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论法律原则的司法适用(下)

2017-01-18林来梵 A- A+

   当然,除了前述几种原则适用情形中隐藏了原则的冲突适用之外,也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则,那么可以说,这种情形就有可能典型地表现在宪法领域,如下文将论涉的言论自由与人格权冲突的案件。

  由于我国的宪法诉讼制度尚付阙如,人们可能对宪法上原则的冲突适用比较陌生,然而,这并不表明这种适用不重要,相反,探讨这种适用不但是宪法上必要的理论准备,而且有助于推进其他情形下原则的冲突适用。由于阿列克西的原则理论与其宪法权利理论密不可分,并且,可以说处于国际学术界的前沿,为此,笔者将借用阿列克西的原则理论来说明这种原则的适用情形。[37]

  在原则的冲突适用情形下,如前所述,阿列克西认为,即使某一原则在某个案件中获胜,但在另一个案却不一定获胜,也就是说,原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变;这是因为,原则在具体案件中会有不同的分量,原则所具有的分量并非是由其自身决定的,故非绝对的分量,而是个案中的相对分量。可见,就原则所具有“分量的维度”特征来说,阿列克西的认识与德沃金颇为一致。同样,阿列客西也把原则与权利联系起来,他认为,在规则不须加上例外的情况下,依据规则享有的权利是“确定权利”(definitive rights);而依据原则享有的权利只是“初显权利”(prima-facie rights);判决是以确立一个“确定权利”为目标的,而从“初显权利”到“确定权利”,则须透过具体案件中原则之间的关系来确定,但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。

  然而,阿列克西在这里最具独创性的地方,是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”(the law of competing principles):在具体案件中,相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求,从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决,也无法通过在一原则上加上例外条款来解决,而是有赖于透过法益衡量,在该具体案件中加上“优先条件”(C),为两个原则建立一个“有条件的优先关系”(P);如果假定在C条件下原则P1优先,那么原则P2必须退让,而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为:

  (P1 P P2)C

  若原则P1在C条件下具有法律效果Q,则下列规则生效:

  C→Q

  这也就是说,上述的C其实扮演了双重角色:在(P1 P P2)C中是“优先关系”的条件,而在C→Q中是规范构成要件。这就是阿列克西的“冲突法则”,可用文字表述如下:此原则优先于彼原则的条件,构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。

  对此,阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”(Lebach Case)[38]加以说明。案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑,在他即将假释出狱时,德国第二电视台(ZDF)把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。诉愿人认为,该节目将展示其姓名、照片等资料,这势必危及他的“再社会化”(resocialization),从而将侵犯他在《基本法》第1条第(1)项和第2条(1)项之下所拥有的宪法权利,[39]为此,请求宪法法院判令禁止电视台的播放行为。着眼于当时德国联邦宪法法院在该案判决中解决原则冲突的方法,可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。

  第一步:在《基本法》1(1)和2(1)下的人格保护与《基本法》5(1)(2)[40]下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”(tension)关系。我们把前者称为原则P1,后者称为原则P2。P1可导出禁止报导,P2可导出允许报导,该冲突不可能通过宣布一方无效来解决,而只能通过“衡量”(balancing)来解决。其中,这两个原则(法院在判决中称之为“宪法价值”)任何一方均不能主张“原则性的优越”,相反,“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”;任何一方的原则既不是无效的,也不是具有绝对的优先,这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。

  第二步:法院认为,在“报导现行罪行”(C1)的情况下,媒体的报导自由一般可具有优先性,即:

  (P2 P P1)C1

  饶有趣味的是,这种优先关系只是一般性的或原则性的。这意味着并非所有的现行报导都被允许。该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则,包含了允许例外的其他情形。

  第三步:法院认定,当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”(C2)时,人格的保护则优先于媒体的报导自由,此即:

  (P1 P P2)C2

  宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述,为此,判令禁止该案中的报导行为。

  具体而言,在法院所适用的这个优先陈述中,其中C2是由四个条件(重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化)组成的。换言之,与该优先陈述相应的规则为:

  C2→Q

  而其由四个构成要件组成,其结构如下:

  F1+F2+F3+F4→Q

  如用文字表述,即为:不再被会危及罪犯再社会化的(F4)涉及一项严重刑事犯罪的(F3)现行信息中的利益(F2)要求的重复媒体报导(F1)为宪法所禁止。

  上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件,建立原则之间的优先关系,透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则,以解决原则冲突的过程。而其中所表现出的审慎,无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征,在此之下,衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序,而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。这也表明了,“实践的和谐”正是联邦宪法法院解决原则冲突时所坚持的最高原则。

  阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构,从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则,而原则的适用也因而获得某种正当化。

  在此还值得一提的是,为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性?有关这一点,反对者就曾指出,衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法,原则并不决定自身的适用,为此,衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。面对这种质疑,阿列克西提出了衡量的“证成模型”,以区别于衡量的“决断模型”。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上,主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时,原则的衡量就是合理的。为此,衡量原则的合理性问题,就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题;而要证立优先陈述,则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证,以及法律论证的特殊类型。[41]

  五、代结语:“泸州遗赠案”的再检讨

  自“泸州遗赠案”判决以来,我国法学界对该案有很大的争论,对原则的适用问题也有若干反思。上文业已对争论中的某些误区做了澄清,现在,笔者将结合上文对原则适用的理论分析,在方法论上,对该案再做一个检讨。

  该案已为人所熟知,如果略去与本议题无关的情节,可概括如下:H在去世前立下一遗嘱,将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z,并已得到公证。H去世后,Z要求H的妻子J交付遗赠财产,遭到拒绝,为此诉至法院。一审法院认定:遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法,但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德,违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实,互相尊重,禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为,应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。Z不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”,即民法上的所谓“公序良俗”原则,同样认定本案的遗赠行为无效,为此维持原判。[42]

  该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效,其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。对此,首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。如前所述,作为一个历史性存在的规则,如欲透过原则而创制一个例外,必须对这种例外负担论证义务,就如要偏离判决先例一般。然而,该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定,并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则,然而,二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说,作为无需证明的推理前提。而且,如前所述,判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量,经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。从这个意义上说,该案批评者的如下认识不无道理:在形式法治尚未足够发展的中国,法律的确定性价值尤为重要,该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大,因为它有可能损害法律的威严,减损人们对法律的信仰,增加人们对法律的不信任。[43]

  其次,依据原则为规则创制例外时,不但要顾及一些形式原则,而且要考量规则背后起支撑作用的原则,即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”(P1),而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”(P2)又形成了原则之间的竞争关系。[44] 而从我们的理论来看,本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”,而在于更深的一个层面,即:“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化,也就是说,该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为,却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题其实正是一个如何解决原则冲突的问题。

  如前所述,原则冲突的解决,须就个案具体情形进行衡量,而其中最为关键的是寻找优先条件,建立优先关系。然而,本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证,事实上,判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则,似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定,而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则,从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件,结果,就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。无庸多言,这就自然会引起激烈的争议了。[45]

  引发这些争议的原因是多样的,但其中一个重要的原因则是,像我国民法中的“公序良俗”这样的原则,并没有在判例中得到具体化,因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。而环观外国法律制度,就“公序良俗”原则而言,当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累,将其内容加以具体化和确定化,德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题,也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例,如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”,那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的;相反,如果被继承人具有其他动机,即如旨在给其情妇提供生活保障,则这种行为通常就是有效的。[46] 日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效,理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的,而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计,而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。[47]

  由于判例制度在目前我国尚付阙如,在此现状之下,如何通过法益衡量,在相互冲突的原则之间寻找优先条件,建立起优先关系,就殊为重要。而针对“泸州遗赠案”,最后我们也不妨参酌国外的判例,来尝试透过法益衡量,在“个人的遗嘱自由”(P1)和“合法婚姻家庭的保护”(P2)之间建立优先关系。

  首先,在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或‘第三者’”(C1)的情况下,保护合法婚姻家庭的利益优先,若以公式表示, 即:

  (P2 P P1)C1

  而在“出于给其情人或‘第三者’提供生活保障,或者为答谢其情人或‘第三者’在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或‘第三者’,且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”(C2)的情况下,个人的遗嘱自由优先,若以公式表示,即:

  (P1 P P2)C2

  注释:

  [37] 以下详见Robert Alexy, supra, n.7, pp47—60. 另见前引(17),张嘉尹文。

  [38] BVerfGE 35, 202, Urteil v. 5. 6. 1973. (德国联邦宪法法院第一法庭1973年6月5日判决,联邦宪法法院判例集第35第202页以下。) See Robert Alexy, supra, n.7, pp54—56. 另见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年4月版,第154页。

  [39] 联邦德国《基本法》(Grundgesetz 1949)第1条第(1)项规定:“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任,去尊重和保护之。”第2条第(1)项规定:“在不妨碍他人权利、而且不违反宪法秩序或道德律的限度内,每个人都拥有以其人格自由发展为目的的权利。”

  [40] 联邦德国《基本法》(Grundgesetz 1949)第5条规定了“自由言论”,其中第(1)项规定:每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解,并从通常可获得的来源中获取信息。通过广播和摄像的出版自由和报导自由必须受到保障,并禁止审查。第(2)项规定:根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利,上述权利可受到限制。

  [41] See Robert Alexy, supra, n.7, pp.100-101.

  [42] 参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》,载前引(4)。

  [43] 参见许明月、曹明睿:《泸州遗赠案的另一种解读》,载前引(3),王利明主编,第72页以下。

  [44] 这一点也为该案判决的部分重要的、具有代表性的支持者所承认。参见范愉:《泸州遗赠案评析》,载前引(3),王利明主编,第62页。

  [45] 从我国法律的精神和规定来看,保护婚姻家庭的利益不是绝对的,遗赠给“第三者”的行为也并非一概无效。尤其是,立遗嘱处分个人财产的自由不但是意思自治原则在继承法上的体现,也是私人财产权的重要内容,它就如合同自由,对于私法自治的确立具有极为重要的意义。霍恩就曾指出:通过对遗愿的处分(遗嘱、遗产合同)自己决定其遗产的权利,也是私法自治的一部分;作为私法主体的(有行为能力的)市民的自由决定权和由此推出的私法自治被萨维尼认为在民法体系中居于核心地位。前引(35),N•霍恩书,第28、229页。

  [46] [德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第516页。

  [47] 日本最高院昭和61年(1986年)11月20日判决,民集40卷7号第1167页。另可参见[日]内田贵:《民法I》(第2版增订版),东京大学出版社2000年版,第275页。

  原载于《中国法学》2006年第2期

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