五、中国的程序缺陷
中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。[85]到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度。[86]然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”[87]的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。[88]从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。[89]这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。
本世纪初，中国在内外压力之下开始变法，于召集议会、设立法院、刷新行政的同时，现代西方程序的理论和规范也随之导入。清末已经分别起草了民刑诉讼法草案。民国时期，程序系统已经森罗万象，意追先进。尽管如此，中国的反程序化倾向仍然十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。对此，R·庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫。他说：
“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社会之中，让当事人和法官来个简单的碰头会，临机应变地调节人与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过分简单从事是危险的……为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由，舍此没有更有效的方法……废除或松弛关系到判断基础的程序要件(requirements)势将利少而弊多。”[90]
时间又流逝了四十余年，世事已有沧桑之变，但庞德的批评并没有失效。
近年来，中国的程序建设的确有了长足进步。例如，人民代表大会议事规则已经通过;行政诉讼法也在排除障碍切实施行;民事诉讼法终止试行期并作了许多重要修改，但事人权利得到扩充，程序合理性也明确加强;行政程序也在逐步完备之中。但是，程序的制度化作业进展远不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。在实践中，不按程序办事已成恶习，更是专制与腐败的一大病灶。
政府未尝不想整顿纲纪，监察机构已经叠床架屋而收效不著。人民未尝不想伸张权利，信访请愿已经泛滥成灾而解决不力。为什么会出现这种情形?为什么中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义?对这类问题可以从文化传统和制度原理两方面去寻找答案。在深入分析和思考中国程序在历史上和现实中的特点之后，关于法治难行的症结和法制改革的方向可以获得比较明确的认识。
1.传统程序与现实问题
传统中国州县管理制度的实质，与其说是行政官兼理诉讼，不如说是司法官兼理行政。基层官僚的主要任务是审判案件。因此，通过诉讼程序来把握一般程序的基本特点当不致产生问题。
程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。前面已经述及，限制恣意的凡是主要有两种，一为审级制，一为分权制。中国更侧重于前一种方式，通过位阶关系来监督和矫正基层的决定。中国人自古缺乏分权思想。荀子的话很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”[91]这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司使，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一。但是无论如何，上述两种限制咨意的方式也同样适用于中国，这一点是没有疑义的。那么东西方程序上的根本差异发生在什么地方呢?答曰，在对具体案件依法进行决定的场合。在解释法律和认定事实的方式上。
概而论之，西方审判制度原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断、保证审判的客观性与公正性。为了有效地达到这一目标，主要采取在公开法庭进行对抗性辩论的方式、方法。因为当事人双方的胜诉动机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。当然，由于当事人对法律含义和证据价值缺乏足够的知识，他们的议论未必能击中要害。为此就需要律师帮助他们，使法律家再产生分化，带上党派性。
中国审判制度的原理与此不同。司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序是按行政原理设计的。“就是说，审判的程序性限制也是以官僚机构内部几率的形式出现，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。”[92]当事人在诉讼中的活动主要是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪)。但招供的过程实际上并不是事实认定的过程，只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，司法官不必受复杂的证据法的限制。当事人对法律的援引和解释也没有发言权。法律适用完全系于司法官的一念之间，不必经过法庭争辩。从而律师也就没有必要设置。
既然司法官在审判中完全处于支配地位，那么怎样才能防止恣意呢?除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外，中国主要采取了以下几种方式：
1)量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书·刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可惜当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了。
2)法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义，这种原则当然会影响到法律的构成，促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果，产生了及其复杂的“副法”。例如清代有近两千条例附着于主律之上。[94]明太祖曾经论及主律和附例的关系，说“律者，常经也;条例一时之权宜也。”[95]但是条例实际上具有成文法的性格，是一种因事立法的成例;[96]至清代每隔三年、五年进行“修例”更成为制度。[97]滋贺秀三根据这种事实提出一个假说，即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例，与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用。[98]这一见解是很中肯的。立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力。因此，中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行，而是靠一段又一段的修例活动者去实现。然而，“有定者律例，无穷者情伪。”[99]细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题，于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度。
3)当事人的翻案权。古代审判凭招状定案，又承认肉刑的使用，于是经常发生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。为资补救，只有给予当事人充分的悔供上控的机会，以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此，判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是，上诉没有失效和审级限制;判决作出之后并不绝对排除重审的可能性;判决可以“有错必纠”，随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。[100] 由此可见，中国的程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性也因而受到损伤。
4)上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。例如清代，重案有自动复审，犯人的翻供也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。[101]这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中。除了皇帝之外，任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。而追究和反追究都可能带来严重的后果。刑律中设有“官司出入人罪”的罚则，原审法官一旦被认定为“草率定案”，就要受到惩戒，影响及于仕途。这里的逻辑关系是：司法官的任务是获得口供，因此对他的要求不是忠实于程序，而是所谓“以五声听狱讼、求民情”、明察秋毫的手腕。他既然不受程序的约束，当然同时也就不受程序保护，而必须对决定负全部责任。这种责任负荷太重，而又不存在审判权的相克问题，因此他的行为方式必然倾向于早请示、晚汇报，以转嫁或减轻翻案的责任风险。
综上所述，为了防止和限制恣意，中国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔;案件可以一判再判，随时回炉;司法官可以先判后报，多方周旋;上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生。这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象。
现代中国还存在类似问题吗?回答是肯定的。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势。表I显示的是关于国内经济合同的主法副法构成。
表I 国内经济法规群一览
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类型 | 法规名称
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法律 | 经济合同法(1981年12月13日公布)
| 技术合同法(1987年6月23日公布)
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法规 | 经济合同仲裁条例(1983年8月22日发布)
| 财产保险合同条例(1983年9月1日发布)
| 建设工程勘探合同条例(1983年8月8日发布)
| 建设安装工程承揽合同条例(1983年8月8日发布)
| 土矿产品购销合同条例(1984年1月23日发布)
| 农副产品购销合同条例(1984年1月23日发布)
| 加工承揽合同条例(1984年12月20日发布)
| 借款合同条例(1985年2月28日发布)
| 技术合同实施条例(1989年3月15日发布)
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规章 | 仓储包管合同实施细则(1985年10月15日发布)
| 道路货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 水路货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 航空货物运输合同实施细则(1986年12月1日发布)
| 铁道货物运输合同实施细则(1986年12月20日发布)
| 技术合同管理暂行规定(1988年3月21日发布)
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司法规范| 最高法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见(1984年9月17日)
| 最高法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见(1986年4月14日)
| 最高法院对于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的批复(1987年7月21日)
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其他法律领域也是如此，只不过有程度上的不同而已。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定适用裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是中国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。
又例如，现行审判制度规定了两审终审，颇有一事不再理的意味。但是审判监督程序的规定表明，中国的判决仍然缺乏既判力和自缚性，审判权之间的相克关系仍然很薄弱。1979年7月公布的刑事诉讼法也未脱传统的窠臼。具体来看，法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为有必要再审的，经审判委员会讨论可以再审。上级法院以及最高法院对下级法院的判决和裁定发现有错误时，有权提审或指令下级法院再审(民事诉讼法第177条)。当事人对已经生效的判决和裁定，也可以向原审法院或上级法院申请再审(同法第178条)。当事人深情再审有时间限制，即应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出(同法第182条)。但是对于原审法院与上级法院的再审不存在时效问题。当事人则可以通过信访申诉来促使法院作出再审的决定。因此，实际上再审变成无条件的了。这种不加限制的申诉固然可以有纠正错案误判的好处，但是也增加了法院业务的负担和审判的困扰。据统计，1989年一年之内，各级法院审查处理对已经生效的判决和裁定的申诉案件多大一百零七万五千件。一般案件经再审后改判率为百分之二十二点五，而检察院依审判监督程序提起抗诉的案件经再审后改判率为百分之三十九点三。[102]这充分说明程序吸收不满的能力很低。当然，改判率反映出基层审判质量不高，因此，细则化和再审制也的确有其存在的现实条件。然而，为什么不尽早着手建立完整的司法考试和法律家资格认定制度呢?为什么不在审判程序中确立职业主义的原则呢?为什么不让辩论进行得更充分呢?为什么不让律师对法律解释有更多的发言权呢?更根本地说，为什么不加强法律的解释和修改中学说的作用呢?问题归于一点，还是程序设计的合理性问题。而程序原理如果没有根本性的变化，即使彻底刷新政治体制和实体规范也不会有明显的效果。信访不仅不会退潮，也许反而倒变得更加汹涌。判决的强制力不仅不会强化，反而可能由于旧式控制的放松而变得更加缺乏成效。人民的不满会从各个角度喷射出来，互相刺激诱发，以致于无从收拾。在程序没有根本性改革之前，加强法律实效和司法独立的许多措施都无从落实。
2.变动期的非程序化倾向及其批判
除了传统程序的负作用之外，持续的社会变动也妨害了中国的现代程序建设。因为变动使得法与社会的关系难以协调，这时的法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求，以便寻找出历史的突破口。
社会变动所引起的结构上的对立、价值上的矛盾反映到个人行为上，就是客观性纠纷，指如果社会结构上的对立不解消就无法彻底解决的纠纷。对这类纠纷很难作出黑白分明的法律判断。中国近年农村里的承包合同纠纷、城市里的破产企业处理问题，就是最典型的例子。解决这类纠纷，必须注意纠纷产生的社会背景和根源。比方说，中国国营企业乃至集体企业的亏损可以分为两种，一种是政策性亏损，另一种是经营性亏损;此外，企业缺乏经营自主权，价格体系也不合理，这些因素使得企业的经营状况很难用一个客观标准去衡量。因而，很多情况下企业破产实质上是结构性破产。在这种情形下，破产处理中的制裁装置难以启动，也难以见效。可见如果仅仅着眼于破产的威慑效果，试图以此来改变企业的行为方式，那么过早导入破产制度不会有太大的实际意义。
在现代诉讼程序中，法律家的任务是处理主观性纠纷--即与社会背景相对分割开来认知的个别的、表层的纠纷，而对客观性纠纷一般不加考虑。审判着眼于行为，而不是行为背后的价值体系。法院在处分权主义的消极受理原则的束缚，不能依据职权去发掘潜在案件而给予积极的救济。因此在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。在其他决策过程中，社会发展的不平衡、变革期的动态也往往成为违反程序的一种常见理由。至于其具体表现，恐怕每个人都会亲身体验，不必细说也可以彼此会心。
但是，在社会变动时期采取比较有弹性的方式来处理问题、作出决定，并不意味着可以不按程序办事，也不意味着可以无视程序的内在要求。
一般来说，任何社会变动都采取一破一立这两种方式进行的。“破”是否定，是通过破坏或变更一定的行为样式或行为期待所引起的变化。“立”是计划，是通过制定和实施左右社会活动方向的规范和制度所引起的变化。在国家主导的社会变动的场合，第二中变化形式更加重要，因为它是建设性的，是制度化指向的。这里不存在“破”字当头、立也就在其中的逻辑。国家总是通过法律手段来推行变革。这时法律本身也会相应地产生两种变化。一种是在社会变动过程中按照刺激-反应方式进行的自我调整。另一种是独立于社会变动的按照规范逻辑方式进行的自我形成性的变化。法律的功能主要是组织社会变革和使变革成果安定化。社会变革成果的安定化在很大程度上取决于法的安定化，而法的安定性又与法的自律性密切相关。可以说，法律系统的自治性越强，其安定度也就越高。
为了维护法的相对自治性，防止法与社会的短路结合，需要设定一些有过滤效果的中介装置。从各国现代化变革的实践来看，主要有三种隔离措施。1)准法律秩序的形式，例如中国的内部规范群、调解制度、乡镇法律服务处、司法助理员系统等等。但是中国存在准法律秩序肥大化、从而侵蚀了法律系统的问题。2)一般条款，例如中国民法通则中的公平和诚实信用原则等。但是中国存在一般条款的运用缺乏法理限制的问题。3)程序，它通过对社会事实进行固定化处理，一方面可以向那些不能为立法所吸收的分散利益给予在法律上进行表达的机会，同时通过把分散利益的特殊性向普遍性转化的机制来保障法的自治性。由此可见，在社会变动期间，程序是必不可少的。而且，程序也是正确运用准法律秩序和一般条款的保证。
其次，国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方士或方法。在许多场合，程序能满足这一需要。例如，在社会主义各国的改革中，破产处理程序曾经被用来观测、实验和模拟企业管理体制改革的效果。在破产处理程序中，经营失败所引起的各种权利要求和利害关系都充分暴露出来。而且，通过企业管理班子的改组、亏损责任的追究、破产连锁反应的抑制等一系列操作，在一定程度上可以把经济体制的各种问题转换成破产程序中的技术性问题。可以说，导入破产制度的实际意义主要不在于改变企业的经营行为，而在于社会复杂性的缩减。
社会现实是多义的，而改革措施的决定往往是基于单义的目的。因此，决策者往往会为一项决定或措施所带来的种种出乎意料的效果而困惑(当然也有歪打正着的侥幸)。例如，中国的决策机关本来打算导入股份公司制度，但其结果股份实际上变成了一种债券形态，银行利息也有必要相应调整;本来打算通过合营企业的外汇平衡来促进出口，但其结果一部分企业无法开工，最后不得不承认外汇市场的合法性。总之，任何特定的法律决定都不得不伴随着不特定的效果。为了使社会变革更加顺利地进行，既需要单义的状况设定、特定的行为分工、容易判断的选择对象，但同时又不能不对应于社会的功能多义性。能够满足这种需要的是程序。程序的不确定的开始状况和确定的结果、程序的分化和角色分工体系，适合于在多义性条件下的单义性选择，使对各种可能性的考虑比较周到一些。
此外，大变动带来的价值冲突需要适当处理。新的制度为社会所接受和承认需要经过正统化的过程。在吸收不满、消化矛盾的旧有机制瓦解之后，需要一种新的因势利导的装置。改革的风险性使得决策者也需要一种免责或分散归责的保护措施。这一切都可以收敛到程序问题上去。在经过长期的政治动荡、制度建设已经成为社会发展的最首要任务之后，更需要大力强调程序的意义。否则，整个过渡期间的管理体制的正统性危机将会以激烈的方式爆发出来。
3.与程序有关的法律形式上的弱点
对程序的轻视反映到立法上，是法律条文缺乏关于程序性要件的规定，难以解释适用。当然，这与法学研究的不充分和立法技术的不成熟也有相当的关系，不一定都能完全归结于程序意识的问题。但是无论如何，法律缺乏适用程序上的可操作的弱点随处可见，这是一个不容争议的事实。
中国涉外经济合同法被认为是大幅度导入了能适用于国际市场的法律原则和规范，与欧美工业先进国家的契约法十分接近的较好的立法。其主要继受对象是国际统一销售法(即“关于国际动产销售契约的联合国条约”)。[103]对比这两个法律规定要点[见表II]，中国的程序缺陷及其严重性已经足够明显，更不必说其他完全受国内条件制约的立法了。
表II 国际统一销售法与中国涉外经济合同法的要点对照
项目内容 国际统一销售法 中国涉外经济合同法
A.总则
1.适用要件、范围
1)涉外性 第1、10条 第2条
2)法律适用的排除可能性 第6条 第5、6条
3)限于动产销售 第2、3条 除国际运送契约外几乎适用于一切契约(第2条)
4)缺陷与适用例外 第4、7条 第5条(3)项
2.契约的原则 第7-13条 第3条
B.契约的成立
1.意思表示的到达主义 第24-27条 要式性(第3条)
2.要约 第14、16、55条 没有规定
3.承诺 第8、18、19、21条 没有规定
4.契约的必须条款 没有规定 第12条
C.当事人的义务与法律救济
1.卖方的义务
1)交付场所 第311、32条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
2)交付日期 第33条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
3)文书交付 第34条 没有规定
4)适合性的缺陷 第35-44条 没有规定
2.对于卖方违反义务的救济 第45-52条 没有规定
3.买方的义务 第53-60条 没有规定
4.对于买方违反义务的救济 第61-65条 没有规定
5.风险的转移 第66-70条 第13条
6.关于当事人义务的共同规定
1)履行停止权 第71条 第17条
2)契约解除权 第72、73条 第29、30、32-36条
3)损害赔偿请求权 第74-77条 第11、18-22、24条
具体地说，比如按照涉外经济合同法的规定，对于违约的救济有四种方法，其中最基本的是赔偿损失。涉外经济合同法采取了与国内经济合同法不同的方针，不仅放弃了社会主义经济合同法的实际履行原则，而且改变了违约金本位的想法，导入了以损害赔偿的请求权为中心的法律救济制度。这是很重要的进步。然而关于如何确定损害赔偿的范围这样比较复杂的程序问题，该项法律只规定了一般性原则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”(第19条)。但是损害相当额的计算标准是什么、应当遇见的损失是否包括“可能获得的利润”等问题，该法没有明确的规定。而且，这还是仅限于一方的违约行为确实使堆放受到损失的场合的规定，相对好办一些。如果双方当事人违反合同时，按照第21条的规定，应当各自承担相当的责任。注意，这里既不是指平均分担责任和损失，又不是指各自承担自己的损失，而是根据各方违约的责任情节，分别承担与其责任相适应的损失。关于这种责任如何确定该项法律也没有提示明确的标准。为了避免计算上的争执，第20条第1款后段规定当事人可以约定对于违约所造成的损失赔偿额的计算方法，聊可补救。然而如果该项约定显失公平怎么办呢? 法院和仲裁机构能否改变当事人的预订呢? 法律上缺乏规定。在具体适用法律时，审判人员的困窘和当事人的担忧于此可想而知。后来，这类缺陷有1987年10月发布的最高法院关于适用涉外经济合同法若干问题的意见的形式做了一定程度的补充。
又比如契约解除与契约的转让和变更不同，系当事人一方接触契约的法律约束力的重大行动，因此必须规定严格的程序要件以限制之，同时，解除对于契约的法律效力产生何种影响也必须给予明确的交代。涉外经济合同法对于单方解除条件的规定是明确的(第29条)，对于解约后合同中约定的解决争议条款和结算清理条款继续有效也做了肯定，但是对于解约是否导致本合同溯及无法这样一个极其重要的问题却没有明文规定，连民法通则中也没有涉及这一内容。这说明立法者对于法律如何具体适用的程序感觉是粗糙的。
* * *
现在我们来把中国的上述程序缺陷概括一下，以便对问题状况和改革方向有更明确的把握。中国的程序缺陷主要由三种因素造成。第一种因素是传统法制。传统的程序的出发点与现代西方程序是一致的。其立意是德治，也颇有可以同情之处。但是，其合理化程度不高，具有较强的事与愿违的逆功能(dysfunction)。但是这种程序自成体系，环环相扣，从个人行为的层次上看也不乏合理性，又与传统社会的文化心里结构相吻合，因此，改革起来很困难，需要通盘计划。第二种因素是社会变动。但这不成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时的不协调，也可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二分化来处理，这种处理本身也是完全可以程序化的。甚至正是这种处理会使程序的重要性大大加强。第三中因素是法律技术，这取决于法学研究的积累和法律家的素质，既不难解决，又不是一朝一夕就可以大功告成的。但是在法学教育、研究和人才培养方面有许多工作是必须尽快去做的。
中国的程序缺陷的内容与影响的逻辑关系可以进行如下整理：
1)法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位，权利和义务被认为是由主权者决定，而不是基于交涉的合意。交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内，而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节，从而缺乏合理化、制度化的动力。许多重要的选择物自生自灭。
2)与这种法律观相联系，程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列，即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。个人在失去自由的同时也免去了责任，归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。
3)法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意，另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序 的重要性相对下降，但细则既然不能包罗万象，而程序要件又十分缺乏，结果在细则所不及的地方，恣意盛行无阻且难以纠正。细则的存在，使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少，这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。
4)细则化和非程序化相结合，使得归责的矛盾直接指向权威等级结构的顶部。在没有渲泄和吸收不满的其他渠道、参与决定的机会又极不充分的条件下，所有的不满都会集中到最高权力机关，使拘捕失策立即可能演变成整体危机。为了避免这种情况，最常见的选择就是加强对下级官吏的监督。
5)由于没有健全的程序，只能采取承包的办法，哪里出了问题找主事者负全部责任。中国的官僚的苦恼也由此而生。为了推卸责任，只好事先提早请示、事后及时回报，寻找上司庇护。中国官僚的敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派等许多弊端都与程序缺陷有关系。
6)在缺乏程序要件的状况下做决定，极易出现机械化和恣意化这两种极端倾向，不容易妥当处理。为此需要有事后的补救措施。当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代庖。这样就使决定状况变得极其不安定，法律关系也很难确定。中国的上访问题除了与社会结构有关之外，在很大程度上是程序缺陷糟成的。
如果程序不能保证合理的自主选择，就会妨碍社会进步。如果程序不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。既然中国的法制乃至社会的许多问题的症结何在已经清楚，那么改革的方向也就不难确定了。公正而合理的程序建设，已经成为一个非常具有紧迫性的任务。
六、结语∶程序建设的程序
如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化，那么自然法的光圈褪色是不足为奇的。在当代西方社会，自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law)，而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律阵痛性的缺陷正是由程序来补偿的。在中国，不存在普遍教会和自然法的传统，因此法律的阵痛性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此，“说服”成为中国传统法的关键范畴。[104]但是，在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法去填补。
然而，程序法乃至程序能够成为正统性的基本资源吗?在中国，法制的程序化改革是否必要、是否切实可行呢?公正而合理的程序需要什么前提条件?怎样才能确立一整套现代程序并且行之有效呢? 本文最后对这些问题进行概略的讨论。
1.程序与正统性问题
正统性这一概念，历史上是为了区别合法政权与篡位、暴政而设立的。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义，主要指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。用卢曼的话来说，正统性就是意味着在一定的许可范围之内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。[105]问题在于，为什么人们会产生这种服从的心理状态呢?有的学者认为这是因为社会存在着基本的价值共识。有的学者认为这是因为权利与义务互为表里的关系。有的学者认为这是因为人们在形成法律决定的过程中发挥了一定的作用。
对于程序以及更广义的法律实证形式在法律体系的正统化方面的作用，一直存在着不同的意见。战后英美著名的H·L·A·哈特与L·L·富勒之间的论争、七十年代以来德国著名的N·卢曼与J·哈贝马斯之间的论争，就是典型的表现。对于程序主义的批判主要来自强调实质正义、道德内容的理论观点。批判的论证中最重要的经验根据是在德国第三帝国时期，纳粹政权曾经运用中立的法律程序和技术，对于犹太人和反抗者施行了从实质正义的角度无法政党化的暴行。L·M·弗里德曼对程序与正统性的关系有直接而概括的论述，可以反映以上批判的基本剪接。他说：
“正当过程当然就是一个崇高的理想;要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是检验法律系统的最终标准是它做写什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式……
因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已;目的就是对社会所要解决的任何集体性问题。程序从属于实质;实质告诉我们程序的什么部分是重要的……”[106]
在同一著作的后面，他采纳了韦伯和卢曼关于正统性的定义，但拒绝通过程序进行正统化的立场。他指出：
“如同刚才所定义的那样，正统性基本上是程序问题，是对法、过程以及制度的信赖问题，而不是对于结果的信赖问题。我们不需要一个正统性的理论去解释人们要服从一个持枪的个人、为什么人们要执着于一个给他们带来个人性荣誉或利益的秩序、为什么人们要奉行其宗教或道德律。”[107]
对于诸如此类的批判，卢曼是这样回答的：
“一系列的异议都与正统性概念有关。它们把焦点放在关于决定内容的正确性(真理性、正义)的确信之上，这只不过是乞灵于传统的概念而已。所谓把强调程序与决定内容的正确性向混淆的做法等于放弃批判强制收容所依据的指责，使这种异议显得音响深刻而又富于说服力。
“当然不应该采取那种把强制收容所这样的制度鱼目混珠、使之同时也得以正统化的立场，哪怕是由于迂腐的学究气也不行。但是，我考虑有必要重新认识正统性，决不是与这种问题纠缠在一起的。我只不过是持如下一种观点。即：有人决定内容有其固有的正确性和固有的概念，这些都可以通过作为法律秩序的基础的价值和规范而详加规定;而且，对此更附加一个正统性的概念，认为正确的决定是正统的、不正确的决定是非正统的;不能不指出，以上这种认识完全是多余的。”[108]
接着他又分析了传统的正统性概念在个人的立场上来看是要求一种非合理的行为态度，因而不可能与合理的沟通理论相结合。而且，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容搭乘事实上的合意也是不可能的。为了解决这一问题需要另辟蹊径，借助于别的制度装置。卢曼的提案是把正统性概念与学习理论结合起来，这样做所引起的依存于内容的安定的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得。[109]
至于哪一种看法更正确，这完全是一个仁者见仁、智者见智的问题。争论还将长期持续下去。如果这个问题真的那么容易就被解决，许多法学理论家面临的将是取代正统性危机的事业危机。这里比较感兴趣的是“公说公有理、婆说婆有理”、而且他们的确各有其理的这些观点如何统合起来的问题。
实际上，实质正义的反对概念是形式正义，而程序并不等同于形式。程序的基础是过程，其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。这是新程序主义的观点。这种思想倾向，其实不仅集中表现在图依布纳的反思法的程序指向学说上，在J·罗尔斯的强调程序的分配正义理论和R·德沃金的依据司法正统性的权利理论中也时隐时现、或多或少有所表现，甚至在某种意义上也可以说新程序主义构成了强调工具性的、非道德的选择理性的法与经济学派的不可缺少的前提。
更为有趣的是，即使主张选择实体论的J·哈贝马斯所提出的解决法制正统性问题的方案，也着重于调整价值纠纷的程序问题，即让一切当事人、关系人参加讨论，通过交涉形成合意、作出决定的过程和程序。尽管他把作为普遍的道德原理的“普遍化原理“转换成”论证规则“，以此作为调整价值纠纷的程序基础，表现了似乎非程序化的倾向;但是要注意，实际上他只不过强调了程序的道德内容而已。近几年，他公开宣言自己的正义论不外乎是“程序正义论”，其核心是“中立性的理念”，并给予法律程序以很高的评价。[110]
当然，现代程序(特别是程序法)的确也存在很多问题。例如，以职业主义为基础的复杂的程序是耗时费钱的。但是正如弗里德曼所正确地指出的那样，“费用太高是一种选择性的(selective)障碍”，[111]而不是绝对性的障碍。而且许多社会也在通过减轻成本负担使之变得更容易为一般人民所利用。的确，程序的操作并不像使用杠杆和滑车那样纯粹取决于一系列的中立性技术，货币和权力等中介物可能使程序更有利于某些阶层。但是正如A·葛兰西在《狱中札记》中提示的那样，现代法律体系实际上形成了一种最有效的统治方式;无论是统治阶级还是非统治阶级都满足于既存秩序，任何变革也只是修庙补天性质的东西。他们认为相当多的制度设定正是自身的理所当然的存在方式，至少可以相信自己的大多数期待可以在这种秩序中得到反映。[112]
批判法学指出了这种法掠信仰的麻痹作用，但同时也承认，由于这种特点，国家和法并不单纯是阶级统治的工具，而是变成了“阶级斗争的竞技场”。[113] 他们对于新程序主义似乎也抱有亲近感，认为使关于平等的正义的法律形式上的诺言成为有实效的乃至现实的东西，改善代表制程序使之更加开放，通过法律技术的使用促成实质性法律准则的变化，使科层制更有应答性和反思性等等各种方式的努力都是相当有价值的。[114]
就这样，程序在一定程度上已经成为当前西方各种法学理论的最大公约数，成为寻求共识的最突出的收敛区了。可以推而论之，同样的现象也没有理由不会在中国的社会变革过程中出现。
2.中国法制的程序化
我国并非没有程序。问题是这些程序太薄弱，而且没有经历过现代意义上的合理化的过程。甚至即使在有程序的方面，许多人也不按牌理出牌。形成这种无视规矩的局面，其原因十分复杂，其历史也非三年五载。因此，要建立和健全现代程序并且行之有效，不能不使人产生疑问。
首先得承认，现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的。著名的德国程序主义者J·戈尔德施密特在本世纪前期就指出了司法程序与自由主义政治原理的辩证关系，但他正因为这一缘故而获罪，受到法西斯主义政权的残酷迫害，死于流放之中。他曾经说过，法律程序只有在自由主义的土壤之中才能茁壮成长。[115]还有一个更一般的前提条件则是社会的分化、复杂化以及与之相应的法律系统的复合化。然而也必须看到，这些条件又都是相对的，并没有一个绝对的标准。社会的分化、自由化的程度以及司法独立性，只有在一定的背景分析和比较之中才能给予贴切的说明。古代罗马的理性程序体系得以产生的条件，也恐怕很难用几个简单的价值范畴去解释清楚。我们考虑中国的程序建设，也应当尽量从既存条件中去寻找有利于程序发育和进步的契机。
其次要看到，一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要，那么对于程序的要求也就越强烈。不按程序办事尽管可能带来一时的方便，但这样做的政治代价非常高，会危及统治体制的正统性。因此，主要的问题倒并不是程序化本身是否可行，而是程序合理性和程序正义的实现程度。
在我国传统法文化中，限制恣意是一个重要的主题;因事制宜进行选择的机会结构也是存在的。正义的客观判断被认为出自民心和群情，同意作为法律制度的基础范畴具有普遍意义。在国家与社会、大传统与小传统的二重结构之下，[116]“服从交涉”的现象[117]也到处可见。因此，中国其实具有形成复杂程序的一些基本条件。然而，中国的程序思想主要是在以下两个方面得到发展和实现的： 1)从《易经》中所表现出来的备案系统(filing system)的原理出发，[118]通过行政人事制度的方式进行程序化作业，形成一种承包的秩序。这种承包虽然有程序规范，但是整个过程被置于黑箱之中，因而不是过程指向，而是结果指向。这种程序缺乏分化、进化的动力。2)从礼制中表现出来的差异系统的原理出发，[119]通过一系列固定的行为系列的方式进行程序化作业，形成一种人伦的秩序。这种人伦虽然也有程序规范，但是一切都成为仪式而缺乏程序内部选择裁量的契机。因此，中国的程序又没有发展成为一种不断分化的合理的程序体系。
在西方，促进法律体系实现形式上的合理化的契机主要有三项，第一是宗教神圣物的绝对化，由此而产生形式主义的非宗教合理性。第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的训练以及集团利益的动机。而在中国，从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代，因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。随着对外开放和经济体制改革不断深入，与国际市场联系在一起的商品经济已经初具规模。因此，如果根据法律职业主义的原理对法学教育和法律制度进行大幅度的改革，中国法律的形式合理性可望有长足的进步。中国的合理的程序建设也应该从这里起步。
或许有人认为，现代程序雍容华贵、费用甚巨，未必适应中国的现实需要。这种疑问是有道理的。但是需要看到，商业经济的发展已经孕育了企业这一程序乃至一般法律的最大消费者。而且，现代程序的费用只是一种选择性的代价;这里并不打算以现代程序来取代一切;何况程序内部也存在为一般人民所易于使用的多种选择。因此，在不妨碍人民的处分权和选择自由的前提下，设置一套严格的程序来保证社会过程的合理性和正义，显然是有益无害的。
现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。这种程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的，同时决定者也免去事后诉追的风险。因此，程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利。这种能够统合当事人各方的立场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设，应当能够得到一切有理智、有良知的人的会心。
使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。这种冬季布局是一项非常缜密巧妙的作业，有几个基本要素是必须考虑的。首先，决定的内容不是机械决定的，而是既有交涉和裁量的余地，又有预测和限制的尺度。一切机械决定而不留余地，人们就会失去兴趣;一切随心所欲而缺乏要件，人们则会失去信心。其次，程序参加者要具有必要的党派性，议论要具有对话性，这样才能有的放矢，使思考更全面、更深入。其三，有专门的法律家来单人程序的操作，通过职业化来保证制度的长期有效性。其四，经过程序的决定需要有权威性、既定力和强制作用。
针对我国现在的实际情况，不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号。所谓法制程序化，在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。从现象上看，它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。其结果，法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程的结构性选择的结果，同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在这一意义上，法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命!
鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要，在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解，而反思程序则较难把握。所谓反思程序，主要指法制各个子系统内部反思过程的程序整合、以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。在一个处于大变动、大分化、大改组的社会中，反思程序具有特殊的重要性。中国在实践中已经形成了一些反思程序的雏形，例如法律试行制度、依法调解制度等等。这些本土经验中不乏非常有价值的制度资源。但是不能不指出，在中国的法律试行和调解中，无论是基于个别的利害动机而进行的规范选择和修正，或者是规范对于个别利害动机进行的诱导和抑制，都还缺乏必要的程序保障。如果说这是在一般的立法和司法过程之外另备一套应付社会变动的自生秩序的模拟装置的话，那么至少应该设立明确的程序原理上的接线和统一这些不同制度的法律前提。然而，这种程序作业也依然非常薄弱。法律试行和调解使维持实在法内在统一性的合法与不合法的二元编码变得模糊了，使严格区别决定与执行的现代法的根本原理也发生了变化，这就要求更加复杂的程序化作业。
总而言之，中国法制的症结所在和改革的方向现在应当已经清楚了，今后需要的是扎扎实实的具体工作。关于程序的理论和实务上的任何进步，只能在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。
3.程序再铸的设想
严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的，而与此有最密切关系的是法律机构的分权。伴随着近年来经济体制改革的进展，这种条件越来越成熟、并且可以看到若干显著的成果。首先表现在地方的自治及其立法权限的扩张上。由此将会形成一种新的契机：地方团体不仅可以作为独立分权来抑制中央权力的滥用，而且可以通过居民参加地区公共事务和调解等活动来加强国家法与日常生活的联系，进而在国家与个人良机化的格局中增加一个流动的中间领域。中央与地方分权是程序改革的强有力的催化因素。另外，法律关系的日益复杂化要求法制相应地提高其精密度，也促进权力机关与职能机关的进一步分化和功能自治领域的扩大。为此，需要进一步确立权限范围划定的具体标准，改良规范效力的等级结构，整合功能自治性与功能相关性的关系。这种发展也将引起程序的进一步分化。
中国传统法文化中普遍存在着服从交涉的现象。在法律制度之外，交涉与共同体内酬报关系及回避官方的介入相联系。在法律制度中交涉与说服和同意相联系。但是这种传统的交涉缺乏适当的运用条件，不仅没有与程序的发展相结合，在许多场合往往还对程序产生了副作用。其结果，交涉往往是无原则的，其结果甚至主要为力量对比关系所决定。在这种交涉充斥社会各种过程之中的场合，便会造成一切凭关系办事的交易性政治，目的被忽视，最后连当事人应当而且可以接受的法律本身也成为交易的对象。这样一来，实在法的潜在的自我修正和发展的能力就会受到损伤。然而，法律领域中存在交涉现象也有其另外一方面的优越性。这就是存在一种民主参与和自由选择的潜在机会结构，人们的行为也具有实践合理性。问题是如何吧程序外的交涉变成程序内的交涉，变成在法律影响下并且反过来促进法律发展的理性者的交涉。
中国传统交涉的特点是第三者的影响比较大，说理的过程占有重要位置。由于第三者的介入，回避、力量对比关系决定一切、经济还原主义的契机相对弱化，正当化的记号资源的动员变得更加重要。因此，有第三者参与或者意识到第三者存在的交涉很容易变成规范与价值的熔炉。所以，把程序要件导入交涉过程是现实可行的。换言之，我们与其在友好协商、调解、合同谈判乃至一些正式的法律活动中过分强调实体合法性，不如更多地强调其程序合理性。这样做并不很困难，但效果会好得多。有程序要件的交涉，可以保障既竞争又合作的法律决定在合理的、公平的条件下进行，造成既有原则性又有灵活性的局面。
所以，程序再铸的第一步是把交涉纳入程序的轨道，以保证当事人立场的对等性和交涉内容的合理性;换言之，以此把欲望的个人主义转变成合作的个人主义，把盲动的市民转变成自动的市民。
程序再铸的第二步，是为了防止由交涉所引起的交易性法制或“制度性屈服(institutional surrender)”而强化目的合理性。所谓目的合理性是指在目的设定之后，为了实现既定方针而选择手段和方法、考虑不可操作的外部条件、预测并控制行为的附随结果的合理性。显然它与功能有着非常密切的联系。而功能繁细实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。因此，目的合理性的强化有利于制度改革。一般认为程序的目的是保护权利或者作出有约束力的正确决定。[120]程序怎样才能达到其目的的问题，实际上可以归结为程序进行中相互作用的效果和程序要件安排的妥当性。换言之，强化目的合理性，主要建立和健全程序内部的角色分工体系和规范。
程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性，保证严格遵守程序要件。通过上述两个阶段的作业，功能活动已经有了一定的积累，加上职业法律家的培养工作相辅助，因此这时程序的严格化是水到渠成的。而有关条件一旦形成，则国家目的上的修正和权力行使上的限制就会变为现实，而社会内部自由选择的幅度也可以大大扩展。
个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的。国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。在两极化了的社会状态中，程序是一个流动的中间领域，是对抗的缓冲层。社会关系在程序中可以被简化。历史事实在程序中有机会得到重新评估。经过程序的选择更可靠一些。按程序办事可以避免无端的职责。面对正在越来越多元化了的现实，我们有必要重新认识程序。在强调市场经济效益的今天，我们必须深入思索与此相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件，而经济政策的选择和决定也应该以有关的程序、制度的比较分析为根据。
1992年5月20日
初稿完成于斯坦福法学院图书馆
1993年1月修改稿简编发表于《中国社会科学》总第79期，详编发表于《比较法研究》总第25期
注释:
[1] Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath， See United States Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term)，The Lawyers Co-operative Publishing Company，1951，p.858.
[2] cf.Michael E.Tigar and Madeleine R.Levy，Law and the Rise of Capitalism，Monthly Review Press，1977，pp.3 ff.
[3] Niklas Luhmann，Rechtssoziologie(2.，erw.Aufl.)，Westdeutscher Verlag，1983，S.214. 第一版日译本，岩波书店，1977年，235页。
[4] William O.Douglas，op.cit.，p.848.
[5] cf.Melvin I.Urofsky，A March of Liberty; A Constitutional History of the United States(Vol.I:To 1877)，Alfred A.Knopf，Inc.，1988，pp.94 f.
[6] See the opinion of the Court delivered by Justice Felix Frankfurter in McNabb V. United States，United States Supreme Court Reports(87 Law.Ed.Oct.1942Term)，The lawyers Co-operative Publishing Company，1943，pp.827-828.
[7] 出于沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折. 转引自李贵连《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社，1989年，128页。
[8] 见沈家本、俞廉三进呈民事诉讼律草案的奏折，《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆，1911年，第1册1页。
[9] cf.Charles A.Miller，“The Forest of Due Process of Law:the American Constitutional Tradition”，in J.Roland Pennock and John W.Chapman(eds.)，Due Process(NOMOS XVIII)New York University Press，1977，pp.3 ff.
[10] Robert M.Cover，Owen M.Fiss and Judith Resnik，Procedure，The Foundation Press，Inc.，1988，p.108.
[11] John Rawls，A Theory of Justice，The Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.239.
[12] Id.，pp.85-86，201，362. cf.Michael D.Bayles，Procedural Jusitce;Allocating to Individuals，Kluwer Academic Publishers，1990，esp.pp.4-7.
[13] Jurgen Habermas，“Wie ist Legitimitat durch Legalitat moglich?”，Kritische Justiz 20(1987)S.1 ff. 据村上淳一“现代法分析的视角——西德法学中系统论的发展”，《法学协会杂志》107卷1号，1990年，21页。
[14] e.g.N.Luhmann，op.cit.，S.171，日译本191页。Adamson E.Hobel，The Law of Primitive Man; A Study in Comarative Legal Dynamics，Harvard University Press，1954，p.329.
[15] N.Luhmann，Legitimation durch Verfahren，Luchterhand，1975，S.69. 日译本(风行社、1990年)75页。
[16] David E. Apter，The Politics of Modernization，The University of Chicago Press，1965，pp.9-11.
[17] N.Luhmann，op.cit.，supra note3，S.141，日译本158页。
[18] cf.N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.44 f. 日译本35页以下。
[19] 哈贝马斯在提出“生活世界的植民地化”这一命题时指出了这一点. 他对社会的过度法制化持忧虑和批判的态度。但是他并没有否认程序中的民主自治的契机，而且后来他对自己的立场也有较大修正，对于法律程序给予高度评价，甚至称其理论为“程序正义论”。详见村上淳一前引论文17-23页。哈贝马斯关于法制化、作为媒体的法、程序与正统性的基本主张，参阅其代表作的英译本J.Habermas，The Theory of Communicative Action (vol.2)，Beacon Press，1987，pp.356-373，esp.365，371.
[20] P.S.Atiyah and R.S.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law;A Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory，and Legal Institutions，Clarence Press，Oxford，1987，pp.219-221.
[21] N.Luhmann，op.cit.，supra note3，S.213，日译本234页。
[22] See Gunther Teubner，"Substantive and Reflexive Elements in Modern Law"，Law and Society Review， Vol.17 No.，1983，pp.239-285，esp.pp.266 ff.
[23] 这种现象曾经被公式化，即立法中理性与非理性的悖论. See Sally F.Moore，Law as Process;An Anthropological Approach，Routhedge & Kegan Paul，1978，p.6.
[24] Robert M.Cover and Owen M.Fiss，The Structure of Procedure，The Foundation Press，Inc.，1979，p.iii. 正当过程革命的经过和内容详见David J.Bodenhamer，Fair Trial;Rights of the Accused in American History，Oxford University Press，1992，Chap.6.
[25] e.g.Wietholter，“Materialization and Proceduratlization of Law”，in G.Teubner(ed.)，Dilemmas of Law in Welfare State，Walter de Gruyter，1985.
[26] cf.N.Luhmann，op.cit.，supra note3，S.227-234. 日译本250-256页。
[27] M.D.Bayles，op.cit.，pp.2-3.
[28] 这种情况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义. 西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。 See R.Schwartz，“Social Factors in the Development of Legal Control:A Case of Two Israeli Settlements”，Yale Law Journal，Vol.63，1954，p.471. Donald J.Black，“The Bounderies of Legal Sociology”，in D.J.Black and M.Mileski(eds.)The Social Organization of Law， Seminar Press，1973.
[29] N.Luhmann，op.cit.，supra note3，S.158 f. 日译本174页。
[30] Id.，S.174，193页。
[31] Richard Lempter，“The Dynamics of Informal Procedure”，Law and Society Review，Vol.23，No.3，1989，pp.372-375.
[32] 详见季卫东：“调停制度的法发展机制——以中国法制化的价值分裂为线索”，《民商法杂志》102卷6号，103卷1-2号，1990年。
[33] 田中成明：《裁判中的法与政治》，有斐阁，1979年，157-163页。
[34] cf.Frank K.Upham，Law and Social Change in Post War Japan，Harvard Univ. Press，1987，pp.16 ff.
[35] 详见季卫东：“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”，《民商法杂》101卷2-4号，1989年。
[36] 从条件导向和目的导向两方面分析行政程序是受卢曼的启发。
[37] F.K.Upham，op.cit.，p.176.
[38] cf.Michael Lipsky，Street-Level Bureaucracy，Russell Sage Foundation，1980，esp.chap.2，13.
[39] Matin P.Golding，"Dispute Settling and Justice"，in R.M.Cover and O.M.Fiss，op.cit.，supra note 24，p.113.
[40] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，Vorwort S.vii，日译本iii页。
[41] Id.，S.2，viii页。
[42] O.F.Robinson and others， An Introduction to European Legal History，Professional Books Limited，1985，p.90.
[43] M.E.Tigar and M.R.Levy，op.cit.，p.56.
[44] Id.，p.118.
[45] Id.，p.163.
[46] Id.，cf.pp.155-164.
[47] O.F.Robinson et al.，op.cit.，pp.167-168.
[48] Authur Engelmann and others， A History of Continental Civil Procedure，Little Brown & Company，1927，cf.pp.540-543.
[49] Id.，cf.pp.544，ff.
[50] O.F.Robinson et al.，op.cit.，p.168. 关于利用程序来钻实体法的漏洞，使财产权从占有向流通、交换方面转化的事例，可以参见黄仁宇《放宽历史的视界》(允晨文化实业股份有限公司、1988年)125页以下。
[51] M.E.Tigar and M.R.Levy，op.cit.，pp.261，ff. cf.S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law(2nd Ed.)，butterworth & Co.Ltd.，1981，pp.37ff.
[52] Id.，pp.271-272.
[53] R.C.梵.卡内海姆《法官、立法者、大学教授——比较西洋法制史论》，米内尔瓦书房、1990年，11-12页。
[54] O.F.Robinson et al.，op.cit.，p.335.
[55] A.Engelmann et al.，op.cit.，pp.751 f.
[56] O.F.Robinson et al.，op.cit.，pp.485 ff.Lawrence M.Friedman，Law and Society: AnIntroduction，Prentice-Hall，Inc.，1977，p.54.
[57] cf.Lawrence M.Friedman，A History of American Law(2nd Ed.)，Simon & Schuster，Inc.，1985，pp.107 ff.
[58] Karl N.Llewellyn，The Commom Law Tradition;Deciding Appeals，Little，Brown & Co.，1960，pp.36-38.
[59] Roscoe Pound，Criminal Justice in America，Harvard University Press，1945，p.161，and his Appellate Procedure in Civil Cases， Little，Brown & Co.，1941，pp.33-36.
[60] cf.Morton J.Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，Harvard University Press，1977，pp.255-256.
[61] Id.，pp.228 ff.
[62] Id.，pp.141 ff.
[63] 福岛正夫：《日本资本主义的发展与私法》，东京大学出版会，1988年，23-25页。
[64] 康芒斯曾经指出，用益关系与交换关系的这种颠倒是资本主义区别于封建主义的实质所在，意味着财产权与自由权的含义变化。 See John R.Commons，Legal Foundation of Capitalism，The University of Wisconsin Press，1957，p.21.
[65] 福岛正夫、前引书25页。
[66] 同38-39页。
[67] 宫崎澄夫：《调解法的理论与实际》，东洋书馆，1942年，21页、28页。
[68] 石原辰次郎：《民事调解法实务总揽》，酒井书店，1984年，8页。
[69] 安田干夫：“作为私法转化阶段的调解”，《法学协会杂志》第51卷5号，1933年，132页， 小山升：《民事调解法(新版)》，有斐阁，1977年，14页。
[70] 见Bruce E.Barnes 与小岛武司的对谈“日美调解制度的比较”，《判例时报》581号，1986年，4页。
[71] Martin Shapiro，Freedom of Speech:The Supreme Court and Judicial Review，Prentice-Hall，Inc.，1966，pp.143 ff.
[72] See New York Times Co. v. Sullivan， United States Reports，Vol.376(Oct.Term 1963)，U.S.Government Printing Office，1964，pp.254 ff.
[73] cf.Mark Tushnet，"Corporations and Free Speech"，in D.Kairys(ed.)，The Politics of Law; A Progressive Critique， Pantheon Books，1982，Warren Freedman，Freedom of Speech on Private Property，Quorum Books，1988.
[74] Joseph A.Schumpeter，Capitalism，Socialism and Democracy，Harper & Rom Publishers，1976，p.269.
[75] See Chaim Perelman，"What the Philosopher May Learn from the Study of Law"，in his Justice，Law，and Argument;Essays on Moral and Legal Reasoning，D.Redel Publishing Co.，1980，pp.163-174. cf.Ch.Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument，Routledge & University of Notre Dame Press，1982.
[76] Stephen E. Toulmin，The Uses of Argument，Cambridge University Press，1958，esp.pp.7 ff.
[77] cf.Piero Calamandrei，Procedure and Democracy，New York University Press，1956.
[78] G.Bingham Powell，Jr.，Contemporary Democracies，Harvard University Press，1982，p.3.
[79] Cited in P.Calamandrei，op.cit.，p.18.
[80] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.148，日译本187页。
[81] 因此，卡尔·弗里德里希从意见沟通的品质的角度来定义权威。他说：“权威取决于发布可以严密论证的信息的能力。”这一见解可以追溯到韦伯的权威三类型中的理性权威，同时也反映了权威概念在现代的重大变化。See Carl J.Friedrich，“Authority，Reason，and Discretion”，in his(ed.)Authority(NOMOSI)，Harvard University Press，1958，p.29.
[82] 这一点在审判程序和行政程序中表现得尤其明显。cf.R.M.Cover et al.，op.cit.，supra note10，pp.1540 ff.
[83] N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.vii，日译本iii页。
[84] cf.Kim L.Schepple and Karol E.Soltan， “The Authority of Alternatives”，in J.Roland Pennock and John W.Chapman(eds.) Authority Revisited，New York University Press，1987.
[85] 所谓“成狱辞，史以狱成告于正，正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王，王命三公听之。三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”听讼之法“必三刺。有旨无简，不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，致其忠爱以尽之。疑狱，泛与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之”。转引自吕思勉《中国制度史》，上海教育出版社，1985年，812-813页。
[86] 详见那思陆《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社，1982年，滋贺秀三《清代中国的法与裁判》，创文社，1984年。
[87] 《周礼·秋官·大司寇》郑注。
[88] 据滋贺秀三前引书9页的考证。
[89] Max Weber，The Religion of China:Confucianism and Taoism，The Free Press，1964，Chap.4 & 6; J.Escarra，Le Droit Chinois，Peking，1936，p.62，日译本(有斐阁，1943年)67页。
[90] Tsao Wen-yen(ed.) The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation(Taipei)，1953，pp.13-14.
[91] 《荀子·议兵》。
[92] 滋贺秀三前引书78-79页。
[93] 据吕思勉前引书821页。
[93a] 见《唐律疏》，光绪庚寅年北京刻本，19卷12页“窃盗”以下。
[94] 滋贺秀三前引书75页。
[95] 见孙承泽《春明梦余录》，龙门书局，1965年，44卷696页。
[96] 《宋史·刑法志》。
[97] 李用孚《中国法制史》，联经出版事业公司，1988年，148页。
[98] 参阅滋贺秀三“清朝的法制”，扳野正高等编《近代中国研究入门》，东京大学出版会，1974年，285、292、298页。
[99] 沈如淳《例案续增全集》自序。
[100] 详见滋贺秀三前引书145页以下。
[101] 详见滋贺秀三前引书22页以下。关于民事案件的复审、直诉，参见杨雪峰《明代的审判制度》，黎明文化事业公司，1988年，276-278页。
[102] 据《法制日报》1990年4月11日刊登的法院工作报告。
[103] 谢怀拭，“新中国的合同制度和合同法”，《法学研究》1988年第4期64页，P.M.Torbert，“Contract Law in the People’s Republic of China”，in M.Moser(ed.)，Foreign Trade，Investment，and the Law in the People’s Republic of China，Oxford University Press，1987，p.325. 《中国法制报》1985年4月15日。
[104] cf.Ji.Weidong，“The Transmutation and Inner Contraction of Legal Culture in China”，in Peter Sack et al.，(ed.)Rechtstheorie;Zeitschrift fur Logik，Methodenlehre Kybernetik und Soziologie des Rechts(Beiheft 12)，Duncker & Humblot，1989.
[105] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.28，日译本19页。
[106] L.M.Friedman，op.cit.，Supra note 56，p.64.
[107] Id.，p.141.
[108] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.1 f.日译本vii页。
[109] Id.，S.2，vii-viii页。
[110] 参阅村上淳一前引论文17-23页。
[111] L.M.friedman，op.cit.，Supra note 56，p.153.
[112] 是批判法学继承和发掘了葛兰西的“王道(hegemony)”概念中所包含的关于法律秩序的深刻思想。See Antonio Gramsci，Selection from the Prison Notebooks，International Publishers，1971，pp.195 f.，246 f.
[113] cf.Edward P.Thompson，“TheRule of Law”，in his Whigs and Hunters;The Origion of the Black Act，Pantheon Books，1975，pp.258 ff，David M.Trubeck，"Complexity and Contradiction in the Legal Order:Balbus and the Challenge of Critical Legal Thought about Law"，Law and Society Review，Vol.11，No.3(1977)pp.527 ff. 笔者在1981年论文中也有类似的见解。因中文法学文献中尚未见到更好的后来之作，故不避敝帚自珍之讥，提出来以供参考。其要点见季卫东“关于法的一般定义的刍议——维辛斯基法律定义质疑”，《北京大学校刊》1985年12月13日号与1986年6月25日号连载。
[114] Robert W.Gordon，“New Developments in Legal Theory”，in D.Kairys(ed.)The Politics of Law;A Progressive Critique(Revised Edition)，Patheon Books，1990，p.415.
[115] Cited from the prefac e of James Goldschidt’s Der Prozess als Rechtslage(1925)， See P.Calamandrei，op.cit.，pp.76-77.
[116] S.N.Eisonstadt，The Political Systems of Empires， Free Press，1969，SeePreface to the Paperback Edition. 这一观点还可以追溯到马克思的亚细亚生产方式和村落秩序的学说。
[117] James C.Scott，“Protest and Profanation:Agraian Revolt and the Little Tradition”，I，II，Theory and Society 4;1，2(1977).
[118] 据李约瑟《中国之科学与文明》第二册：《中国科学思想史(上)》，台湾商务印书馆，1975年修订版，552-553页。
[119] 据瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，273页. 此外参阅《荀子·礼论篇》。
[120] N.Luhmann，op.cit.，Supra note 15，S.223，日译本289页。
