法官集团甚至发展到将自由法学的观念付诸实行的程度.(56)
美国在独立战争之后对于法制改革问题曾经发生过长期争论. 是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢,还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢? 众说纷纭、不一而足. 但是有一点共识,即职业法律家是必要的,况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们. 而当时的法律家只能应用普通法. 因此,维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定.(57) 对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分,由法官来发挥修改功能,其结果加强了法律的工具性和政策性. 卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的"大尺度(the Grand Style)",并认为"大尺度"与庞德所说的美国法的"形式性时代(the Formative Eva)相对应.(58) 而庞德也曾经指出过,这一时代个人主义的盛行带来了"程序肥大化(hypertrophy of procedure)"的现象.(59) 仔细咀嚼卢埃林与庞德的话,就会发现其间存在着尖锐的矛盾.
十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系. 最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官J.斯托里所表现出来的法学价值分裂. 他的私法观念基本上是极其功利主义的,抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的. 与此相映成趣,他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向. 而把这两种倾向对立统一起来的,恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信.(60)
实际上,美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的. 例如,保险制度设立之初,社会上缺乏风险概念,陪审团常常作出不适当的赔偿裁决. 为了保护保险公司的权益,就必须削弱陪审团的权力. 1803年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器.(61) 至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义,这里固不必赘言. 本来,许多商人从纯业务的立场出发,对陪审团不抱好感;而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触,所以从十八世纪末开始,陪审团的权力逐步被削减. 用来限制陪审团的程序方法有三项:第一,大力增加"特种案件"或"保留案件",使法律问题的决定权集中到法官手里,避免陪审团的掣肘. 第二,对所谓"违反证据分量原则"的裁决进行重审. 第三,区别法律问题与事实问题,法律的解释权仅被授予法官,而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面. 这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新:法院得以破除十八世纪的抑商主义原则,发展出一套统一的、可以预测的商事规则;商法从此成为普遍适用的基本法律.(62)
日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之. 例如,明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连,为此而采取的方法是地券发行的程序操作. 1871年2月,大藏省发布"关于土地买卖转让的地券发行规则",明定在土地所有权转让之际必须申请地券名义变更. 地券由此成为国家把握土地流通交易的不可缺少的工具. 初期的地券制度还带有刑罚性特征. 然而,1879年11月制定的太政官布告"土地买卖让渡规则",把地券改写(名义变更)程序所发挥的所有权流动化的作用转给公证程序,刑罚色彩也相应褪去. 更重要的是,从此以后地券失去了其私法上的意义,但在一般交易观念上,地券却具备了牢不可破的信用性. 而且,封建土地所有制下特有的"一田两主"和"一村总持"的现象也随之消除,土地转变成为真正的个人所有物.(63) 上述措施是纯程序性的,并没有触及土地的用益关系,但却引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果.(64)
地券的功能仅限于土地所有权的转移,而不能调整资本主义经营所需要的土地担保关系. 因此,1872年1月制定了太政官布告"地所质入书入规则". 同年2月的布告又规定,质地诉讼不应以流地方式、而要以竞争方式解决. 通过这些法规,质权和抵押权的实体规范大体完备,与担保权的设定密不可分的公证程序也基本成形. 按照这一制度,质入书入之际,户长(相当于后来的村长)必须履行"奥书割印帐"的登记手续,这一措施对后来的抵押制度的发展具有深远影响.(65)
明治维新期间民事法的规定不多,且相当一部分是属于程序法范畴的. 例如,1872年7月制定的太政官布达"诉答文例",本来主要是规定民事诉讼上的格式、起诉要件以及其他程序上的规则的,但是实际上其中包括了许多实体法上非常重要的事项. 福岛正夫针对其中规定的三十多种诉名曾经指出:"不妨说这些诉名是以诉权的形式把民事上的请求权定型化了. 不仅如此,在特殊的场合(上述7、8项等),其中还规定了新的请求权. 另外,关于连带债权人或债务人必须同时连名起诉或者应诉的规定(第23、25条),其影响及于贸易处可谓波澜迭起."(66)
日本在现代法制建设过程中重视程序的特点,最鲜明地表现在调解的法制化做法上. 自1922年4月公布土地、房屋租赁调解法以来,日本通过立法的方式进行了调解制度的重建. 从此,调解不仅仅是解决民间纠纷的手段,同时也变成了实现国家法目的的一种制度.(67) 这种调解制度的目标是通过但事人的互让,合情合理地解决纠纷(民事调解法第一条),因而不受实体合法原则的拘束. 不过,它在程序方面的法制化程度却很高. 在理论上,调解被认为是一种职权主义的裁量程序.(68) 在法律规定上,关于权限和手续的规定相当严密. 调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向.(69) 而且,调解委员的专门职业化倾向也十分明显.(70) 总之,日本的调解制度把重点放在程序合理化上. 这一点与中国的情形适成对比. 中国在调解中更加注意与实体法的一致,从而减弱了调解的弹性选择方面的价值.
总而言之,资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件,另一方面要求选择的充分自由. 程序的特性正好能使两者协调. 因此,在资本主义兴起过程中,程序在有意无意、或明或暗之间起了相当重要的作用. 相对于实体规范,程序的确是形式、是手段. 但是不能忘记,适当的实体规范往往是通过公正程序形成的.
2. 程序与言论自由
言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合. 当这种意见竞争与选择、决策结合在一起的时候,问题会尖锐化. 持不同意见的个人或集团希望自己的观点被接受,于是都试图说服对方. 在理想的对话状态下,以理服人总会使问题得到适当解决. 但是,现实中很难施行这样的理性设计,人们都希望动员各种社会资源(包括规范、权力、关系、交易等等)来加强自己的立场. 在势均力敌时,基于利害打算的妥协比较常见. 而在力量对比悬殊时,以强凌弱的危险就很大.
政府为了实现某一目的或推行某一政策,必须动员全国的力量,统一步调. 在紧急状态中,国家安全有时要求以个人自由为牺牲. 公共意志与个人主张也会产生矛盾. 这些关系处理不当,都会成为压制言论自由的契机. 言论自由之所以经常成为一个政治问题,是因为事情大都集中在政府与个人的关系方面. 至于个人滥用言论自由权的问题则是比较容易解决的.
在社会的实质性不平等状况不能改变,而理想的对话条件又并不具备的场合,言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找. 程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式. 在这里,通过法律规范的屏障作用,社会影响力和身分差异被尽量排除,一切既定的真理标准和权能行使都被缓期执行. 完全的信息和平等的对话通过辩论和举证的程序来担保. 立法程序为了保证讨论有充分的自由和理性,规定了议员的免责特权. 司法程序为了保证诉答公正,设置了公堂对审和上诉救济的制度. 另一方面也不能不指出,程序在保障言论自由的同时,也限制着自由的言论. 程序中的言论自由是在一定场合按一定的顺序进行的,必须有理、有据、有节;存在着归责机制,人人都对自己的言论负责,口头诬蔑(slander)或书面诽谤(libel)他人都要以名誉损害(defamation)为由受到诉追.
程序还能通过诸如限制政府滥用权力、明确言论与犯罪行为的界限、禁止以言论定罪、对成文法规进行审查等一系列措施,来保障言论自由的真正实现. 五十年代的美国,围绕宪法第1条修正案关于言论出版自由的规定出现了一系列问题,法律界中也发生过重大分歧. 最高法院正是通过程序技术,宣告对言论出版的自由给予更严格的保护.(71) 例如在纽约时报公司诉萨理万上诉案中,最高法院对于自身继受英国法以来实施的名誉损害法进行了彻底改革. 首先是扩大了公正评论的抗辩;不仅把言论自由当做宪法上的特权,而且使之及于事实陈述;强调如果不存在"现实的恶意(actual malice),言论内容即使不真实也可以免责. 其次是转换举证责任,对言论的内容不再要求被告去证实之,而是改为要求原告去证伪之;而且关于证明的程度,不仅仅满足于证据优越(preponderance of evidence),而且得达到所谓"足以令人心服的明确度(convincing clarity). 再者,对于与言论出版自由有关的案件,上级法院必须独自彻底查阅(comb)全部卷宗. 最后,值得特别注意的是,一般上级审的审查,如果从诉讼记录上看不出明显的错误(clearly erroneous)则不撤销原判决,以示对有机会判断证人信用性的第一审法院的尊重(美国民事诉讼规则52条a款);但是在涉及言论自由的案件中,上级审有义务独自重新审查(de novo review)案件.(72)
顺便指出,现代社会的言论自由不仅仅指政治主张和社会思想的表达问题,也涉及私有财产和经营活动等经济方面,最突出的事例是商业广告和产品说明. 色情出版物、性产业信息等也可以归于此类. 起初经济沟通活动并不受言论自由条款的保护,但是1971年以来的发展趋势是承认商业性表现与政治性表现的同一性. 法人的言论甚至成为宪法的中心课题.(73) 随着信息时代的到来,各个领域的言论自由与政府限制、调节措施之间的适度平衡问题将会变得越来越重要.
3. 程序与民主
民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排. 而决策权力的分配是通过个人争取选票的竞争来进行.(74) 然而,集体选择的结果并不一定都是最好的和可行的,让一切选民自由交谈也未必可以得到真理. 为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义,就需要采取一种逻辑严密的推理方法,循序而进,有条不紊地达到正确的决定. 这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧. 对此可以用哲学家Ch.佩雷尔曼和St.托尔明的理论来印证.
佩雷尔曼在以"哲学家可以从法律研究中学到什么"为题的论文中,把法律思考模式与笛卡尔等的理性主义绝对模式进行对比,强调法律思考的特征是把不完全的人的意志和理性的辩证性讨论进行组织,在意见对立之中排除强力的行使,通过适当的理由求证来做出决定的程序. 他认为哲学已经进入了应当从法律等的实践理性中汲取营养的时期.(75) 托尔明认为,实用逻辑学(working logic)是关于主张的正当化和议论的评价的理论,其模型与其说是数学,不如说是法律学,换言之,"逻辑学就是一般化了的法律学." 他建议,议论的合理程序应该比照法律学来探讨,因为程序的核心是关于理性(ratio)的深谋远虑(prudentia).(76)
也许正是基于同样的观察和思考,法国著名法律家P.卡拉曼德莱在他的专著 中,并不直接论述法律程序与民主制度的关系,却大谈特谈法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术,只是在最后一章涉及诉讼程序中个人的自由、平等的地位和权利保护.(77) 合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭. 因为民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性. 在众口难调的状况下,程序可以实现和保障理性.
从这个角度来把握民主,其着眼点是民主的功能. 民主不仅仅是一个美好的政治理念,也不是一劳永逸的政体问题,而是不断排除民主主义原则的功能障碍和寻找功能等价物的过程. 这种决定过程既要考虑政治上的可能性,又要考虑人民支持的条件,还要考虑既定的规范前提,因而是一种在狭窄领域中的复杂作业,程序问题变得十分突出.
诉讼程序本身并不具有明显的民主色彩. 法律家是专门职业者,而不是民意代表. 判决的依据是实定法规范,而不是人民的直接要求. 一般而言,案件审理不应当受到政治的影响. 但是,在民主制度的运作中诉讼程序的作用却不可低估. 个人或团体可以通过起诉来操作法律装置,保护或实现自己的权利,并且影响政治. 这方面最典型的例子是公害诉讼案件. 另外,法律变更的契约存在于司法过程之中,这就为当事人提供了间接参与法律秩序形成的渠道. 此外,诉答过程中的两造地位平等和当事人主义原则也体现了民主主义的精神.
民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面. G.B.鲍威尔提出过现代民主制度的五条标准:1)政府的正统性取决于它明示代表本国公民的愿望;2)决定其正统性程度的是组织竞争性政治选择的制度安排;3)选举向大多数公民开放;4)投票自主性的技术保障;5)言论、出版、集会、结社的自由.(78) 这些标准都具有很强的程序性. 可以说,只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是"民主的",而只有民主的选举或立法才具有正统性. 因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚,使"人民的意志"得到正确的反映和贯彻. 所以M.葛泽维奇(Mirkine Guetzevitch)说,"民主是一种行为模式,一种义务承担. 没有这种限定,宪政方法就是软弱无能的."(79)
4. 程序与权威
权威的问题涉及服从与正统性. 任何社会都需要靠权威来维持,因而也需要维持权威. 在国家主导的现代化过程中,权威尤其重要,否则无法有效地进行动员和实现目标. 但是真正的权威并不单纯仰仗强力. 法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁.国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同的实效. 因此,权威的问题必须转换为公平性的问题来处理. 而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定的,基本上可以归结为程序正义和程序合理性. 当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时,程序的重要性尚不了然. 因为自明的价值前提往往不需要论证和解释性选择. 当价值一元的状态不复存在时,程序就一跃而成为价值的原点. 卢曼指出,在西方,自然法的失坠也是由程序法来补偿的.(80)
权威来源于确信和承认. 对于有理性的现代人而言,确信是由证明过程决定的,承认是由说服效力决定的.(81) 也就是说,在服从某一决定之前,人们必须考虑做出该项决定的正当化(justification)前提. 这种前提主要就是程序要件的满足. 因为在公正的程序之中,当事人的主张或异议可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡,其结果,不满被过程吸收了,相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳. 这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地. 经过正当化过程的决定显然更容易权威化. 就通过程序使决定具有权威性这一功能而言,议会辩论与法庭辩论没有实质性区别,行政处理与法院审理也没有根本的差异. 在 一书中,卢曼对此已有详尽而中肯的分析,此处恕不赘言.
程序是合理选择的适当方式,在这一意义上它有理性权威. 程序具有位阶结构(hierarchical structures),(82) 因此它又与传统权威相联系. 把理性权威与传统权威结合在一起的程序,在西方曾经充当革命家与资本家的意识形态.(83) 这话说起来唐突,推敲下去并不奇怪,其中的意义更值得玩味再三.
不同的程序赋予结果的权威性也是不一样的. 例如,过半数表决通过、三分之二或四分之三多数通过与全体一致通过的程序效果是很不一样的. 这种具体程序的选择反映了内容和结果的权威性的不同要求. 当然程序选择并不都取决于权威序列上的差别,减少决定成本也是一个重要的动机. 在集体决定的场合,如何使决定成本最小化甚至是一个必不可少的目标设定. 与决定成本相联系的还有决定效益的问题. 如果把集体选择结果的权威作为一种效益来看的话,那么可以说法律程序、尤其是审判程序的决定效益是最大的,尽管其成本昂贵在西方也一直是争议不休的问题之一.(84)
五、中国的程序缺陷
中国上古之世,程序已经颇有可观. 例如诉讼,据《礼记·王制》记载,已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定.(85) 到近代,关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等,都有一套自成体系的制度.(86) 然而,程序法一直没有独立于实体法之外,其内部分化也很不充分,根本不存在几种诉讼程序并立的现象. 尽管人们常喜欢引"讼谓以财货相告者"、"狱谓相告以罪名者"(87)的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别,但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言,只不过表述个别案件的用语而已.(88) 从总体上看,中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄.(89) 这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的. 反过来,程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制. 而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达,相反形成了正当化作业的法外指向,进一步压抑了程序的分化. 这是一种恶性循环.
本世纪初,中国在内外压力之下开始变法,于召集议会、设立法院、刷新行政的同时,现代西方程序的理论和规范也随之导入. 清末已经分别起草了民刑诉讼法草案. 民国时期,程序系统已经森罗万象,意追先进. 尽管如此,中国的反程序化倾向仍然十分有力,立法上意欲简化程序,实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜. 对此,R.庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫. 他说:
"程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题. 中国已经有了一种先进的现代程序,有些人在强烈要求简化之. 首先必须注意,在经济组织化的复杂社会之中,让当事人和法官来个简单的碰头会,临机应变地调节人与人之间的关系,这样一种外行人的理想是不可能实现的. 过分简单从事是危险的. ...为了保证决定的合理性,必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由,舍此没有更有效的方法....废除或松弛关系到判断基础的程序要件(requirements)势将利少而弊多."(90)
时间又流逝了四十余年,世事已有沧桑之变,但庞德的批评并没有失效.
近年来,中国的程序建设的确有了长足进步. 例如,人民代表大会议事规则已经通过;行政诉讼法也在排除障碍切实施行;民事诉讼法终止试行期并作了许多重要修改,但事人权利得到扩充,程序合理性也明确加强;行政程序也在逐步完备之中. 但是,程序的制度化作业进展远不能令人满意. 法律条文往往忽视程序要件的规定,因而缺乏操作性,给恣意留下了藏垢之所. 在实践中,不按程序办事已成恶习,更是专制与腐败的一大病灶.
政府未尝不想整顿纲纪,监察机构已经叠床架屋而收效不著. 人民未尝不想伸张权利,信访请愿已经泛滥成灾而解决不力. 为什么会出现这种情形? 为什么中国有程式而无程序,有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义? 对这类问题可以从文化传统和制度原理两方面去寻找答案. 在深入分析和思考中国程序在历史上和现实中的特点之后,关于法治难行的症结和法制改革的方向可以获得比较明确的认识.
1.传统程序与现实问题
传统中国州县管理制度的实质,与其说是行政官兼理诉讼,不如说是司法官兼理行政. 基层官僚的主要任务是审判案件. 因此,通过诉讼程序来把握一般程序的基本特点当不致产生问题.
程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量. 前面已经述及,限制恣意的凡是主要有两种,一为审级制,一为分权制. 中国更侧重于前一种方式,通过位阶关系来监督和矫正基层的决定. 中国人自古缺乏分权思想. 荀子的话很有代表性,他说:"权出一者强,权出二者弱."(91) 这并不意味着完全没有认识到分权的作用. 唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省,中书出令、门下审驳、尚书奉行,以图互相制衡. 宋代则采用政军财分掌之制,即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司使,以图守责明确提高效率. 然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已,最终还是为了维持君权统一. 但是无论如何,上述两种限制咨意的方式也同样适用于中国,这一点是没有疑义的. 那么东西方程序上的根本差异发生在什么地方呢? 答曰,在对具体案件依法进行决定的场合.在解释法律和认定事实的方式上.
概而论之,西方审判制度原理是通过援引法律,对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明,提出证据,对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑,来防止专断、保证审判的客观性与公正性. 为了有效地达到这一目标,主要采取在公开法庭进行对抗性辩论的方式、方法. 因为当事人双方的胜诉动机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式,并竭力发现相反观点的漏洞和问题,从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡. 当然,由于当事人对法律含义和证据价值缺乏足够的知识,他们的议论未必能击中要害. 为此就需要律师帮助他们,使法律家再产生分化,带上党派性.
中国审判制度的原理与此不同. 司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念,审判程序是按行政原理设计的. "就是说,审判的程序性限制也是以官僚机构内部几率的形式出现,程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议,而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障,人民仅仅止于接受其反射性的利益."(92) 当事人在诉讼中的活动主要是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪). 但招供的过程实际上并不是事实认定的过程,只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断. 证据是在促使被告认罪这一意义上使用的. 因此,司法官不必受复杂的证据法的限制. 当事人对法律的援引和解释也没有发言权. 法律适用完全系于司法官的一念之间,不必经过法庭争辩. 从而律师也就没有必要设置.
既然司法官在审判中完全处于支配地位,那么怎样才能防止恣意呢? 除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外,中国主要采取了以下几种方式:
1)量刑的机械化. 从中国古代刑律可以发现,立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系. 例如,据 记载, 定为二十篇,"其制刑为十五等之差....刑二岁以上为耐罪,言各随伎能而任使之也. 有髦钳五岁刑,笞二百,受赎绢,男子六十匹. 又有四岁刑,男子四十八匹. 又有三岁刑,男子三十六匹. 又有二岁刑,男子二十四匹. 赎髦钳刑五岁刑笞二百者,金一斤十二两,男子十四匹. 赎四岁刑者,金一斤八两,男子十二匹. 赎三岁刑者,金一斤四两,男子十匹. 赎二岁刑者,金一斤,男子八匹. 罚金十二两者,男子六匹. 罚金八两者,男子四匹. 罚金四两者,男子二匹. 罚金二两者,男子一匹. 罚金一两者,男子二丈. 女子各半之...."(93) 唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制,被盗物价值折合成绢的幅长来计算,从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里,五十匹加役流.(93a) 各代刑律的定刑方式皆如出一辙,几乎排除了量刑的余地. 可惜当时尚未发明电子计算机,否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了.
2)法律的细则化. 量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义,这种原则当然会影响到法律的构成,促进实体法规定的特殊化、细则化. 其结果,产生了及其复杂的"副法". 例如清代有近两千条例附着于主律之上.(94) 明太祖曾经论及主律和附例的关系,说"律者,常经也;条例一时之权宜也."(95) 但是条例实际上具有成文法的性格,是一种因事立法的成例;(96)至清代每隔三年、五年进行"修例"更成为制度.(97) 滋贺秀三根据这种事实提出一个假说,即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例,与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用.(98) 这一见解是很中肯的. 立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力. 因此,中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行,而是靠一段又一段的修例活动者去实现. 然而,"有定者律例,无穷者情伪."(99) 细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题,于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度.
3)当事人的翻案权. 古代审判凭招状定案,又承认肉刑的使用,于是经常发生"捶楚之下,何求而不得"的弊端. 为资补救,只有给予当事人充分的悔供上控的机会,以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡. 因此,[判决总是缺乏既判力和确定性. 其具体表现是,上诉没有失效和审级限制;判决作出之后并不绝对排除重审的可能性;判决可以"有错必纠",随时变更. 于是又常常发生"屡断屡翻"的问题.(100) 由此可见,中国的程序不仅未能吸收不满,相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃. 法律关系的安定性也因而受到损伤.
4)上级机关的复审权. 为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断,审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程,程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题. 例如清代,重案有自动复审脂3,犯人的翻异也能导致上级机关的提审,在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式,等等.(101) 这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了. 审判者始终处于被审判的状态之中. 除了皇帝之外,任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究. 而追究和反追究都可能带来严重的后果. 刑律中设有"官司出入人罪"的罚则,原审法官一旦被认定为"草率定案",就要受到惩戒,影响及于仕途. 这里的逻辑关系是:司法官的任务是获得口供,因此对他的要求不是忠实于程序,而是所谓"以五声听狱讼、求民情"、明察秋毫的手腕. 他既然不受程序的约束,当然同时也就不受程序保护,而必须对决定负全部责任. 这种责任负荷太重,而又不存在审判权的相克问题,因此他的行为方式必然倾向于早请示、晚汇报,以转嫁或减轻翻案的责任风险.
综上所述,为了防止和限制恣意,中国采取了比西方更严厉的措施. 其动机或可同情,但其效果却很糟糕. 因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择,而选择恰恰是程序的价值所在. 结果,中国的法律森严而不能活用,选择的要求职能以非程序的方式去满足. 换言之,在中国,选择与程序脱节了. 这样进一步又出现了一种事与愿违的情形:当事人可以出尔反尔,任意翻悔;案件可以一判再判,随时回炉;司法官可以先判后报,多方周旋;上级机关可以复查提审,主动干预. 一言以蔽之,在程序限制恣意的同时,另一种形态的恣意却因这种程序而产生. 这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象.
现代中国还存在类似问题吗? 回答是肯定的. 尽管合理的现代程序目前已经初具规模,但是传统的残余和影响仍然随处可见. 例如,法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留,而且还有扩大的趋势. 表I显示的是关于国内经济合同的主法副法构成.
表I 国内经济法规群一览
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类型 | 法规名称
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法律 | 经济合同法(1981年12月13日公布)
| 技术合同法(1987年6月23日公布)
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法规 | 经济合同仲裁条例(1983年8月22日发布)
| 财产保险合同条例(1983年9月1日发布)
| 建设工程勘探合同条例(1983年8月8日发布)
| 建设安装工程承揽合同条例(1983年8月8日发布)
| 土矿产品购销合同条例(1984年1月23日发布)
| 农副产品购销合同条例(1984年1月23日发布)
| 加工承揽合同条例(1984年12月20日发布)
| 借款合同条例(1985年2月28日发布)
| 技术合同实施条例(1989年3月15日发布)
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规章 | 仓储包管合同实施细则(1985年10月15日发布)
| 道路货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 水路货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 航空货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 铁道货物运输合同实施细则(1986年12月20日发布)
| 技术合同管理暂行规定(1988年3月21日发布)
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司法规范 | 最高法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见(1984年 9月17日)
| 最高法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见 (1986年4月14日)
| 最高法院对于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法
| 若干问题的批复(1987年7月21日)
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其他法律领域也是如此,只不过有程度上的不同而已. 法律规定趋于严密周详是好事,但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件,而是着眼于否定适用裁量,那么就有可能导致法律僵化. 一谈周详规定就变得条文烦苛,一谈灵活运用就变得比附失当,这是中国法制建设中的一个怪圈. 其根源存在于实体规范的细则化方式之中. 这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要.
又例如,现行审判制度规定了两审终审,颇有一事不再理的意味. 但是审判监督程序的规定表明,中国的判决仍然缺乏既判力和自缚性,审判权之间的相克关系仍然很薄弱. 1979年7月公布的刑事诉讼法也未脱传统的窠臼. 具体来看,法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为有必要再审的,经审判委员会讨论可以再审. 上级法院以及最高法院对下级法院的判决和裁定发现有错误时,有权提审或指令下级法院再审(民事诉讼法第177条). 当事人对已经生效的判决和裁定,也可以向原审法院或上级法院申请再审(同法第178条). 当事人深情再审有时间限制,即应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出(同法第182条). 但是对于原审法院与上级法院的再审不存在时效问题. 当事人则可以通过信访申诉来促使法院作出再审的决定. 因此,实际上再审变成无条件的了. 这种不加限制的申诉固然可以有纠正错案误判的好处,但是也增加了法院业务的负担和审判的困扰. 据统计,1989年一年之内,各级法院审查处理对已经生效的判决和裁定的申诉案件多大一百零七万五千件. 一般案件经再审后改判率为百分之二十二点五,而检察院依审判监督程序提起抗诉的案件经再审后改判率为百分之三十九点三.(102) 这充分说明程序吸收不满的能力很低. 当然,改判率反映出基层审判质量不高,因此,细则化和再审制也的确有其存在的现实条件. 然而,为什么不尽早着手建立完整的司法考试和法律家资格认定制度呢? 为什么不在审判程序中确立职业主义的原则呢? 为什么不让辩论进行得更充分呢? 为什么不让律师对法律解释有更多的发言权呢? 更根本地说,为什么不加强法律的解释和修改中学说的作用呢? 问题归于一点,还是程序设计的合理性问题. 而程序原理如果没有根本性的变化,即使彻底刷新政治体制和实体规范也不会有明显的效果. 信访不仅不会退潮,也许反而倒变得更加汹涌. 判决的强制力不仅不会强化,反而可能由于旧式控制的放松而变得更加缺乏成效. 人民的不满会从各个角度喷射出来,互相刺激诱发,以致于无从收拾. 在程序没有根本性改革之前,加强法律实效和司法独立的许多措施都无从落实.
2.变动期的非程序化倾向及其批判
除了传统程序的负作用之外,持续的社会变动也妨害了中国的现代程序建设. 因为变动使得法与社会的关系难以协调,这时的法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求,以便寻找出历史的突破口.
社会变动所引起的结构上的对立、价值上的矛盾反映到个人行为上,就是客观性纠纷,指如果社会结构上的对立不解消就无法彻底解决的纠纷. 对这类纠纷很难作出黑白分明的法律判断.中国近年农村里的承包合同纠纷、城市里的破产企业处理问题,就是最典型的例子. 解决这类纠纷,必须注意纠纷产生的社会背景和根源. 比方说,中国国营企业乃至集体企业的亏损可以分为两种,一种是政策性亏损,另一种是经营性亏损;此外,企业缺乏经营自主权,价格体系也不合理,这些因素使得企业的经营状况很难用一个客观标准去衡量. 因而,很多情况下企业破产实质上是结构性破产. 在这种情形下,破产处理中的制裁装置难以启动,也难以见效. 可见如果仅仅着眼于破产的威慑效果,试图以此来改变企业的行为方式,那么过早导入破产制度不会有太大的实际意义.
在现代诉讼程序中,法律家的任务是处理主观性纠纷--即与社会背景相对分割开来认知的个别的、表层的纠纷,而对客观性纠纷一般不加考虑. 审判着眼于行为,而不是行为背后的价值体系. 法院在处分权主义的消极受理原则的束缚,不能依据职权去发掘潜在案件而给予积极的救济. 因此在许多场合,社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退,转而采用较有弹性的方式来处理纠纷. 在其他决策过程中,社会发展的不平衡、变革期的动态也往往成为违反程序的一种常见理由. 至于其具体表现,恐怕每个人都会亲身体验,不必细说也可以彼此会心.
但是,在社会变动时期采取比较有弹性的方式来处理问题、作出决定,并不意味着可以不按程序办事,也不意味着可以无视程序的内在要求.
一般来说,任何社会变动都采取一破一立这两种方式进行的. "破"是否定,是通过破坏或变更一定的行为样式或行为期待所引起的变化. "立"是计划,是通过制定和实施左右社会活动方向的规范和制度所引起的变化. 在国家主导的社会变动的场合,第二中变化形式更加重要,因为它是建设性的,是制度化指向的. 这里不存在"破"字当头、立也就在其中的逻辑. 国家总是通过法律手段来推行变革. 这时法律本身也会相应地产生两种变化. 一种是在社会变动过程中按照刺激-反应方式进行的自我调整. 另一种是独立于社会变动的按照规范逻辑方式进行的自我形成性的变化. 法律的功能主要是组织社会变革和使变革成果安定化. 社会变革成果的安定化在很大程度上取决于法 的安定化,而法的安定性又与法的自律性密切相关. 可以说,法律系统的自治性越强,其安定度也就越高.
为了维护法的相对自治性,防止法与社会的短路结合,需要设定一些有过滤效果的中介装置. 从各国现代化变革的实践来看,主要有三种隔离措施. 1)准法律秩序的形式,例如中国的内部规范群、调解制度、乡镇法律服务处、司法助理员系统等等. 但是中国存在准法律秩序肥大化、从而侵蚀了法律系统的问题. 2)一般条款,例如中国民法通则中的公平和诚实信用原则等. 但是中国存在一般条款的运用缺乏法理限制的问题. 3)程序,它通过对社会事实进行固定化处理,一方面可以向那些不能为立法所吸收的分散利益给予在法律上进行表达的机会,同时通过把分散利益的特殊性向普遍性转化的机制来保障法的自治性. 由此可见,在社会变动期间,程序是必不可少的. 而且,程序也是正确运用准法律秩序和一般条款的保证.
其次,国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程,不可能一蹴而就. 而各项改革措施之间的功能关联性非常强,如果没有其他制度条件的配合,一项改革措施往往不能见效. 关键在于正确地选择突破口,适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程. 为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方士或方法. 在许多场合,程序能满足这一需要. 例如,在社会主义各国的改革中,破产处理程序曾经被用来观测、实验和模拟企业管理体制改革的效果. 在破产处理程序中,经营失败所引起的各种权利要求和利害关系都充分暴露出来. 而且,通过企业管理班子的改组、亏损责任的追究、破产连锁反应的抑制等一系列操作,在一定程度上可以把经济体制的各种问题转换成破产程序中的技术性问题. 可以说,导入破产制度的实际意义主要不在于改变企业的经营行为,而在于社会复杂性的缩减.
社会现实是多义的,而改革措施的决定往往是基于单义的目的. 因此,决策者往往会为一项决定或措施所带来的种种出乎意料的效果而困惑(当然也有歪打正着的侥幸). 例如,中国的决策机关本来打算导入股份公司制度,但其结果股份实际上变成了一种债券形态,银行利息也有必要相应调整;本来打算通过合营企业的外汇平衡来促进出口,但其结果一部分企业无法开工,最后不得不承认外汇市场的合法性. 总之,任何特定的法律决定都不得不伴随着不特定的效果. 为了使社会变革更加顺利地进行,既需要单义的状况设定、特定的行为分工、容易判断的选择对象,但同时又不能不对应于社会的功能多义性. 能够满足这种需要的是程序. 程序的不确定的开始状况和确定的结果、程序的分化和角色分工体系,适合于在多义性条件下的单义性选择,使对各种可能性的考虑比较周到一些.
此外,大变动带来的价值冲突需要适当处理. 新的制度为社会所接受和承认需要经过正统化的过程. 在吸收不满、消化矛盾的旧有机制瓦解之后,需要一种新的因势利导的装置. 改革的风险性使得决策者也需要一种免责或分散归责的保护措施. 这一切都可以收敛到程序问题上去. 在经过长期的政治动荡、制度建设已经成为社会发展的最首要任务之后,更需要大力强调程序的意义. 否则,整个过渡期间的管理体制的正统性危机将会以激烈的方式爆发出来.
3.与程序有关的法律形式上的弱点
对程序的轻视反映到立法上,是法律条文缺乏关于程序性要件的规定,难以解释适用. 当然,这与法学研究的不充分和立法技术的不成熟也有相当的关系,不一定都能完全归结于程序意识的问题. 但是无论如何,法律缺乏适用程序上的可操作的弱点随处可见,这是一个不容争议的事实.
中国涉外经济合同法被认为是大幅度导入了能适用于国际市场的法律原则和规范,与欧美工业先进国家的契约法十分接近的较好的立法. 其主要继受对象是国际统一销售法(即"关于国际动产销售契约的联合国条约").(103) 对比这两个法律规定要点(见表II),中国的程序缺陷及其严重性已经足够明显,更不必说其他完全受国内条件制约的立法了.
表II 国际统一销售法与中国涉外经济合同法的要点对照
项目内容 国际统一销售法 中国涉外经济合同法
A.总则 1.适用要件、范围 1)涉外性 第1、10条 第2条
2)法律适用的排除可能性 第6条 第5、6条
3)限于动产销售 第2、3条 除国际运送契约外几乎适用于一切契约(第2条)
4)缺陷与适用例外 第4、7条 第5条(3)项
2.契约的原则 第7-13条 第3条
B.契约的成立 1.意思表示的到达主义 第24-27条 要式性(第3条)
2.要约 第14、16、55条 没有规定
3.承诺 第8、18、19、21条 没有规定
4.契约的必须条款 没有规定 第12条
C.当事人的义务与法律救济 1.卖方的义务 1)交付场所 第311、32条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
2)交付日期 第33条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
3)文书交付 第34条 没有规定
4)适合性的缺陷 第35-44条 没有规定
2.对于卖方违反义务的救济 第45-52条 没有规定
3.买方的义务 第53-60条 没有规定
4.对于买方违反义务的救济 第61-65条 没有规定
5.风险的转移 第66-70条 第13条
6.关于当事人义务的共同规定 1)履行停止权 第71条 第17条
2)契约解除权 第72、73条 第29、30、32-36条
3)损害赔偿请求权 第74-77条 第11、18-22、24条
具体地说,比如按照涉外经济合同法的规定,对于违约的救济有四种方法,其中最基本的是赔偿损失. 涉外经济合同法采取了与国内经济合同法不同的方针,不仅放弃了社会主义经济合同法的实际履行原则,而且改变了违约金本位的想法,导入了以损害赔偿的请求权为中心的法律救济制度. 这是很重要的进步. 然而关于如何确定损害赔偿的范围这样比较复杂的程序问题,该项法律只规定了一般性原则,即"当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此受到的损失,但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失"(第19条). 但是损害相当额的计算标准是什么、应当遇见的损失是否包括"可能获得的利润"等问题,该法没有明确的规定. 而且,这还是仅限于一方的违约行为确实使堆放受到损失的场合的规定,相对好办一些. 如果双方当事人违反合同时,按照第21条的规定,应当各自承担相当的责任. 注意,这里既不是指平均分担责任和损失,又不是指各自承担自己的损失,而是根据各方违约的责任情节,分别承担与其责任相适应的损失. 关于这种责任如何确定该项法律也没有提示明确的标准. 为了避免计算上的争执,第20条第1款后段规定当事人可以约定对于违约所造成的损失赔偿额的计算方法,聊可补救. 然而如果该项约定显失公平怎么办呢? 法院和仲裁机构能否改变当事人的预订呢? 法律上缺乏规定. 在具体适用法律时,审判人员的困窘和当事人的担忧于此可想而知. 后来,这类缺陷有1987年10月发布的最高法院关于适用涉外经济合同法若干问题的意见的形式做了一定程度的补充.
又比如契约解除与契约的转让和变更不同,系当事人一方接触契约的法律约束力的重大行动,因此必须规定严格的程序要件以限制之,同时,解除对于契约的法律效力产生何种影响也必须给予明确的交代. 涉外经济合同法对于单方解除条件的规定是明确的(第29条),对于解约后合同中约定的解决争议条款和结算清理条款继续有效也做了肯定,但是对于解约是否导致本合同溯及无法这样一个极其重要的问题却没有明文规定,连民法通则中也没有涉及这一内容. 这说明立法者对于法律如何具体适用的程序感觉是粗糙的.(未完待续)
注释：
40. N.Luhmann,op.cit.,supra note15,Vorwort S.vii,日译本iii页.
41. Id.,S.2,viii页.
42. O.F.Robinson and others, An Introduction to European Legal History,Professional Books
Limited,1985,p.90.
43. M.E.Tigar and M.R.Levy,op.cit.,p.56.
44. Id.,p.118.
45. Id.,p.163.
46. Id.,cf.pp.155-164.
47. O.F.Robinson et al.,op.cit.,pp.167-168.
48. Authur Engelmann and others, A History of Continental Civil Procedure,Little Brown &
Company,1927,cf.pp.540-543.
49. Id.,cf.pp.544,ff.
50. O.F.Robinson et al.,op.cit.,p.168. 关于利用程序来钻实体法的漏洞,使财产权从占有向流通、交换方面转化的事例,可以参见黄仁宇 (允晨文化实业股份有限公司、1988年)125页以下.
51. M.E.Tigar and M.R.Levy,op.cit.,pp.261,ff. cf.S.F.C.Milsom,Historical Foundations of
the Common Law(2nd Ed.),butterworth & Co.Ltd.,1981,pp.37ff.
52. Id.,pp.271-272.
53. R.C.梵.卡内海姆 ,米内尔瓦书房、1990年,
11-12页.
54. O.F.Robinson et al.,op.cit.,p.335.
55. A.Engelmann et al.,op.cit.,pp.751 f.
56. O.F.Robinson et al.,op.cit.,pp.485 ff.Lawrence M.Friedman,Law and Society: AnIntroduction,Prentice-Hall,Inc.,1977,p.54.
57. cf.Lawrence M.Friedman,A History of American Law(2nd Ed.),Simon & Schuster,Inc.,1985,
pp.107 ff.
58. Karl N.Llewellyn,The Commom Law Tradition;Deciding Appeals,Little,Brown & Co.,1960,
pp.36-38.
59. Roscoe Pound,Criminal Justice in America,Harvard University Press,1945,p.161,and his
Appellate Procedure in Civil Cases, Little,Brown & Co.,1941,pp.33-36.
60. cf.Morton J.Horwitz,The Transformation of American Law 1780-1860,Harvard University
Press,1977,pp.255-256.
61. Id.,pp.228 ff.
62. Id.,pp.141 ff.
63. 福岛正夫: ,东京大学出版会,1988年,23-25页.
64. 康芒斯曾经指出,用益关系与交换关系的这种颠倒是资本主义区别于封建主义的实质所在,意味着财产权与自由权的含义变化. See John R.Commons,Legal Foundation of Capitalism,The University of Wisconsin Press,1957,p.21.
65. 福岛正夫、前引书25页.
66. 同38-39页.
67. 宫崎澄夫: ,东洋书馆,1942年,21页、28页.
68. 石原辰次郎: ,酒井书店,1984年,8页.
69. 安田干夫:"作为私法转化阶段的调解", 第51卷5号,1933年,132页,
小山升: ,有斐阁,1977年,14页.
70. 见Bruce E.Barnes 与小岛武司的对谈"日美调解制度的比较", 581号,
1986年,4页.
71. Martin Shapiro,Freedom of Speech:The Supreme Court and Judicial Review,Prentice-Hall,Inc.,1966,pp.143 ff.
72. See New York Times Co. v. Sullivan, United States Reports,Vol.376(Oct.Term 1963),U.S.
Government Printing Office,1964,pp.254 ff.
73. cf.Mark Tushnet,"Corporations and Free Speech",in D.Kairys(ed.),The Politics of Law; A
Progressive Critique, Pantheon Books,1982,Warren Freedman,Freedom of Speech on Private
Property,Quorum Books,1988.
74. Joseph A.Schumpeter,Capitalism,Socialism and Democracy,Harper & Rom Publishers,1976,p.269.
75. See Chaim Perelman,"What the Philosopher May Learn from the Study of Law",in his Justice,Law,and Argument;Essays on Moral and Legal Reasoning,D.Redel Publishing Co.,1980,pp.163-174. cf.Ch.Perelman,The Idea of Justice and the Problem of Argument,Routledge & University of Notre Dame Press,1982.
76. Stephen E. Toulmin,The Uses of Argument,Cambridge University Press,1958,esp.pp.7 ff.
77. cf.Piero Calamandrei,Procedure and Democracy,New York University Press,1956.
78. G.Bingham Powell,Jr.,Contemporary Democracies,Harvard University Press,1982,p.3.
79. Cited in P.Calamandrei,op.cit.,p.18.
80. N.Luhmann,op.cit.,supra note15,S.148,日译本187页.
81. 因此,卡尔.弗里德里希从意见沟通的品质的角度来定义权威. 他说:"权威取决于发布可以严密论证
的信息的能力." 这一见解可以追溯到韦伯的权威三类型中的理性权威,同时也反映了权威概念在现代
的重大变化. See Carl J.Friedrich,"Authority,Reason,and Discretion",in his(ed.)Authority(NOMOSI),Harvard University Press,1958,p.29.
82. 这一点在审判程序和行政程序中表现得尤其明显.cf.R.M.Cover et al.,op.cit.,supra note10,pp.1540 ff.
83. N.Luhmann,op.cit.,supra note15,S.vii,日译本iii页.
84. cf.Kim L.Schepple and Karol E.Soltan, "The Authority of Alternatives",in J.Roland Pennock and John W.Chapman(eds.) Authority Revisited,New York University Press,1987.
85. 所谓"成狱辞,史以狱成告于正,正听之. 正以狱成告于大司寇,大司寇听之棘木之下. 大司寇以狱
成告于王,王命三公听之. 三公以狱之成告于王,王三又,然后制刑." 听讼之法"必三刺. 有旨无简,不听. 附从轻,赦从重. 凡制五刑,必即天论. 邮罚丽于事. 凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之,致其忠爱以尽之. 疑狱,泛与众共之. 众疑,赦之. 必察小大之比以成之". 转引自吕思勉 ,上海教育出版社,1985年,812-813页.
86. 详见那思陆 ,文史哲出版社,1982年,滋贺秀三 ,
创文社,1984年.
87. 郑注.
88. 据滋贺秀三前引书9页的考证.
89. Max Weber,The Religion of China:Confucianism and Taoism,The Free Press,1964,Chap.4 & 6; J.Escarra,Le Droit Chinois,Peking,1936,p.62,日译本(有斐阁,1943年)67页.
90. Tsao Wen-yen(ed.) The Law in China as Seen by Roscoe Pound,China Culture Publishing
Foundation(Taipei),1953,pp.13-14.
91. .
92. 滋贺秀三前引书78-79页.
93. 据吕思勉前引书821页.
93a. 见<唐律疏?gt;,光绪庚寅年北京刻本,19卷12页"窃盗"以下.
94. 滋贺秀三前引书75页.
95. 见孙承泽 ,龙门书局,1965年,44卷696页.
96. .
97. 李用孚 ,联经出版事业公司,1988年,148页.
98. 参阅滋贺秀?quot;清朝的法制",扳野正高等编 ,东京大学出版会,1974年,285、292、298页.
99. 沈如淳 自序.
100. 详见滋贺秀三前引书145页以下.
101. 详见滋贺秀三前引书22页以下. 关于民事案件的复审、直诉,参见杨雪峰 ,黎
明文化事业公司,1988年,276-278页.
102. 据 1990年4月11日刊登的法院工作报告.
103. 谢怀拭,"新中国的合同制度和合同法", 1988年第4期64页,P.M.Torbert,"Contract Law in the People's Republic of China",in M.Moser(ed.),Foreign Trade,Investment,and the Law in the People's Republic of China,Oxford University Press,1987,
p.325. 1985年4月15日.
