在一些民法学家关于民法典的意识形态式的断言当中，有一条十 分要紧，那就是民法典与市民社会的关系。根据一位学者的说法，民法 典戎日市民法典乃是“市民社会的宪章”，舍此则市民社会无以立。另 一位学者更认为，广大民众“正是通过民法典……才能了解体现市民社 套要求的理念与规范”。如此说来，民法典或日市民法典对市民社会有 一造之功。

　　什么是市民社会?学者们语焉不详。不过照这些学者的意思，中国 既然没有市民法典，自然不存在市民社会。中国究竟有没有市民社会? 这个问题很复杂，也不在讨论之列。但是中国有“社会”，这一点应无疑 人，因此，讨论中国的社会以及法律与社会的关系，就是可能的和必要 的了。

　　关于法律尤其是民法典与社会的关系，最著名的学说出自19世纪 的德意志法学家萨维尼，而且恰巧与近代一部最著名的法典《德国民法 典》的制定有关。萨维尼身为一代法学宗师，尤精于罗马法，却对当时 编篡《德国民法典》的主张极表反对。其主要理由是，法律是各民族历 史演进的产物，与时俱进，生生不息，而一旦编篡为法典，即成固定，时 到面临与社会生活隔绝不通的危险。历史经验证明，萨维尼的担心并 非多余。后世的民法典虽多，能够成功应对这一难题的却不多。归根到 底，法律与社会生活息息相关，大有不能为立法者所穷尽、支配者。

　　萨维尼之后，生活在法典时代的奥地利法学家埃里希也强调法律 是在社会之中，并且随着社会发展而变化。在埃里希看来，国家制定的法律不仅只是法的一种形式，而且是产生较晚的一种形式。比如在婚 姻法、家庭法、财产法和契约法出现之前，有关婚姻、家庭、财产和契约 的制度和实践早已经存在。它们是“活的法”，是国家制定法的活水源 头。

　　这些关于法律与社会的议论固然都是一家之言，但肯定不是没有 根据的空言。近代的法典编篡虽然表明了一种面向未来的进步历史 观，并且在某种意义上可以被视为革命性事件，但在根本上都是推陈出 新，而非与传统决裂。须知，早在第一部近代式样的法典面世之前，罗 马法已经被欧洲各大学的学者们仔细研习、发展达900年之久，不仅如 此，罗马法还成为大半个欧洲的普通法，而许多地方的习惯法也已经被 人们仔细地研究、分析甚至编篡成典。没有如此长期的准备、经验和制 度资源，学者们奉为楷模的《法国民法典》或者《德国民法典》根本就无 从谈起。因此，当我们听《法国民法典》起草委员会中最杰出的成员波 塔利斯说，这部划时代的法典“并非全新规则的汇集，而是以往经验的 产物，体现过去世代的精神”，就不应感到讶异了。

　　写到这里，我们的民法学家会说：且住，你讲的故事都发生在欧洲， 与我们有什么相干?“中国根本没有民法的传统，就连‘民法’这个词也 是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的 精神中更是无立锥之地!”对啊，中国社会与欧洲社会不同，其政制与 法律也大异其趣，我们不能忘记这一点。问题是，这种不同并不能改变 法律与社会息息相关的性质。因此，我们要问：既然法律植根于社会， 无根的法律如何立足;既然法律的生命来源于生活，法律如何凭空去创 造社会?有人可能会说：“法律移植。”

　　自西法东渐以来，法律移植便成为中国法上一个无法更改的事 实。因此，我们无需去讨论其应当与否，而是问如何“移植”，以及“移 植”之效果怎样。

　　在已有的关于法律移植的大量文献里，干脆否定法律移植之可能 性者有之，认为法律移植虽然可能但是困难重重成效有限的更是不乏 其人。这首先是因为，法律移植确是一件极为艰难和不易成功的事情。 之所以如此，正是因为法律无法脱离社会而独立，这就好比植物不能离开适宜的水土而生长一样。当然，适宜的水土也可以慢慢培养，移植的 法律对此也可以有所贡献。但此过程甚长，而且没有必然成功的把握。 所以，造法之初，立法者就须慎之又慎，尽可能多地了解社会情态，并且 工于筹划，务令法律与社会融洽协和。

　　中国之民法移植始于清末的法律改革。当时，为制定合乎国情的 民律，光绪、宣统两朝修律大臣先后奏请派员分赴各地调查民商事习 惯，其奏折云：“中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗 洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”奏准之后，专司法律制定的“修订法 伟馆”制定了“调查民事习惯章程”十条，对调查的程序和范围等加以规 定。稍晚制成的“调查民事习惯问题”213条更列举了内容广泛的调查 细目。

　　发端于清末的法典制定和习惯调查均延至民国时期。北京政府司 法行政部于1930年编定印行的《民商事习惯调查报告录》，收当时19 个省、区的民事习惯约3500则，是这类调查的集大成者。不数年，民国 民法典编成。

　　对中国历史上这第一部民法典，当时人就有截然不同的评价。批 评者认为，新法与历史脱节，与社会格格不入，徒具形式。辩护者则说， 民法虽然大半抄袭他国，但抄得十分巧妙，以至中国国情与最新法理 竟能够配合得天衣无缝。实际情形如何，本文不欲置评，但有一点应当 指出，即争论双方都把法律与社会的关系视为关键，都把法律对社会的 这应性当作衡量其成功与否的一个重要标准。

　　比较之下，现下一些民法学家和法典起草者对社会的轻忽令人吃 惊。这种轻忽既表现在他们想要用法律去改造乃至再造社会的雄心大 志上面，也表现在他们对社会现实的不屑态度上。一个明显的事实是， 他们很少表现出对民间习惯一类社会实践的“同情和了解”，遑论重视 和尊重;也不曾组织和进行类似清末和民国时期规模可观的习惯调 查。这里，问题的关键不在于是否应当重复当年的习惯调查，而在于如 何认识法律与社会的关系。毕竟，无论中国今日之社会情态与当年的 情形有多么不同，法律依然是在社会之中，国家制定之法的力量和生命 最终来源于生生不息的社会生活本身。

　　其买，对立法中轻忽社会倾向的批评也来自民法学界内部。批评 者以时效、不动产交易登记、农村承包等制度为例，说明立法者对国内 情况了解不够，更指出民法典应“与中国实际接轨”，而不是与“各国民 法接轨”。的确，国内民商事立法，正如批评者所言，辄以与“外国”之比 较论证其妥当性。与之相关，我们还不妨指出，法学家们通常只重视 (比较的)规范性研究，很少去观察(更不必说迁就)社会现实。原因之 一大概如上面提到的一位学者所见，民法的一应原则、精神和传统根本 非我民族所有，既如此，制定民法自不必考虑久已存在但是落后过时的 社会。问题是，凭一部法典去创造一个社会如何可能?