【梵按曰】上个月中旬，曾在浙大本校《法思讲坛》上给本科生做了一场讲座，题目还是《怎么进入法律的思维》。这个题目是老了点，已在不同场合讲了几回，但这场讲座主要针对的是本科一年级新生，而且讲座前又对内容做了一些修订，所以还是老调重弹了一次。讲座后，果然就收到一封邮件，是有针对性的提问，惟针对的乃是“中国真的需要全面学习西方，建立法治的游戏规则吗”这样一个更为根本性的命题。因兹事体大，匆忙间还是做了答复，竟有了这个篇幅。虽仅属一己之见，而且这样的话题必然聚讼纷纭，但不揣芜谬，抄录于此(学生来信以化名形式附录于后)，并配上去年惊现于国内外的《2008：北京》油画(有趣的是，画中主题与细节与我们的主题也有一定关系呢)，以聊博一哂，又或聊备一考。

　　C同学：你好!

　　你的来信收到了。这几天连续开会，迟复为歉!

　　你提的这些问题，涉及很艰深的理论问题，并不“可笑”。其实有许多年轻的学生，甚至是当今许多成熟的学者，都有类似你这样的问题和疑惑。老实说，我也不知道自己是否能够说清这些问题，甚至作为一个主要学习和研究公法学的学人，是否胜任回答这样的问题。但作为接到难题的教师，总有义务谈一下自己的感想和陋见，以供你参考。

　　首先，你说“在中国面临一种法治的改革，这种改革其实就是推翻一种游戏规则，而建立一种西方的游戏规则”，即从以道德为主要社会规范向以法律为主要社会规范的形态变迁。这种认识基本上是对的。但这里应该注意两点：

　　(1)你提出的“法律应该成为中国的游戏规则吗”这个问题，其实在清末修律之际的一场礼法之争中也许就早已有了初步的答案，如今更可以说是历史已经给出了回答。当然，这个问题迄今仍有根本性质的学理意义，为此不能小觑。但应该说，从伦理社会向法治社会转型，不只是我们中国近代以来面临的历史课题，而是许多国家近代以来共同的演化趋势。我们不得不承认，中国传统的德治虽然具有伟大深厚的传统，也符合数千年农耕社会的经济和精神结构，但时至近现代，仍然力图主要以道德伦理维系社会秩序，不仅具有自身的界限，也已绝无可能。对此，你如果有兴趣，可去读一读日本现代著名法社会学家川岛武宜教授的《现代化与法》一书(此为中译版书名，中国政法大学出版社1994年版，尤其是前半部分与此话题相关)，或许会有所体悟。

　　(2)现代的法治并不应该、而且事实上也不可能完全“推翻”道德规范体系，而是如我那场讲座中也谈到的那样，即使在法治成熟的社会，仍然会形成多元社会规范的共存，而且在与道德相关的领域，法律仍然会被认为应该具有一定的“道德性”(富勒)，并在很大程度上只是设定道德的底线，正如德国近代公法学家耶利内克所说的那样是“最低限度的道德”。

　　其次，你提出“中国现在的法律缺乏的到底是学习西方还是本土化”这个问题，并担忧“普遍的照搬西方理论”，这的确是很重要的。我对此深表同感。当今中国的立法与法律理论研究，诚然都存在这样的倾向，这已为许多学者所诟病。在其他国家的法治化过程中，甚至在“西方”内部的一些国家，这种情形也曾存在，比如德国历史上，著名的民法学家萨维尼就曾经有意识地指出，法律和语言、风俗一样，都是“民族精神”和“民族共同意识”的体现，并且是自然而然逐渐形成的。

　　但是另一方面我们也须看到，西方法治文明的普及，也不是全无理由的，而如果一个国家或民族的人民和立法者倾向于决定选择吸收这种法治精神和法律体制，包括我们如果能够假设当下中国的农民都向往城市、都原意接受城市的生活形态的话(事实上这种情形在当下中国已然有所存在，但我这里没有贬义)，那么，作为(法律)学人，我们所能做的无非只是：第一，立足于像韦伯所说的那种“以学术为志业”的传统立场，以客观中立的态度面对这个潮流和动向，进行价值中立的思考和研究;第二，与此略为不同，承认法学是有价值导向的思考，或者干脆从实践者的立场出发，自觉参与或努力影响“人民”或立法者、法律解释者的选择，这里自然又可分为两种主要的具体态度，即支持和反对。至于你该立足于何种立场，我觉得这就属于你个人的选择了，但不管如何，综合的结果均不会因个人的意志为转移的，而会经过来自于各种价值立场之间的冲突、沟通和博弈。如果说我们的价值判断还需要标准，那么这种标准也必须通过这种过程得以确立和检验。至于属于终极意义上的“诸神之争”的那个部分，则非我们人类可以参与的了。

　　最后要说的是：你在来信中将道德和法律都说成是“游戏规则”，只不过认为前者是属于中国的，后者则属于西方的;对于这一点，我还是保留一些看法的。其中值得特别一提的问题之一是，将法律描述成“游戏规则”，这在很大意义上很可能是属于西方后现代主义的一种反对西方现代主流传统体系的说法，比如我那次讲座中所提到的法国后现代主义学者利奥塔(F.Lyotard)，就明确持有这样的观点，而且具有代表性。但问题就又回到你的原点上了：既然你对“照搬西方理论”心存疑虑，却何必同样“生搬硬套”更有可能背离我们中国当下国情、背离中国“本土化”的西方后现代法律理论呢?呵呵：)

　　以上的答复可能不够全面，也未必“正确”，甚至才真正“可笑”哩，仅供你参考。谢谢你的厚爱，也谢谢你基于对我信赖的发问。

　　祝学习愉快!

　　梵师

　　2008年11月17日

　　【附】学生C的来信

　　老师，您好。

　　我在今天(11月14日)听了您的讲座，受益颇深。但是您激起了我更多的疑问，请您在闲暇之时帮我分析分析，

　　首先， 容许我把世界或者说这个人类生存的社会想象成一个游戏， 于是法律和道德都成了一种游戏规则。很久以前，中国的游戏规则是道德， 甚至所谓的法律也是道德的书面形式，而现在中国面临一种法治的改革， 这种改革其实就是推翻一种游戏规则，而建立一种西方的游戏规则。那么我们是否该考虑这种规则真的适合我们吗。法律思维真的该成为中国一种普遍思维吗?这样的选择是一种进步亦或者只是一种东施效颦。这样的思考是源于一场电影(我稍微描述一下。一个美国人1被另一个美国人2请去吃饭， 美国人1 的鞋这时候被别的客人穿走了，于是他要求2赔偿他的鞋)，这样的思维的差异性其实并不少见，那么为什么我们不该思考，法律应该成为中国的游戏规则吗。

　　法律的宗教基础是基督教，而中国其实就是一个伦理或者道德大教，这样最基本的元素的冲突决定了类似西方的法律或许根本不会适用与中国， 但是中国现在普遍的照搬西方理论的现象层出不穷，这样会不会使中国的法律本土化更加困难。您说，中国现在的法律缺乏的到底是学习西方还是本土化。任何一种理论当然是不能生搬硬套的，但是在弃其糟粕和取其精华的过程中，我们的价值判断是否还需要一个标准?而这个标准又该是什么呢?

　　这些问题一直缠绕着我， 由于刚学习法律，可能问了一些可笑的问题，请老师见谅

　　致谢

　　您的FANS