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矿业权立法应采的合理模式

2017-02-04李显冬 A- A+

  一、我国《物权法》(草案)对探矿权、采矿权

  不做明文规定显系不当

  据新华社北京2005年7月10日电,业已交付全民讨论的《中华人民共和国物权法(草案)》中,在第三编《用益物权》第十章“一般规定”中:

  第一百二十三条为: 用益物权人在法律规定的范围内,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利。

  第一百二十四条为: 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。

  第一百二十五条为: 取得用益物权,法律规定须经有关行政主管部门许可的,依照其规定。

  第一百二十六条为: 国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。

  第一百二十七条为: 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定,不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

  第一百二十八条为: 因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。

  在草案最后第二百六十六条,“本法下列用语的含义”中:

  ……(四)“用益物权”,指当事人依照法律规定,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。……

  故可见,在《物权法》草案中,在物权法草案对“建筑物区分所有权”,甚至对被人称之为“浪费立法资源”的“居住权”都有专章规定的情况下,仅仅是出于回避矛盾的考量,物权法草案居然对事关国计民生的,在1986年《民法通则》中早对其中的“采矿权”作了明文规定的,现在应更全面地予以规定的,其重要性不言而喻的探矿权、采矿权亦即被通称为矿业权的这样一种准物权却只字不提,在整个物权法草案中根本就无其踪影。

  应当认为,此种做法于法于理均极不妥当。

  全国人大法律委员会在2004年10月15日所做的《关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》中曾认为:“特许物权,是指经行政机关许可取得的开发利用自然资源的权利。草案第十九章、第二十章、第二十一章规定了探矿权、采矿权,取水权,渔业权等特许物权。对特权法是否规定特许物权,有不同意见。

  有的常委会组成人员以及一些地方和部门认为,应当在物权法中规定特许物权,除草案的上述规定外,还应当增加海域使用权等特许物权。有的常委会组成人员以及一些地方和专家认为,探矿权、采矿权和渔业权等特许物权,与物权法中规定的建设用地使用权、农村土地承包经营权等用益物权不同,特许物权的取得必须经行政机关的许可,我国单行法已经对取得特许物权的行政许可作了较为全面的规定,物权法可以不再重复规定。考虑到我国已经制定了矿产资源法、水法、渔业法等法律,进一步完善探矿权、采矿权、取水权、渔业权的规定,可以通过修改有关法律解决。据了解,国外也是在单行法中规定特许物权的。因此,法律委员会建议删去草案第十九章、第二十章、第二十一章。”

  无疑,法律委员会的意见代表了两种不同的立法取向,一种认为应该在草案中规定各种特许物权,包括探矿权、采矿权,取水权,渔业权等,并将已经发展出来的新型特许物权都规定进来;至少对物权的种类、内容、效力和公示方法要予以法定。而另一种意见则认为物权法不应在已有单行法规定的情况下再进行重复规定。

  从理论角度看,究竟采取哪一种立法取向,实质上涉及到了对特许物权性质的认定、各类特许物权自身个性特征的把握,国内现有法律理论对之的理解,以及法律体系的合理化的构建问题。

  二、在物权法草案中应当明确规定矿业权的有关内容

  (一)准物权制度是现代社会中土地利用多元化趋势的必然产物

  传统民法是通过物权制度来实现对土地的归属与利用之法律调整的,而对矿产资源等自然资源均只是作为土地资源的附属物来加以利用和处分。随着物的利用尤其是土地利用的多元化,依附于土地的自然资源逐渐凸显出独立的法律地位,脱离了土地所有权的效力范围。自然资源的使用和开发就不再是单纯的民法上的不动产用益物权,而成为了独具特色的新的民事权利。人们可以通过合法的行政程序获得这些权利,可以进入流转市场参与多次流通,甚至可以将其融入资本要素市场进行投资变现。

  顺理成章,作为一种有别于传统物权的新的财产权利,自然应在物权法中予以明文规定。

  (二)矿业权的客体同样是具有物质利益性的探矿和采矿行为

  学者之所以将探矿权和采矿权亦即矿业权称之为特许物权,本身虽然彰显着行政特许的成分因而带有了公权色彩,但更应看到,行政许可只是获取这些民事权利的手段而并非权利本身,真正能够产生出这些实体权利的恰恰是属于民事权利的所有权。《行政许可法》就把行政许可分为两类:一类是对社会活动行为主要是市场经营行为的许可,没有直接的财产内容;一类是对公有自然资源占用的许可,有直接的财产内容。就后者而言,从行政许可开始同时也就依法确立了一种财产权关系。既然通过行政许可取得了具有财产利益内容的私权,法律当然必须对像矿业权此种经由特许而获得的财产权给予保护与救济。

  故可见,与大陆法系传统的物权理念强调物的本身的独立和完整,强调物的恢复性和支配性不同,矿业权作为特许物权其最直观的表现形式恰恰不在于对物的直接支配,而是在于实施获得许可的某种行为,只不过权利人的最终目的同样是为了通过此种行为而获得某种物质利益罢了。采矿权人就是通过在批准的矿区进行开采活动,从而对开采出的矿产品拥有所有权,进而通过对矿产品进行自由处分而获取利益。

  正是从这一意义上讲,有的学者将矿业权这样准用物权法有关规定的特许物权称之为“取得物权之权”,“能权”,或者说“手段性权利”,其表达的其实是取得物权的一种方式,不过这种方式本身就是一种新的“直接支配物并且排除他人非法干涉”的民事权利。

  (三)矿业权作为准物权与典型物权有明显具体的不同

  1、矿业权客体具有相对的不特定性。

  如采矿权的客体实际上往往难以确定。在矿产资源的开采过程中,矿区的范围虽然是特定的,但储量以及可开采的矿产品,会随着开采工作的不断深化而发生变化。

  2、矿业权客体还具有复合性。

  普通物权的客体一般都是特定的单一的有体物;而矿业权这些特许物权的客体则不同,其所作用的对象在构成上相当复杂。矿业权所作用的对象,抽象的看首先是一定的矿区,但具体观察,其直接作用的却是矿区中的矿产资源。

  3、矿业权的权利构成具有复合性。

  基于客体的复合性,矿业权这类特许物权的权利构成同样也具有了复合性的特征。以矿业权为例,一方面的权利为在特定矿区或者工作区内进行勘探、开采矿产资源之权;另一方面的权利则为特定矿区或者工作区内的地表以下的支配权。

  4、矿业权的权利设定具有公法程序性。

  所谓矿业权具有公权色彩,就是强调其权利的取得须经行政特许的特点。同时,矿业权这种特许物权从本质上来说当然是“自然资源使用权”的一种。矿产资源作为人类得以安生立命的基础,具有不可再生性和可耗竭性,因此需要国家从宏观的角度进行资源开发利用的总体规划,以实现资源利用的可持续发展。

  5、矿业权作为特许物权所追求的目标具有层次性。

  在矿业权中,矿业权人追求的最终目标或者是为获得地质资料、矿石标本或者是为了获得矿产品,但这些目标的实现需要首先实现作用于特定的矿区或者工作区及其地下土壤这一目标,最终才有可能获得矿产品的所有权。

  (四)将矿业权规定在物权法中是民法严格逻辑体系的基本要求

  物权法草案规定矿业权这类特许物权,不但符合“物权法定主义”的原则;而且有利于物权作为民事权利的体系化。

  既然没有法律依据的物权是不能被认可的,物权法中为矿业权这些特许物权预留几个概括性的条款,就可以使得这类权利有名有实,且名副其实,并为单行法或特别法更为详细的规定此类权利提供了生长的基点,留足成长的空间。

  同时,物权法既然是为物权这类民事权利的体系化而设,就应该尽可能性系统地将物权所涉及的各种情态均包括进去,不能因为矿业权这些特许物权有着不同于典型物权的特质而完全将其拒之门外,否则不但制定出来的物权法本身既不完整也不周延,同时也背离了民事法律规范法典化的初衷。

  三、即使单行法特别法有特殊的规定民法依然要对矿业权有一般规定

  (一)民法的一般法与特别法各有其功能

  在民法理论中,规范一般事项的为一般法;规范特别事项的为特别法。特别法的效力优先于一般法。对某一事项,当特别法有特殊规定时,优先适用特别法的规定;只有在特别法没有专门规定时,才适用一般法的一般规定。《矿业法》无疑是特别法。

  总之,正是因为矿业权、水权、渔业权等民事权利,既具有与典型物权相同的共性,符合物权的基本属性,又有自己独特张扬的个性,人们才从不同的角度对之进行与典型物权的类比性观察,并对其进行概括总结,试图以一个类型化的名称笼而统之,并形成一个符合此类权利运行状态的子系统,所谓“特许物权”、“准物权”、“特别法上的物权”等为是,而这些不同名称的使用反过来又正好说明了这些准用物权规定的民事权利的复杂性和特殊性。

  故之所以应将矿业权这种经特许而获得的物权定位为准物权,在物权法中明确予以规定,从功能上看,就是为了可以使在矿产资源法等单行法或特别法无相应的具体规定时,可适用物权法乃至民法的一般性规定;而在矿业权等民事权利是否存在或者其归属发生争议,特别是其遭受不法侵害时,可适用民事诉讼法规定的程序,对其给予充分的民事法律保护。

  (二)我国的法律法规早已允许矿业权进行市场流转

  源于联产承包责任制的承包经营合同,普遍流行于我国的各行各业,1996年修改的《矿产资源法》以及1998年2月以来国务院颁布的一系列的行政法规已明文规定:矿业权人可以依法转让矿业权,可以出租、抵押矿业权。

  我国有关法律无一例外地明文保护承包经营合同,法律并没有确定地将矿山企业排除在合法存在的承包制度之外。事实上,作为对自发性制度创新的事后认可或者临时措施的定型化,全国各地相当普遍地实行着这样那样的矿山企业承包制度,并逐渐得到了地方政府的肯认。因为既然法律允许采矿权“出租”,怎么就不允许“承包”呢?

  (三)行政规章和规范性文件却

  不允许将采矿权以承包等方式转让

  我国法律规定了采矿权的有偿取得和转让审批制度,国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》明文规定,采矿权人不得将采矿权以承包等方式转让给他人开采经营。地方上也都规定,严禁采矿权人以承包、转包和租赁等方式,将部分或全部采矿权转给他人开采。对已有的以承包、转包等方式开采矿产资源的,由国土资源管理部门会同有关部门清理,并依法严肃查处。

  其实,所谓承包只是企业经营管理的一种补充措施,其既不能消灭、变更原有企业或创设新的企业,也不能改变原有矿山企业的法人地位、名称和经营范围。既然如此,承包其实并没有将采矿权转让他人,那么,为什么不能认为它是一种合法的采矿权“出租”呢?进而是否可以认为,在非法的矿山企业承包之外,还有合法的矿山承包经营呢?

  对于此种违法了行政性法规,特别是行政规章以及行政规范性文件算不算违法,无疑只能通过对法律规范效力等级的判别予以解决。

  (四)承包登记等程序性的规定与矿山承包合同效力的关系

  《农业法》规定,承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。《土地管理法》规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”可见,承包合同的转让权受到了诸如登记程序的严格限制。

  《矿业权出让转让管理暂行规定》也明文规定,“转让双方应按规定到原登记机关办理矿业权变更登记手续。”《探矿权采矿权转让管理办法》规定,转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权的,必须进行评估。各种形式的矿业权转让,转让双方必须向登记机关提出申请,经审查批准后办理变更登记手续。

  我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条早已规定:“……法律行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记生效的,当时人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这意味着在我国的司法实践中,虽不公开承认物权行为的独立性,但至少历来不否认“债权形式主义的物权变动模式”,这里的合同其实就是指债权合同,而标的物要发生物权变动,除有债权合同以外,尚须依法办理物权登记手续。

  尽管我国《担保法》对抵押登记的法律效力,折衷了“登记对抗主义”和“登记生效主义”。不动产和特殊动产抵押采取登记生效主义,亦即未经登记不产生法律效力;动产抵押采取登记对抗主义,即未经登记在当事人之间依然具有法律上的效力,仅仅是不能对抗第三人而已。而我国《海商法》、《民用航空器法》均采用的是登记对抗主义。但据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条的明文规定,未办理登记的,也仅仅是不得对抗第三人而已。

  此次《物权法草案》第十四条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”

  《物权法草案》第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

  因此目前我国法学界普遍认为,就民法原理而言,根据物权行为与其原因行为区分的理论,矿山企业承包合同的成立与矿业权的物权变动无疑应是两个不同的法律事实。既然承包者与被承包的企业间所存在的仅仅是一种合同法律关系而已,那么,认定合同无效的依据就只能是《合同法》第52条及相关司法解释,而目前各种关于租赁承包矿山的合同,尽管在行政法规中对其有诸多限制,但只要在其订立过程中没有《合同法》第52条第(五)项提及的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,事实上很难将一个具体的矿山承包合同认定为无效。

  四、我国矿业权法律制度立法模式的合理选择

  (一)立法体制及规范效力等级对矿业法的效力有重大影响

  我国企业在经济体制改革和经营机制转换过程中的特殊之处就在于其一般并没有效力层次较高的法律规范依据,主要都是依据国家改制的政策,而且相当多的是地方性文件。虽然最高人民法院通过司法解释等法律文件对有关问题进行了一定的规范,但仍然存在很大问题。

  农业部曾规定,未经发包方同意,承包方擅自转包或分包的合同,是无效承包经营合同。国家工商总局也曾认为,就合营企业而言,属于国家重点项目,特别是能源和交通项目,不得实行承包经营。因此,承包矿山企业的法律、法规依据不足的限制,特别是对矿山企业是否允许承包的不同理解和登记对承包合同法律效力的影响,就表现为了对行政法规及行政规章及地方性法规的法律效力的理解和把握问题。

  根据《宪法》和《立法法》等有关法律之规定,享有立法权的行政机关依照法定程序,当然可以在自己的职权范围内进行行政立法。国务院有权制定行政法规;国务院部委及直属机构有权制定部门规章;各省、自治区、直辖市人民政府、省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及全国人大常委会授权的经济特区的人民政府有权制定地方政府规章。

  虽然每个行政机关都有权制定一般的行政规范性文件,但仅限于有行政立法权限的行政机关,而且特别要注意的是,一般行政规范性文件并不属于法的范畴。行政机关行使行政立法权必须严格遵循“法律保留原则”。这里所谓“法律保留”就是指:凡是由法律规定的事项,只能由法律规定,其他法律规范无权对其作出规定,否则即构成违法。故此,鉴于民事基本制度是《立法法》明文规定的立法事项,而‘物权法定主义’又是民事立法的一项基本原则,其强调除了民法和其他法律所明文规定的以外,任何人不能创设物权的种类,对既有的物权也不能创设其他的内容,效力和公示方法。

  不言而喻,矿业权的流转作为矿业权的基本内容当然应由法律做出明确规定。

  而且,基于行政立法的效力等级,法律法规的效力要高于地方性法规、规章;地方性法规高于本级和下级地方规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,要由国务院提出意见。此种行政法律规范效力的等级问题,在矿山承包合同的法律效力问题上,显然也就有了决定性的意义。

  既然立法体制及规范效力等级对矿业法律规范的效力有如此重大的影响,我们自然更需要强调要在物权法草案中对其做出明确规定,以利于类似问题的解决。

  (二)对矿业权综合法律调整的客观要求,也需要从私法角度对其进行定位与规制

  虽然各单行法在规范各种特许物权的时候,也是将其当作私权来看待的,但是我们必须看到,单行法是由各行政部门来完成的,而行政部门本身就具有产业化管理的行政职责,在制定单行法的时候他们不可避免的会强化对这些民事权利的行政控制。更何况矿产资源法的主要规范本身就是行政法律规范。如是,过多的政府行政管制可能大大弱化矿业权本身所具有的民事属性,抑制矿业权在市场中的民事流转速度和规模,还增加了行政权力寻租的负面效应。这对矿业权人的法律保护显然不利。

  据报道,在十届全国人大常委会十二次会议分组审议物权法草案过程中就有委员提到,由于现行的捕捞许可和水域滩涂的使用制度缺乏民法依据,使得渔民使用水域滩涂的权利没有得到民法上的保护,也没有侵权补偿机制。在实践中使管理部门过分强调行政许可性质,而忽视其民事权利的性质。而现在世界上不少国家和地区,特别是大陆法系的国家,在立法中都是明确规定渔业权并加以保护,并明确渔业权“视为物权”或“准用土地权利”的有关规定。前述关于矿山承包合同法律效力的争议,也是基于同样的思路。

  因此,我们必须从民事权利的角度来明确矿业权这些带有公权色彩的准物权的法律性质。在物权法中对其做出一些原则性规定,至少彰显了这些权利的民事属性,强调其通过行政许可获得后,必须依据民法而不是行政法的规则进行平等交换,行政机关也不得运用公权力随便予以干预。特别是在目前我国的矿产资源法等多部单行法都酝酿修改之时,在民法中规定这些特许物权无疑更有利于对其予以正确的引导。

  (三)源于矿业权这类特许物权的复杂性和特殊性,从立法技术上来看,的确也不宜在物权法中对其做过多的规定。

  矿业权这类特许物权毕竟只是物权的一个组成部分,如果想将其完整地规定在物权法中,无疑要出现许多在物权制度中都需要规定的例外情形,这样不但将使得物权的确定性大打折扣,而且这些特许物权内部的各种权利之间又都是互不相同,随着社会生活的发展,还会有更多的新权利出现,这些问题不应该也难以在物权法草案中全部得以彻底解决。而且,准用物权法的这些特许物权毕竟有着不同于典型物权的公权色彩,在权利分类多样化、权利分工愈益细化的情况下,目标的多层次和对象的多结构性本身就要求对其进行复合性的法律配置,予以综合法律调整,这样才可能使其中的每一种权利都作用于特定的对象,实现自己相应的目的,同时或者随后对其予以平衡协调,取得系统调整的最佳效果。

  因此,笔者认为最恰当的处理方式应该是:在物权法中对矿业权做出原则性的规定,使矿业权在基本法即一般法的层面有所依托,之后再通过特别法或者单行法分别对之做出详细的规定,使之枝繁叶茂,逐渐丰满。

  至于具体的摆放位置,笔者建议放在物权法第一编“总则”第一章一般规定中,至少是在第三编“用益物权”的第十章的“一般规定”中,其条文可为:“其他单行法律对物权的种类和内容、效力等另有特别规定的,如矿业权、渔业权、水权、狩猎权等,依照其规定;单行法没有特别规定时,可以适用物权法的一般规定。”

  而就《物权法》草案第九条规定的,“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”鉴于其语义不详,极易产生歧义和误解,为避免今后矿业立法特别是矿业权管理的麻烦,建议予以删除。

  2005年8月9日x                                                        

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