【内容提要】我国的经济体制决定了土地的所有权归国家所有。由于现行法对于出让土地使用权规定了较短的期限，客观上会造成其与地上建筑物所有权的恒久性之间的冲突。而国家所有权优位等理念使得我国现行立法以“无偿收归”国有的方法解决这一冲突，这很不利于公民财产权的保护。本文从传统“越界建筑权”及“主权利与从权利”的理论出发，提出了建立“法定续约权制度”以解决这一矛盾。

　　【关 键 词】土地使用权/地上建筑物/法定续约权

　　【正 文】

　　一、问题的提出

　　在我国，由于城市的土地所有权均为国家所有，因此形成了一种区别于私有制国家的特殊的土地使用权制度。法人、自然人以支付出让金的形式来获得城市土地使用权并将其用于经营活动，就是要在土地上修建各种建筑物，不过在我国，土地使用权不像传统的地上权那样是没有期限的。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第12条明文规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：居住用地70年。工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业旅游、娱乐用地40年;综合或其他用地50年。”由于现代钢筋混凝土结构的房屋一般均可使用到百年以上，所以在土地使用权到期，而原土地使用权人又不能继续获得该项土地的使用权的时候，其上的建筑物在我国这种严格的“房地归属一体化”的原则下，就必须确定究竟应当依何种规则来解决其权属的问题。

　　特别是在土地出让制度确立20多年后的今天，部分早期出让的国有土地使用权业已面临到期问题，为保护经济秩序的稳定，明晰现有土地使用权人对该土地上建筑物的权属，自然就成为无法回避，且亟待解决的现实问题。

　　二、房屋所有权的恒久性与土地使用权有限性之间的冲突

　　由于财产所有权以永续存在为其基本法律特征。因此，房屋所有权的无期限性与土地使用权有限期性两者的冲突就势所难免，就此种矛盾，我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第47条明确规定了“土地使用权及地上建筑物、其他附着物由国家无偿取得”的处理原则。其自公布以来，一直备受批评。但更需考察的则应是此种制度之所以产生的根源及法律依据。

　　(一)各国就房屋与土地使用权关系的法律规定各有不同

　　大陆法系自罗马法以来就有“附着于土地之物而属土地”的法谚[1]，其肯定地上物对土地所有权的附合，进而否认了地上物所有权的独立性。但就现代的相关立法例而言，对此主要有三种模式：

　　1.否认建筑物可独立成为所有权的客体

　　以德国为代表的模式继受了罗马法的理念，否认建筑物可独立成为所有权的客体。《德国民法典》第94条第1项即规定：定着于土地之物， 特别是建筑物及与土地尚未分离的土地出产物，为土地的构成部分。不过其并非是绝对的，立法又相应设定了地上权以阻止地上物对土地所有权的附合，确保地上权人可以就在他人土地上所有的建筑物行使自己的权利。

　　2.肯定土地与其地上定着物各为独立的部分可归属不同主体

　　以日本为代表的第二种模式，是肯定土地与其地上定着物各为独立的部分，从而可分别归属于不同的主体。其认为土地和定着物都是独立的不动产，定着物可以独立于土地而存在，并不是附合于土地的财产。

　　3.相对肯定地上定着物权利的独立性

　　我国台湾地区的现行立法即采此种模式。其民法第66条规定：依其构造可以独立登记的建筑物，以及依据某种他物权(如：地上权、永佃权、租赁权)而附着于他人土地上的建筑物或其他定着物，为独立的不动产。

　　综上所述，各国的立法趋势是，由于建筑物自身价值的增加，罗马法所确立的地上物附合于土地的原则已不再适应社会现实经济的需求，而肯定建筑物的独立性已成为发展的趋势。德国模式虽不承认建筑物所有权的独立性却以地上权来作为其补充;日本模式中二者所有权可归属于不同主体。但无论各国采何种模式，事实上都能较明确地界定土地与地上物的所有权归属问题。

　　(二)我国的权属一体化的模式凸显土地所有权人优位的价值取向

　　由于我国土地所有权只能归国家和集体所有，只可由集体向国家单向移转。这即决定了我国只能对土地使用权与其地上定着物的关系作出特殊的规定。至于究竟应如何来解决两者的关系，我国学者却一直有着不同看法。

　　王利明教授认为：“我国现行立法主要采纳了土地和建筑物不分离的观点”，“我国的法律是将土地和房屋视为一个整体对待的。”[2] 而其他部分学者则认为，我国现行法是将土地和建筑物分别作为独立的财产的[3]。应当认为，我国目前立法中对土地和建筑物的权利采用的是权利独立的办法，不过其并不完全等同于日本法上的可分别独立转让的制度。这意味着在我国，建筑物与土地可为不同主体所有，但是须采用土地使用权与建筑物所有权的一体化的原则，也就是两个权利虽为独立但却必须归属同一主体。

　　建设部1990年12月31日颁布实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第3条明文规定：“城市房屋的产权与房屋占用地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的外，不得分离。”其23条规定：土地使用权转让时，其地上建筑物，其他附着物所有权随之转让。《城市房地产管理法》第31条规定：房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占有范围内的土地和使用权同时转让和抵押。此种源于土地有偿出让制的房屋与土地使用权权属一体化的制度，从其建立时起，就立足于土地所有人优位的价值定位之上。在当时改革开放，倡导国家所有权与企业经营权“两权分离”的理念下，有偿使用被理解为了对国家所有权的一般对价，自然就使土地使用权制度主要是为土地所有人利益而制定，从而呈现为出土地所有人优位的各种具体制度。

　　(三)我国的土地所有人优位的制度设计与经济体制紧密相连

　　建国之初，我国的建设用土地均由国家划拨无偿使用，直到1987年始，土地使用权制度才发生了根本性的变化，即在商业性用地的范围内，不论用地人属何种经济性质，也不论他是本国人还是外国人，一律得按照市场价格征收土地使用费。依这种有偿方式产生的土地使用权，与其他各种土地使用权的根本区别就在于：它是一种典型的根据民法上的物权设立行为来创设的独立物权形式[4]。其与民法传统的地上权制度的设计相反，不是为限制土地所有权而设，使地上权人处于优位状态;而是使土地所有人居于了最优的位置。[5] 而且其也不同于英美法在此问题上的价值定位。

　　台湾学者给地上权的定义是：“地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地权”。[6] 目前地上权的概念通常都是在此种意义上来使用的。地上权制度源于古罗马，其承认土地使用人只要支付地租给土地所有人，即可对该土地上的房屋取得几乎与所有人相同的权利，以此用以矫正罗马法上的“地上物属于土地”之原则所带来的不公。“此项观念，其后为德、瑞民法所采行，均有相类地上权制度之规定”[7]。而德国则因其最初只在民法典中规定过于简单，不能适应经济发展的需要，后来又另行制定了地上权条例。

　　故从其产生及发展的过程中可看出，地上权制度始终都是立足于对地上权人利益的保护，而并非土地所有人。正如谢在全先生所言：“地上权之立法，具有二大特质，其一为增强地上权人之保护。……其二为融通性之促进……”。[8]

　　英美法包括是日尔曼法，对于土地使用权的相关法律制度的建立却非如此，其土地使用权制度虽是从土地公有的基础上建立的，但并未确定所有人优位的价值取向。这主要是由于在古日尔曼法中，并无所有权与他物权的区分，因为失去了个人所有权这一前提，古日曼人便无法形成个人将土地整体让渡给他人的实际情形，而只能从具体的占有和利用等事实关系出发，承认各种权利的独立性，因而各种权利也就均有着同样的效力，只不过其权利的内容有所差别而已。[9]

　　这样在事实上就形成了大陆法系国家虽确立了以所有权为核心，但却可以通过设定地上权来限制所有权，从而解决土地与地上物的权属问题;而英美国家则以承认各种权利的独立性，让各种权利均具有同样的效力来避免这种矛盾的产生。我国由于继受了大陆法系所有权核心性的理念，自然在土地公有制度基础上会形成土地所有人优位的理念。

　　相应的制度设计总是与当时的经济制度紧密相连。既然城市土地所有人只能是国家，国家享有的所有权自然要高于个人享有的他物权。再加上在土地使用权出让合同中，本应当作为平等民事主体当事人一方的国家，总是以行政管理者的身份来出现。在地方，往往土地管理部门既是土地行政管理部门，又是所有人的代表者，这种不平等的地位，往往会使所有者可能会因自己的利益而惘顾相对人的利益。土地出让期限的短期性正是这一价值判断的必然反映：由于土地使用权出让费用与地方财政挂钩，根据《国务院关于加强国有土地使用权有偿出让收入管理的通知》规定：土地使用权有偿出让收入40%上交中央财政，60%留归地方财政，这有意无意也为土地使用权到期后原土地使用权人续约设置了障碍，使原属一体的土地权利与建筑物权利出现分化。而本着维持一体化的原则，国家出于所有人优位的考虑，自然作出了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》40条所规定的要由国家“无偿取得”的规定，牺牲的是合同相对人的利益。但无论是从法律依据看，还是考察价值理念，其均值得商榷。

　　三、建立我国出让土地法定展期制度的合理性及其分析与思考

　　既然我国现有立法对于土地使用权的期限性规定必然带来的与房屋所有权的恒久性之间的冲突，只是简单地将房屋收归国有，就使此规定本身包含了极大的不合理性。

　　(一)有违公平，难以定分止争

　　房屋所有权作为不动产物权，其权能具有完整性，所有人享有对其房屋享有占有、使用、收益和处分的各种权能，所有人享有的这些权利只受法律的限制。同时，房屋所有权取得后，非因房屋所有权的转让，房屋的灭失等引起所有权消灭的原因，所有权不发生消灭，永续存在[10]，此即所谓所有权的“恒久性”。

　　故我国规定在国有土地使用权届满之后，要将其上的商品房收归国有的做法，不但违反了房屋所有权保护无期限限制这一举世公认的原则，而且在客观上也不利于我国房屋建设事业的发展，[11] 同时，此种做法还将严重地侵害当事人利益，有违民法公平、正义的基本原则。既然土地使用权人是支付代价才使用土地的，而土地效用提高的原因，不是土地所有人收取了使用费，却是土地使用权人向土地进行了资金和精力的投入，[12] 故法律更应保护的，自然是土地使用权人的利益。

　　(二)不利于物尽其用，难以保障最大的矿业社会效益

　　首先，在资源稀缺的当代，强调对土地上既存建筑物及其他附着物的充分利用，其价值取向当然应在于实现资源的有效利用。而能够对被开采的特定资源进行有效利用者，自然是建筑物之所有人，而非无偿收回其的所有人。

　　其次，既然法律的此种规定既可能导致土地使用人在期限届满前放弃管理而影响到国家和社会的根本利益，也会在事实上损害房屋所有人的利益，不利于土地使用权人作长远投资，同时还不利于土地使用权以外的人对土地进行投资。[13]

　　(三)与法律自身的有关规定相矛盾

　　由于我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：无偿收回划拨土地使用权时对其上建筑物其他附着物，市、县人民政府应根据实际情况给予适当补偿。既然无偿获得的土地使用权者尚且可以获得对建筑物的补偿，那么，交纳出让金的土地使用权人的权利却要被国家无偿收回，这种法律关系相同而权利义务南辕北辙、自相矛盾，不合法理。

　　正因如此，不少地方性法规对于此问题作了与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》不同的规定。如《广州经济技术开发区土地使用权有偿出让和转让办法》第37条规定：土地出让或转让合同规定的，应由土地使用权拥有人拆除的非通用建筑及其附属物和可搬迁技术设备(包括生产线)，应在合同规定期限内拆除搬迁完毕，拆除及搬迁费用由土地使用权拥有人负担。海口、天津、厦门等市的地方性法规也有相似的规定。与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》40条相比，这些地方性法规肯定了建筑物所有人有拆除搬迁自己的建筑物的权利和义务，无疑有其更多的优点。其不但可以较好的发挥已经开发土地的经济性能，也有利于保护土地使用权人的合法利益。

　　(四)法定续约权是唯一的合理选择

　　1.续约权有法律依据仅是未能明确其优先性

　　《城市房地产管理法》第21条作出了较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》不同的规定：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益而需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准予以续期的，应当重新签定土地使用权的出让合同，依照规定支付土地使用权出让金，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获得批准的，土地使用权由国家无偿收回。此条规定明显较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有优越性。这种规定为国家无偿收回地上物设置了前提，赋予了土地使用权人续约的权利，并在一定程度上体现了对土地使用权人的保护，明显地改善了一味的土地所有人优位的理念。但是其并没有解决实践中土地使用权人的优先缔约权问题，因而依然未能实际解决土地使用权到期后其上的建筑物的权属问题。

　　那么究竟出路何在呢?我们可对照我国台湾施行的“民法”的相关规定来予以考察。其第840条第1项规定：地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人应按建筑物之时价补偿，但契约另有订定者，从其订定。土地所有人就建筑物不愿补偿或无力补偿时，依第840条第2项的规定：土地所有人得于地上权存续期间届满前，请求地上权人于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间，地上权人拒绝延长者不得请求第1项之补偿。

　　可见，此种立法中所体现的理念与我们根本不同。在大陆土地使用权人要续约则必须经过行政机关的批准，在前述行政机关如土地管理部门既是土地行政管理部门又是所有人的代表者的情况下，为保护所有人的利益，自然可能提出增加续约后土地使用权价格等各种续约条件，从而使得使用权人续约难也就在所难免。由于在台湾等模式下，明显是将地上权人的续约作为了其当然的权利，自然在所有权人拒绝其续约请求时，土地所有权人有就负有了对地上附着物予以补偿的法定义务，而在土地所有人无力补偿时，地上权人就有续约的权利。这实际上是反映“地上权之立法沿革与趋势均在保护地上权人之利益言。”[14]

　　因此，要解决此问题，首先必须肯定土地使用权人的续约权。此种续约权与承租人的优先承租权相似，其具有“债权物权化”的特征。

　　2.占用他人土地的人可以通过补偿而继续使用其建筑物是通例

　　如果从传统民法的“越界建筑权”，以及主权利与从权利的理论中去考察，似乎可以对此种优先权的理论基础和法律依据寻求到某种启示。

　　传统民法认为，当建筑物在不知情的情况下越过了对方的地界，建筑盖成多年以后，才发现越界，此即所谓“越界建筑”问题。台湾民法第796 条对此规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更建筑物……”。这就意味着，如果在一定时间里面，宅基地的所有人没有反对的话，越界建筑就变为既成事实，就得维护既定的法律关系。“本问题之重点，仍在已建妥之房屋，可不因基地所有权主体之变动，受拆除之命运，以顾全社会经济。”[15] 但为了维持社会公平，占用他人宅基地的人即可以通过补偿的办法，补偿他人的损失，当然他也就因此享有了继续使用其建筑物的权利，这就叫“越界建筑权”。相应的，台湾民法典草案增订第840条之一规定：“地上权人之工作物为建筑物者，于地上权期间届满后，地上权人仍继续使用其土地，土地所有人不即为之为反对表示并继续收取地租者，视为延长地上权之期间。”[16]

　　3.从权利随主权利的转移而转移，建筑物所有人当然继续有使用权

　　如果依从主物权与从物权的理论考察，从物权是相对于主物权而言的，区分主物权与从物权的法律意义在于物权变动时从物权随主物权的命运。[17] 不过此种划分不是绝对的，如：装酒的杯，杯是主物，酒是从物;反之，杯装的酒，酒是主物，杯是从物。[18] 故土地使用权与建筑物所有权谁为主权利，谁为从权利也并非绝对的，应在具体的法律关系中去衡量。如担保法规定的以房屋设定的抵押。抵押权的效力当然及于该房屋范围内的土地使用权，反之，也是如此，以土地使用权设定的抵押其抵押权的效力也当然及于该土地上的房屋。因此，房随地走或地随房走都不是绝对的。

　　王卫国教授认为，在某些情况下，是可承认“房随地走”原则之例外的。这种例外主要有两类：一类是在房产权保护期限问题上，由于房屋所有权为无期限物权，土地使用权为有期限物权，为保护房屋所有权人的利益，应规定宅基地使用权年限的确定，实行“地随房走”的原则。[19] 因此， 在土地使用权人支付了出让金并在其土地上建筑建筑物等并以此从事经营等活动持续多年后，很明显对于当事人而言，地上定着物的所有权乃为其主权利，而土地所有权则因其仅发挥辅助功能，同样可依从权利随主权利的转移而转移，使建筑物所有人当然继续获得该土地的使用权。

　　正是从这一意义上说，应当赋予土地使用权人享有法定续约的权利，这是可对抗其他人而获得该土地使用权的一种民事权利。

　　4.所有人的“买取请求权”与使用权人的“补偿请求权”相得益彰

　　在国家因公共利益的需要而收回土地时，自然可以限制私权，但其绝不应是无偿的，故法律还需建立相应的补偿机制和权利规范体系。

　　在收回土地使用权时，对于土地使用权人可以搬迁且搬迁不影响土地和搬迁物的价值的可允许使用权人有取回原物的权利，当然相应的所有人有买取请求权。即如果所有人认为地上物的存在更好的发挥土地的效益，则可请求土地使用权人出卖其可搬迁的地上物。当然在许多无法搬迁或搬迁将减低物的经济效益时，使用权人可不必搬迁，而所有人恢复原状的请求权在此时也受到限制，依土地和建筑物一体化的原则归属于所有人，但使用权人有补偿请求权，要求所有人以市场价格给予使用权人以补偿。

　　许多大陆法系国家民法对此均作出可资借鉴的规定。如《瑞士民法典》第779条规定：建筑物消灭时，建筑物因成为土地的组成部分而归于土地所有人;土地所有人因建筑物归属于自己，应向原建筑物人支付相当的赔偿金。台湾目前施行的民法典第840条第一款规定：地上权人之工作物为建筑物者， 如地上权存续期间届满而消灭，土地所有人应当按建筑物之时价为补偿。

　　故可见，即使土地使用权因公共利益而收回，同样也不能违背公平的原则，要保护合同双方的合法利益，同时还应兼顾资源利用，经济效益原则，建立相应的权利体系。

　　综上所述，对于出让的国有土地使用权到期后其地上建筑物的权属问题，不能一概以保护土地所有权人的价值判断出发，简单地规定收归国有，而应当强调对当事人利益的平等保护和资源的合理利用和充分发挥其效用，在立法和司法中对于土地出让的期限及原土地使用权人和所有人所应当享有的权利义务关系建立新的规范制度，以保证经济秩序的稳定和社会和谐。

　　[收稿日期]2005—05—01

　　【责任编辑】焦利

　　注释:

　　[1] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.349.

　　[2] 王利明.关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨(下)[J].政法论坛，1995,(6).

　　[3] 中国社会科学院物权法草案研究课题组.制定中国物权法的基本思路[J].法学研究，1995,(3).

　　[4] 孙宪忠.论物权法[M].北京：法律出版社，2001.399.

　　[5] 梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.643.

　　[6] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.345.

　　[7] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.349.

　　[8] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.349.

　　[9] 梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京：人民法院出版社，2002.32.

　　[10] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.623.

　　[11] 王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.63.

　　[12] 梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.646.

　　[13] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.625.

　　[14] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.392.

　　[15] 谢在全.民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.202.

　　[16] 转引自王泽鉴.民法物权•用益物权—占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001.56.

　　[17] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.13.

　　[18] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.236.

　　[19] 王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.65.