[<中国书评>第一辑首发]
在中国思想界，哈耶克的自由论从1980年代后期开始产生影响，至1990年代后期蔚为大观，可以说具有一定的历史必然性。因为要对启蒙体制及其各类变种进行反思、要全面引进市场原理，当然应该重新评价和强调个人自由的价值。另外，二十世纪末的全球化在各国引发的经济结构改革曾经表现出向自由放任的古典市场主义回归的明显倾向，中国社会同样无法置身度外，这也在某种程度上推动了“哈耶克热”的升温。
众所周知，对哈耶克学说的翻译、介绍以及研究用功最勤、成就最大的中国学者是吉林大学法学院邓正来教授。在那个浮躁的世纪末，身居京城而能长期杜门谢客、精研玄理、潜心专治一家之言者可谓凤毛麟角，令人不能不肃然起敬。出于专业兴趣，我重点阅读过邓正来教授的代表性论文集《哈耶克法律哲学的研究》(法律出版社、2002年。以下简称《法哲》)，在此仅以这本著作为线索，对哈耶克法律秩序观的基本脉络和问题群略做整理，并就其中潜在的社会有机体与个人自由的悖论进行评议，以就教于大方之家。
按照我的理解，邓教授对哈耶克法律哲学的分析，主要侧重于三个层面，即(1)个人行为的自由和自由的互动关系、(2)由此形成的自生秩序(spontaneous order)与法治原则以及(3)文化进化(culture evolution)的机制。
首先来看第一个层面。众所周知，哈耶克作为经济微观分析奥地利学派第四代传人，始终坚持方法论上的个人主义(methodological individualism)立场，强调行为者的主观性以及行为的有限理性。邓教授则进一步提出了如下颇有新意的解释：哈耶克的个人主义实际上否定了“原子论的个人主义”(《法哲》10页);也不仅限于方法论的意义，还具有“规范个人主义(normative individualism)”的价值论特征，既可以与自由主义的概念互换使用，也体现为对特定之善的主张(见在《法哲》基础上增订的2004年新版论文集《规则·秩序·无知》4页)。我认为邓教授在这里实际上暗示了一个重要的观点：哈耶克虽然否定组织(organization)的秩序，并从本体论的高度来重新定位个人自由，但他的自由主义同时也扬弃了个体与群体之间的两项对立图式，是以社会有机体(social organism)的秩序和规范为基础的。
关于有限理性问题，《法哲》的基本视角是：哈耶克的个人主义并不以“个人理性”为基础，因而更加强调“无知(ignorance)”、无目的性以及作为行为规则的集合知识和默示知识，即各自语境以及非语言化的沟通和协调这一侧面(参阅12-15页、42-43页)。这样的个人主义被定位为“真个人主义”，借用《法哲》的原话来表述其实质，即“哈耶克在这个方面最为重要的洞见乃在于，真个人主义所确立的并不是先定的个人权利之公理主张，也不是任何理性体的人之观念，而是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序要求有一个消除冲突的法律秩序的法治理论”(125页)。
第二、在自生秩序这个层面，《法哲》指出：哈耶克虽然强调这种自发性的自然秩序(cosmos)与人工性的组织秩序(taxis)的区别，并认为只有自生自发的秩序才是自由主义社会理论的核心，但却没有否定组织秩序的存在意义(10页、32页);然而，把自然秩序与组织秩序混合在一起的做法被认为不是理性的选择。
在邓教授看来，自生秩序(spontaneous order)遵循那些具有一般且抽象的内部规则(cosmos 的汉译专用术语)，而这些规则的特性包括三层意思：“在本质上，它们乃是长期性的措施;从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言、它们必须是前涉性的(prospective)，而绝不能是溯及既往的”(36页)。也就是说，从具体情境中逐渐形成和进化的自生秩序本身也具有普遍性和未来指向。另外，内部规则还独立于目的，大都为禁止性规则而不是命令性规则(37-39页)。在哈耶克的语境里，内部规则包括阐明的规则和未阐明的规则这两部分，后者优越于前者(40-41页)。
第三、在文化进化的层面，《法哲》把阐明的规则与未阐明的规则之间的持续性互动作为基本内容(42-43页)。邓教授写道：“我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的‘文化进化’观”，并断言“哈耶克的整个理论体系都是以‘文化进化’观为基础的”(83页)。在这里，文化意味着“一种由习得的行为规则(learnt rules of conduct)构成的传统”(84页)。这样的解读导致哈耶克的自生秩序概念与固有文化概念的密切联系和融合，对该理论在中国的传播和本土化影响深远。
另外，虽然文化进化不得不涉及群体选择，但《法哲》认为哈耶克强调的是个体的行动和对他人行动的判断以及个体与整体构成之间的互动(43页、72页注148)――这是很到位的指摘，准确反映了哈耶克试图在社会有机体中开拓个人自由空间的苦心孤诣。只可惜这样的敏锐洞察被淹没在强调“文化进化”的话语之中，往往容易被读者忽略。
不言而喻，通过上述分析框架看到的哈耶克的学说肖像，与西欧的理性法体系大异其趣。根据我个人的观感和理解，哈耶克虽然强调个人之间的互动关系，但不像哈贝马斯(Jurgen Habermas)那样追究其中的沟通理性以及论证规则，相反，更侧重于无知、理性有限、不可言说性以及未阐明的规则等等 [1]。在哈耶克理论中，支配人们行为的无意识的规则是一般性的，因而不能等同于风俗习惯;但它包括伦理在内，也必须依据情境而具体化、特定化，还把感觉放在高于理性的地位。另外，哈耶克虽然也强调法治以及一般且抽象的内部规则，但却不像凯尔森(Hans Kelsen)那样从纯粹的实证法规范体系的意义上来把握内部规则以及规范科学的内部视角，相反，似乎是用文化进化和共有价值的概念取代了根本规范、用个人之间的互动以及个人与整体构成之间的互动取代了等级性秩序以及设计主义的(constructivist)[2] 理性法结构、用无目的性自然选择取代了对不同解释的优化选择。
不言而喻，哈耶克特别强调自由的市场机制以及通过竞争的进化。但他不像熊彼特(Joseph A. Schumpeter)那样注重诸如企业家那样的特殊行为主体在竞争式资本主义的进化中的不同作用、个人在互动中形成的不同结合方式以及相应的组织创新，相反，始终固守亚当·斯密(Adam Smith)式的市场经济图式，而对“经济人”性格的描绘，却大异其趣。还有必要指出的一点：哈耶克对自由竞争的前提条件(小资产者普及的世界)和结果(造成高水平均衡陷阱)之类的问题也置若罔闻。
尤其值得注意的是，哈耶克的自由主义与罗尔斯(John Rawls)的“政治自由主义”颇有不同之处(尽管哈耶克本人曾辩白道两者之间不存在实质性差异)――既没有权利优越性的预设，也不承认公共理性的存在，甚至把社会正义的概念也当作“幻想”而摒弃不用。虽然通过试错过程形成规则和秩序的观点与重叠共识的概念有些灵犀相通点，不过哈耶克更强调的是法官造法以及个人习得规则这两个极端的并立和互动，而不是以自然权和社会契约论式的、非临时性的共识为基础的宪政。与此相应，哈耶克的个人主义也不具有阿伦特(Hannah Arendt)所倡导的个人的“世界性”以及在坚持严格区分公域与私域的前提下阐发公共生活重要性的那些特征。
固然，我非常理解和赞同邓教授对哈耶克理论在弘扬自由主义价值方面的重大意义的评价，但还是认为这样一种消极的、脱离政治的个人主义和自由主义虽然能够解释拒绝奴役或强制的精神，却很难为如何确立和保障自由秩序提供指针。关于这一点，秦晖教授表述得很精彩：“从哈耶克那里我们懂得了，自由是可欲的，但问题在于：自由如何才可得?”[3] 而对于一种哈耶克毫不讳言的主观性价值，既然无法从知识和科学的角度进行客观评判，那么实践、也只有实践的绩效才是最有决定性意义的。
其实除了基于自生秩序观的自由主义在中国是否可行这样的来自实践的质疑之外，哈耶克在协理置论方面也并非无懈可击。仅就《法哲》涉及的内容就可以看出，在这里，哈耶克学说的关键性缺陷在于它一方面主张自由的价值高于一切(17页)，另一方面又坚持真正的自由以法治为前提(20页)，与此同时还认为人类从未生活在无法状态下、法律先于国家而成立(参阅96页、229页)，但却并不认为所有的法律秩序都等于自由的法治(113页)，也并不认为人们可以基于正当的理由而不服从法律规范(118页)，而我认为这五个条件其实是根本无法同时满足的。在这样不整合的理论背景之下，试问：离开了积极的政治斗争和参与以及对制度设计的选择，何以保障法律秩序进化到法治?又何以保障法治的强制力不至于压抑自由?仅凭一个消除冲突的法律秩序就能充分实现个人自由吗?因此，我不得不对哈耶克理论体系的自洽性以及相应的社会作用持保留态度，这种判断或许与邓教授的立场有所不同。
让我们互换一下立场，以同情的态度推敲哈耶克的论述，就可以发现：此翁从民主政治中看到了多数派专制的危险以及目的合理性、工具合理性转化成强制力的契机，所以才突出强调有限理性和自发机制――这是理解他的思想的关键 [4]。正是为了避免在不经意之间走向奴役的结局，哈耶克才大声呼吁欧美的民主制国家和社会理论也有必要进行反思、汲取法西斯主义蔓延的教训，并提倡对个人自由的行动和互动的促进。对这种努力的意义，毫无疑问我们应该给予高度的评价。然而也需要留意到他的理想化与妥协折衷所引起的微妙波纹。在讨论真假个人主义的时候，他把对理性的态度作为分水岭。虽然哈耶克不是反理性者，但却反对理性的支配地位，认为真的个人主义必须把个人的本质延伸到理性之外的人文价值才能成立，而把大部分的秩序都看作个人自主行为的不可预期的偶然性结果。在这样基础上的自由主义当然也要超越基于人权和社会正义概念的 liberalism 而发展成 libertarianism ――自由至上主义 [5]。
众所周知，自由至上论者当中的激进派主张政府、法院、监狱等各种国家职能机构的民营化，迹近无政府主义主张。但哈耶克是其中最稳健的一派，所以不从原子论的层面来定义个人自由并坚持法治国的原则。在我看来，他理解的法治国有两大基本特征，即私法本位和司法本位;而法律秩序本身也被理解为自发产生于个人互动的过程。所以在哈耶克理论中自由是至上(彻底的私人自治)却适度的(必要的法官拘束)，是指在社会平衡的妥协性前提下、在互动关系的网络中、在具体纠纷处理的审判活动之际最大限度地强调个人自由的理想。尽管如此，他还是反对现象学的立场、对主观间性的客观化机制缺乏足够的关注，而始终强调个人的自由行为及其相互作用本身。因此，表面上他宣扬“法律之下的自由(freedom under the law)”，但是这里的法律(the law)必须是“自由的法律(the law of liberty = nomos)”，实际上还是归结到自由至上 [6]。在哈耶克理论中，即使法治也是以自由的法为前提的，确定的权利不能作为自由主义的基础。
仅从最大限度强调自由的角度来看，我不得不提出一个与邓教授有所不同的命题来商榷，即哈耶克所有学说的基础其实并不是文化进化论。因为从文化进化论的字里行间可以追踪到这样一条思路：作为个人行动的前提而存在的是某种结构，更准确地说，是某种结构在事实上的状态;在很大程度上，文化进化就是社会有机体的演变过程，可以从有机体的角度来把握秩序和规则体系。沿着这样的方向寻找逃避组织和奴役之道，其实很可能反倒滑向“现状的专政”或“历史的强制”的歧途，个人也未必能享有真正的自由。不言而喻，要么是哈耶克理论存在明显的自相矛盾之处，要么就是我们不能简单地把文化进化论作为哈耶克理论的基础，否则很难做出圆融的解释。
在这里，我倾向于接受日本的法哲学家岛津格的观点，承认和注重所谓“感觉秩序”(the sensory order)概念在哈耶克学说中的基础性意义 [7]。我认为只有从哈耶克早年对心理学和经济学都下过苦功的事实以及对个人主观性的强调中，我们才能找到解决自生秩序观内在矛盾的钥匙。实际上，在某种意义上不妨把自生秩序概念看成是哈耶克心理学上个体生成过程以及通过心智与文化的相互作用而实现主观性有序化的投影，也就是说，在哈耶克所描绘的作为有机体的法治国中我们可以找到对模拟神经网络和心脑功能的仿生学那样蛛丝马迹。
在哈耶克看来，无需强制的自生秩序必须反而求诸自身，是以内心逐步形成的反映自然法则的心智“地图”与处理当下刺激信号的“模式”为基础的。简单地说，自生秩序也对应于心理秩序，个人的“小宇宙”与社会的“大宇宙”构成同型关系。在这个意义上，人与天、心与物、知与行并不能截然分开，哈耶克是否定笛卡尔式主客二元论的。尽管如此，哈耶克立论的落脚点与其说是文化或者说习得规则传统的进化(这一般被理解为遗传性进化)，毋宁说是围绕秩序形成和进化而展开的各个人的心智、行动的相互作用。当然，哈耶克的确说过一切进步以传统为基础这样的话。但不可忘记这一点，他始终是以古典自由主义的传统为讨论的背景的，大概不至于想像这样一种前景，即使那些反自由主义价值观根深蒂固的传统也会成为自由的基础。
哈耶克所理解的秩序，正是在如上所述的微观偶然、宏观有序但却浑然一体的状态中生成的。这种秩序不可能由谁来理性设计，也不需要一个高高在上的神意或者客观法则的视点;作为其中一分子的个人虽然可以各抱异心、按照不同的目的和认识进行自由活动，但他们合力作用的结果并非个人行为简单相加的总和，也难以区分开来进行具体的分析。这样一种动态的整体会呈现出把部分变化加以协调的一定模式，表现为一般性的行为规则，但这些行为规则不能完全从理性的角度加以说明，也不具备明确的目的。或者也不妨说在自生秩序中，自由优先于目的，甚至可以把自由本身理解为目的。对哈耶克而言，只有组织才具备目的，而自生秩序的基本构成因素则是价值――是那些与计划相对立的自由、与功利相对立的原则、与立法相对立的判例、与形式相对立的实质，是在如此等等的构成因素中所体现出来的主观性价值。
在形成自生秩序的机制中，作为个人和组织的心智活动的试错过程是关键。也不妨说，最大限度容许试错、学习、反思，这就是哈耶克自由至上论的本质所在，也是他的市场观的本质所在。但是，试错过程必然伴随着选择，既有个人性选择，也有集体性选择。哈耶克的自生秩序观承认个人行为的目的，但拒斥集体行为的目的，这很容易导致集体性选择无法决定的事态，甚至导致对同意(acceptance)的程序的否定――因为同意正是相对于目的而言的。在某种意义上可以认为，无目的性，也就无所谓同意不同意。虽然石元康教授推论哈耶克不得不用同意作为权利的替代物为法治奠基 [8]，但是，哈耶克只是在个人契约关系的层面来理解同意的事实，而不接受社会契约论所要求的同意的程序、或者说作为集体选择或公共选择的同意概念、或者说作为演绎各种法律规则的基本前提的同意假定。而离开了具有普遍约束力的同意这个要件，秩序的正当性和进化何以保障?对规则的遵守有何以保障?
哈耶克的回答是把集体性选择、同意以及相应的目的性都纳入价值(对人生之善的判断)的范畴之内来处理。我个人觉得这表明他与傅耶(Alfred J. E. Fouillee)的根据心理学的、铎·格雷夫(Guillaume J. de Greef)的根据生物学的各种关于契约有机体(organisme contractuelle)的社会学说也有所区别。为此，他不得不把价值区分成两个层次：第一级价值是个人意识到的并照此行动的价值。在这里，价值是多元的，甚至存在互相对立的部分。第二级价值是对作为个人行动合力的结果而生成的秩序的重要性以及维持和发展这种秩序的必要性加以认知的价值，是一种整体性的价值判断 [9]。他试图用第二级价值来取代自然法则的客观视角，在以主观的元控制(meta-control)来协调主观的歧见这样的意义上保持理论方法上的一贯性。我看这很像谢灵运所描述的那种意境：“道存一致，故异代通晖;德合众妙，故殊方齐轨”。
对上述个人层次上的价值多元性，自由主义法学的各家学说没有歧异;但对如何在这样的前提下进行社会整合和集体性选择，存在着一些完全不同的立场。例如哈特(H. L. A. Hart)试图通过第二级规则――基本上属于组织秩序范畴――的确定化、正当化功能来协调个人行动价值之间的冲突，哈贝马斯试图通过论证规则和沟通理性――基本上属于语言阐述的范畴――来达成合意以及共识，卢曼(Niklas Luhmann)虽然也重视高于个人价值判断的涵义体系(带点第二级价值的色彩 [10])，但却希望把非价值化的程序作为在价值多元性的背景之下法治的正当性根据。但是，哈耶克的第二级价值概念与授权规则、承认规则(哈特)、论证规则(哈贝马斯)以及程序规则(卢曼)之间分别都存在相斥的关系。
显而易见，第二级价值虽然发挥元控制的功能，但既不是关于正义(justice)的根本规范，也不是据以整合歧异的政治原则(例如德沃金法理学所强调的那样)，更不是终极性价值判断(在这里我的看法与岛津格的也不相同)，而是基于学习和反思的不可或缺的抑制性价值系统，是一种在行为与文化互动中产生的智慧结晶，是对人生之善(good)的整体性构想――与每日三省、克己求仁的儒家式自我修养所指向的和谐秩序以及“随心所欲不逾矩”的处世哲学或多或少有些相仿佛。
本来自由主义的基本命题是正义高于价值，即相对于不可以客观化的个别价值，可以客观化的普遍正义以及相应的权利(right)应该具有优越性。但是，哈耶克的自由至上主义颠覆了这个基本命题。他拒绝接受正义和权利这样的客观性标准，而把个人之间的自发性相互作用和自发性交易契约彻底贯彻到法律秩序之中。在他看来，社会正义不是关于相互作用的规则的理念，而是关于相互作用的结果的理念;而对在自生秩序和大社会(the Great Society)中产生的分配结果适用正义概念或正义标准是没有意义的，也是不可行的。
但是，经济学已经揭示了市场失败的可能性。自由竞争的结果如果导致垄断以及不同形态的社会性权力，那么自由竞争的条件就会改变甚至丧失。在这样的情况下，互动的结果很可能将改变互动的规则，如何防止力量对比上的悬殊扭曲自发性交换机制就不仅仅是个人的行动或者主观主义的价值所能解决的问题了，需要可以客观化的公共性标准，也需要可以中立化的调整机构以及对自由竞争条件的强制性保障。在诸如此类的场合，自生秩序与组织秩序、内部规则与外部规则之间的关系究竟应该如何安排，哈耶克并没有提出必要的解答。也许他假定所有的人都是以自由和自律为最高价值的谦谦君子。但在不同的社会，个人图像完全可以有不同的画法，例如中国文明教化出来的孝子贤孙、伊斯兰文明铸造的殉教者以及基督教文明陶冶的经济人(homo economicus)之间就有霄壤之别。由此可见，哈耶克理论是建立在许多假定前提之上的，如果研究者忽视了这些前提就很难自圆其说。
实际上，在古希腊以来的西欧文化传统中，自由(希腊语的对应词是eleutheros)从来就与故乡(eleutheros)这样的伦理共同体或者城邦(polis)这样的政治共同体等概念联系在一起，并非纯粹私域中的现象。甚至可以说，只有在奠定了具有非自由性的制度化基础时自由才能存续。这就是哈耶克之所以强调法治的理由。但是，他同时又以西欧的文化传统为前提条件，坚持法律秩序本身就是自由的、流于自发的、不会施加强制的，那么作为具有普遍意义的自由秩序所需要的适当的非自由性基础实际上也就被瓦解了。在这个意义上，也只有在这个意义上，哈耶克所构思的自由法治国可以说基本上是一座建立于流沙上的危楼。在如此自由、相对化乃至被放任的状态下，在社会性权力如雨后春笋般冒出来而不能得到及时抑制的场合，恐怕倒是作为自由主义宿敌的国家主义、有全能主义色彩的社会有机体观念以及对本土文化生态的保守倾向反而会迅速蔓延、力量倍增吧。这些当然绝不是哈耶克们所愿意看到的事态，也但愿这些都只是些杞忧而已，可我还是不得不坦率地说出自己的担心。
(2005年2月6日初稿，载《中国书评》复刊第1期)
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[1] 这种观点不由得让我联想起哈耶克的远房表兄弟维特根斯坦(L. Wittgenstein)关于不可言说之物(例如道德、宗教等价值)与可言说之物的分类、关于主观的价值判断无法通过事实进行客观检验的命题、关于自由的选择不得不遵守语言博弈规则的思考。
[2] 由于哈耶克是在结构设计、作图法、构成解释等脉络中适用 constructivism 一词，与通过个人行为形成和改组规范体系这一意义上的法律建构主义(legal constructivism)不同――后者倒是比较接近哈耶克的秩序观的基本方面，因此在这里我宁可采取“设计主义”的译法以示区别。当然，邓正来教授译为“建构主义”也毫无错误。
[3] 秦晖《问题与主义》(长春出版社，1999年)119页。
[4] 关于这一点，哈耶克在讲演稿“民主向何处去?”中揭示得非常清楚。见邓正来编译的《哈耶克论文集》(首都经济贸易大学出版社，2001年)99-116页。
[5] 自由至上主义的代表性学说除了哈耶克的自生秩序论外，还有诺齐克(Robert Nozick)国家最小化主张、布坎南(James M. Buchanan)的重订制宪契约主张等。
[6] 石元康“哈耶克论自由与法治”《二十一世纪》1999年12月号一文认为哈耶克的自由概念、特别是关于法律不限制自由的主张中存在模糊和混乱的问题，我表示赞同。至于邓正来教授对石文的反驳，我只想提醒两点：(1)虽然哈耶克采取“法治国”这样的表述会引起语言混淆，但他并没有修改关于法律和法治的概念，一贯把普通法作为法律秩序的原型来看待;(2)判例法虽然具有与时俱进、具体灵活的特征，但是法官的决定还是要考虑法律的目的、进行利害权衡并强调既判力和先例约束力的，法律对自由的强制之类的问题并不能化解成无。
[7] 岛津格《自生的秩序――哈耶克的法律理论及其基础》(木铎社，1985年)8-9页。
[8] 石元康·前引论文88页。
[9] 详见哈耶克《自由秩序原理》(邓正来译，三联书店，1997年)第三部、《法律、立法与自由》第一卷(邓正来等译，中国大百科全书出版社，1999年)第五章关于价值对事实的波及效果的项目。参阅岛津格·前引书140-141页。
[10] 哈耶克已经指出价值与涵义这两个概念很近似。见邓正来编译的《哈耶克论文集》(前引)28页。
