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通过程序实现“宽严相济”刑事政策

2017-01-07龙宗智 A- A+

  摘要:刑法的适用,刑事政策的贯彻,需要通过一定的程序。为实现宽严相济刑事政策,应当增强程序柔性;应当提高程序的个体参与性;应当增强程序的独立性;应当增强程序的多样性;应当提高内部工作程序制度的合理性;应当增强最严重犯罪案件司法程序的严格性。

  关键词:刑事诉讼;法律程序;宽严相济;刑事政策

  “宽严相济”,是刑事司法活动中的一项基本政策,贯彻这一政策对于更加合理适当地运用国家刑罚权,对于矫正克服长期以来存在的重刑主义弊端,对于构建社会主义和谐社会,具有重要的现实意义。所谓“宽严相济”,是要求在刑事司法活动中对刑事案件以及刑事被告人的处理,当宽则宽,当严则严,宽严相济,宽严有度。可见,所谓“宽严”,是在刑事实体法的意义上,讲案件实体处理的严厉与宽缓。因此,“宽严相济”本身是一个关于刑事实体法适用的刑事政策。然而,按照“刑事一体化”的思想,实体和程序应当一并考虑。因为刑法的适用、刑事政策的贯彻,需要通过一定的程序来实现,刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或增益的作用。因此,由程序的角度思考宽严相济刑事政策的贯彻是一个既有理论意义又有实践价值的课题。

  一、增强程序柔性,通过协商性司法,实现宽严相济

  刑事程序以控诉方与被告方的诉讼对抗为程序展开的条件,这种对抗体现了刑事诉讼的特点。然而,在理性的司法程序中,控诉方与被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”,从而使案件得到处理。这就要求将对话与协商的因素引入刑事程序,因此而提高程序柔性,使我们能以更便捷同时被告能够自愿接受的方式实现公正。这种协商性司法方式,在现代社会协商与对话制度充分发展的情况下,具有很好的社会基础,同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值,因此而为各国普遍采用[1]。

  协商性司法,从严格意义上界定,是控诉方与被告方包括辩护人的协商,也包括控诉方与“准被告方”,即可能作为刑事被告的所谓“污点证人”及其法律帮助者的协商。两种协商有一定区别,但也有共同的本质,即通过对话协商达到一定的妥协——国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权,而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上,协商性司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。

  与被告协商的客体,是被告的犯罪与刑罚。可以包括罪量协商,即协商定几个罪、以及在同一罪名下认定或不认定哪些犯罪事实;罪质协商,即在可以选择适用的重罪与较轻犯罪之间进行选择(重罪罪名对于较轻犯罪罪名具有可兼容性,如故意杀人对过失杀人);罪罚协商,是指量刑上的折扣。以上三种类型,以罪罚协商即量刑折扣最为普遍适用,也最少争议。

  2002年4月牡丹江铁路中级法院以协商性司法即辩诉交易的方式处理了一起故意伤害案件,由此而引起在中国刑事诉讼中是否应容纳辩诉交易的一场讨论。反对者有从伦理原则出发,认为“正义无价,何能交易”;有从现实状况考虑,认为中国司法人员状况不佳,协商中免不了个人利益,因此将其引入司法将进一步加剧司法腐败。赞成者则认为,“正义是有代价的”,这是司法的“道德成本”;制度设置不能“因噎废食”,腐败问题可以采用一定的措施予以防治,例如,可以严格限制协商和国家做出让步的内容与限度,同时采取一定的监督措施[2]。

  应当说,协商性司法在现代刑事司法实际上是不可避免的,问题只是在于是否将其制度化。这是因为在现代刑事司法中,被告人的主体地位得到确认,他依法享有不被肉体和精神强制获取有罪供述的权利[3],但被告人如果是被追诉行为的实施者,又因其是最了解案件情况而成为最重要的证据来源,在被告享有最低限度的不受强制保障的情况下,为争取被告认罪,为获取证据信息,在一定情况下,除了其他的司法手段与策略外,将不可避免地采用协商性司法方法。可以说,这是现代各国刑事司法的通例,而差别只是范围、程度、具体实现方式包括制度化的情况有不同。我国长期实行“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,实际上为这种协商创造了重要的制度性前提。而在实际的司法过程中,由于控辩双方的关系实际上是一个博弈性互动过程,因此这种感召政策实现的过程,可能加入协商性因素,也就是将“从宽”、“从严”的内容相对的具体化,出现“要约”与“承诺”协商过程。

  既然控辩协商因符合现实司法需要而不可避免,我们就不应当视而不见在制度上不予承认,因为这会形成司法行为的不规范而不符合法治原则。不过,考虑到辩诉协商可能产生的负面影响,应当限制协商的范围、方式同时设置有效的监督。如就协商范围,禁止罪质协商,国家不能在犯罪性质的确认上让步;原则上禁止罪数协商,即对已查明的犯罪事实原则上均应追诉,但在侦查未完结时,可以协商同意对嫌疑人的某些涉嫌事实不再追查。允许量刑协商,对被告予以从轻、减轻,甚至免除处罚,但有关法律和司法解释应当限制从轻的条件与幅度。例如限制从轻处罚不得低于法定刑的百分比。在此基础上,要求协商的过程与内容采用可监督可检查可被相关方提出异议的方式进行,同时在侦检机关内部设置监督审批程序,并接受法院的司法审查。

  如果说国家对被告关系中的协商性因素还会引起争议的话,另一种相似的情况,即国家与所谓“污点证人”的协商,其现实性与必要性更为明显。因为争取“胁从”及“协从”人员配合,以打击主要犯罪,这是各国刑事司法必采策略[4]。区别对待打击主要犯罪的刑事司法策略,在制度上表现为所谓“污点证人制度”。即通过协商,将共同犯罪中的某些协从人员以及有其他违法犯罪行为的人员转化为重要的指控性证人,以保证对主要犯罪的打击。这种协商性转化,伴有一定的从轻处理包括追诉豁免。这种做法在打击有组织犯罪的活动中尤为普遍,也是“宽严相济”政策实现的一种方式。

  因司法的现实需要,同时考虑到我国已加入及已签署的国际法律文件中包含任何人不被强迫自证其罪的条款,我国国内立法确认这一公民权利已势在必行,我们必须考虑与此相配套的制度,即在公民不被强迫提供不利自己的证言的情况下,为获取其证言对其所犯罪行或者对其作证予以追诉豁免的制度[5],即按照协商性司法的原则要求,建立完善中国的“污点证人制度”。建立完善我国的“污点证人制度”具有现实意义。例如当前深入开展的反商业贿赂专项打击活动,对行贿人如何处置。从理论上讲,不从严惩处行贿,受贿将断不了源头,因此各地在打击商业贿赂的过程中普遍注意追究惩处行贿行为。但这里存在一个实践的悖论和法理上的冲突。所谓实践悖论,是指如果严惩行贿,行贿人将以可能受到严惩的后果而不愿配合司法机关,这样既难以打击行贿,也难以打击受贿。所谓法理冲突,是指在法理上,公民应当享有不自证其罪的权利,如果强迫其作证,就应当对其本人从宽处理。因此,我们对行贿的打击应当注意实践与法理的双重限制,采用适当的应对策略。如果将其作为“污点证人”,则应适当从宽处置。

  二、提高程序的个体参与性,通过刑事和解程序,降低轻微刑事犯罪处置的负面效果

  宽严相济,意味着“轻轻重重”,而提高程序的个体参与性,增设和健全刑事和解程序,是实现“轻轻”的重要一环。

  长期以来,我们在刑事程序中,存在两点认识及实践的误区,一是以“严格执法”为由,对一些情节轻微、行为人主观恶性不大的轻微犯罪案件进行刑事责任追究并大量适用短期自由刑。二是以“公诉权属于国家”为据,在占犯罪案件绝大多数的公诉案件中,不注意直接受害的被害人的私权保障及其个人的诉讼参与[6]。

  在刑事预防与矫正体系中,短期自由刑的适用无疑是必要的,然而,其弊端也值得充分注意。因为短期自由刑适用的对象是较轻的犯罪,而这些犯罪又有相当一部分是初犯。对初犯和偶犯者适用短期自由刑,虽能体现严格执法、矫正违法、保护社会,但由普通守法公民转变为罪犯身份,被打上犯罪的烙印,而且进入监狱,将对一个人的心理以及一生的生活产生深重的影响。罪犯的标签可能使其发生“标签化现象”[7]。进入改造场所,可能结识一帮无视法律的不法之徒,浸染犯罪心理、习得犯罪技能。加上就业的困难,这些人出狱后容易再度违法,成为社会的消极因素。尤其是对于人格尚未成熟的青少年。因此慎用短期自由刑,尤其对于初犯,青少年犯慎用短期自由刑,是现代各国刑事政策的基本关注点之一。

  另一方面,注意克服公诉制度过于僵化以及忽视被害人权益的弊端,提高程序的个体参与性,将“恢复性司法”因素带入刑事程序,也是现代刑事司法的一个重要发展方向。

  恢复性司法是古代社区司法模式的现代回归。所谓恢复性司法,是指某一特定犯罪的相关各方,通过协商会谈的途径实现一定程度的和解,在达成共识基础上实现惩罚被告人和修复被破坏的社会关系的双重目的。恢复性司法考虑到对犯罪惩罚的适当方式,考虑到罪犯的回归社会,尤其考虑到被害人的诉求及被害人权益的补偿,更加符合现代社会对刑事司法的多样性、灵活性以及政策目的实现的要求,因此恢复性司法受到各国刑事法学者的关注,并已成为各国当前立法改革的内容。

  在我国建构和谐社会的的背景下,研究短期自由刑弊端的抑制以及恢复性司法的贯彻,具有重要的现实意义。国家实现改革开放以后,伴随社会利益机制的调整、社会自由度的大幅度提高,社会矛盾凸显,犯罪率提高,促使国家强化刑罚权。从1983 年以后正式实行“严打”方针,取得了重大的社会成效。但一味“从重从快”并未实现有效控制犯罪增长的政策目标,而且带来一些影响社会和谐的负面效应。实践促使我们反思刑事政策,促使我们实行“宽严相济”,而具体的实现途径之一,就是建立完善刑事和解制度。

  刑事和解,是指在刑事诉讼程序运行过程中,加害人对于被害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解制度强调在国家行使刑罚权的同时,通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复原的良性状态。

  正是由于恢复性司法与刑事和解制度适应了在犯罪增长情况下构建和谐社会的要求,因此不仅在国外受到欢迎,也容易为我国的司法官员和民众所接受,目前许多地方已经在刑事司法实践中注意贯彻恢复性司法理念并完善相关制度,尤其是在处理青少年犯罪过程中,更是作了较普遍的应用。

  刑事和解要进入司法程序,必须有一定的立法支持。因为目前的刑事诉讼法仍然缺乏和解制度的实行依据。因为对涉及轻微犯罪的自诉案件本身就允许和解,其进入刑事程序就是因为和解不成。而公诉案件是不允许被害人与加害人自行和解的。而和解制度的要义,正是允许对部分公诉案件实行和解,通过和解而放弃追诉或者从轻追诉处罚。因此,立法应当在以下几点上有所调整。

  一是调整扩大可和解案件的范围。应当在制度上允许对直接侵害被害人利益、财产利益的轻微犯罪,都可以进行诉前和诉后的和解协商,如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪并愿意对被害人及社会进行补偿,而被害人(有时还包括社区民众)予以谅解,允许对其从宽处理。还应当允许在比较严重的犯罪中,只要嫌疑人、被告人真诚悔罪并补偿被害人与社会,原则上就应当对其适当从轻处罚,以鼓励其改恶向善,同时在一定程度上恢复被害人及社会受到损害的利益。

  二是可以考虑规定某些犯罪的国家追诉必须以被害人“亲告”为前提。传统的公诉理论认为,公诉案件中的犯罪,不仅侵犯了被害人的个人利益,更重要的是侵犯了社会的法律秩序,因此以公诉方式解决的案件,可以不考虑被害人的追诉意愿。这一理论忽略了这些针对特定被害人的犯罪,首先侵犯而且直接受害的是被害人个人,如果被害人能够事后谅解,对这种意愿国家公诉和审判机关不应当置之不顾。因此,除了前述加害人悔罪补偿应当在处理时酌情考虑以外,笔者认为,对某些直接针对被害者个体,因而十分具有“个别性”的案件,可以考虑以被害人的“亲告”即追诉意愿为公诉发动的前提。例如对强奸妇女的犯罪,可以参考国外有关规定,需要尊重被害人的追诉意愿[8]。因为强奸犯罪是针对特定妇女的侵害行为,被害人事前不同意是定罪的关键。如果被害人事后予以谅解而且出于真心,按照个人权利处分原则,国家强行追诉就显得有悖情理,而且不利于对被害人的补偿。当然,这里必须防止被害人因慑于加害人的威胁而不敢控告的情况。同时对于情节恶劣社会影响大危害严重的强奸犯罪可设置不以被害人控告为前提的例外规定。

  三是设置附条件不起诉程序,扩大检察机关的起诉裁量权,适应刑事和解制度的要求。刑事和解,意味着对公诉案件的起诉便宜主义处置,为了设置和解制度施行的必要空间,应当扩大检察机关的起诉裁量权,目前提出的设置附条件不起诉的程序,是一项好的立法建议。

  附条件不起诉,是将部分轻微刑事案件(通常为应当判处三年以下有期徒刑的案件),以犯罪嫌疑人是未成年人,或有自首、立功情节,或向被害人赔礼道歉或者赔偿损失,得到被害人谅解等为缘由,由检察机关决定暂不起诉,并附有不起诉的条件,在一个或长或短的考验期内(通常为六个月至两年),嫌疑人应当实现不起诉的条件要求(包括对社会、对被害人履行义务,自身状况的改善如毒瘾的戒除等),由此,检察机关可放弃对该嫌疑人的追诉。

  附条件不起诉,是在相对不起诉(微罪不检举)的基础上,为改善刑罚权运用的社会效果,进一步扩大起诉裁量权的改革。国外有成功经验,我国已经作了一定的学理探讨和实践尝试,应当说对于实现宽严相济刑事政策的要求,这项改革是必要的。至于实践中可能出现的执法不严的问题,可以通过相应制约程序的设置予以防治。

  三、增强程序的独立性,保证司法机关能够有效贯彻刑事政策

  论及实现宽严相济刑事政策的程序保障,不能不提出程序的独立性问题。

  在我国,刑事司法制度主要设置了侦查、起诉、审判三种权力和程序以完成整个诉讼过程,要求后一程序对前一程序发生制约、救济的作用,这是制度法理之所在。然而,如果程序之间缺乏独立性,尤其是后继的起诉与审判程序不能有效地制约侦查,制度设计将会失去作用,尤其对实现宽严相济的刑事政策将产生十分不利的影响。这是由于我国的刑事侦查机关同时又是治安行政机关,侦查机关将不可避免地着重从打击犯罪、维持治安秩序的角度来考虑问题,这种角色定位,加之案件一旦进入程序所产生的“司法运行惯性”[9],使其缺乏充分的自我抑制能力。而即使抑制,也主要是从防止错案的角度考虑,难以充分考虑社会对刑事司法权运用的总体需求,全面地执行刑事政策。正是考虑到这一特点,现代刑事司法程序将侦查与起诉相分离,以起诉酌定权审查控制侦查活动;将控诉与审判相分离,通过独立与中立的裁判来制约审前国家行为,实现既要打击犯罪又要保障人权的政策目标。然而,如果程序独立性不足,将使后继程序丧失功能,起诉和审判的司法性程序对于行政性侦查程序所产生的工作成果和案件处置意见照单全收,而未能有效发挥其审查、抑制、调整的作用,就不可避免地会出现重打击轻保护,强调惩处而忽略宽大的情况。

  所谓程序独立,主要是指司法性程序的独立。从我国的情况看,主要涉及两个问题。首先是审判程序的独立。审判的中立与独立,是审判公正最基本的前提。这一点学理上十分明确,目前主要是实践性问题,包括审判的业务操作,也包括司法体制应当为审判的独立提供制度条件。如法官的素质保障与身份保障,合议庭的职能与独立性保障,司法权威的确认与保障等等。这是一个系统过程,但不解决这个问题,就不能实现司法公正,也不能有效贯彻宽严相济的刑事政策。

  另一个问题是批准逮捕权和批捕程序的独立或相对独立。我国刑事诉讼中的逮捕,系扣押与羁押合一的较长时间限制公民人身自由的强制措施,即候审羁押。按照国际刑事司法准则和刑事诉讼法的基本法理,候审羁押的审查决定权是一项司法性权力,即应当由独立中立的司法官员进行审查批准,这是令状主义和司法审查原则的要求。但在我国,对侦查机关所侦查案件的审查和批准逮捕的权力在检察院,相对于建立现代法治框架的各国,这是一种特例。由于批捕权与控诉权配置在同一个机构,容易引起正当性质疑。

  鉴于我国宪法和刑事诉讼法尚未修改,在相当时间内,检察机关批准长期羁押的制度仍系有效制度,我们只能在现行框架内谋求其正当化与合理性。为此参照令状制度和司法审查原则的法理,应当要求审查批捕权在检察机关内部相对独立。为此应当坚持批捕与起诉的机构人员和职能分离。这一点本来是检察机关的内部要求和操作方式,但有些地方的检察机关实行机构改革成立刑事检察局,捕诉合一。这样做应当说有利于提高控诉效率,加强捕诉职能的连结以及检察与侦查环节的联系,但它违背了批捕权运用的法理,捕诉合一将进一步强化从控诉的需要考虑羁押问题,而难以兼顾公民权利保障。这势必导致扩大羁押候审范围,而从实践看,被羁押嫌疑人更难以获得比较轻缓的裁判[10],因此而不利于贯彻宽严相济政策。

  为了在现行法律框架下进一步保障批捕权的相对独立性,应当要求批捕部门以独立和中立的司法官定位来执行批捕职能,为此在检察机关内部,最好实行分管批捕的副检察长与分管公诉的副检察长相分离,由于检察一体制的作用,这种分离的效果可能十分有限,但似乎就强化独立性而言,胜于两种职能由一个领导分管的情况。

  四、增强程序的多样性,设置和实施针对未成年人的特殊司法审判体系,更有效地针对未成年人贯彻宽严相济适当从宽的刑事政策

  对未成年人违法犯罪,应当坚持教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,因此,追究未成年人刑事责任坚持宽严相济适当从宽,是宽严相济政策的一个重要组成部分。

  为贯彻实施对未成年人犯罪的宽严相济政策,需要专门设置未成年人案件的诉讼程序。在修改刑事诉讼法中,应当将设置这一程序作为完善我国刑事诉讼制度的一项内容。

  未成年人案件诉讼程序的设置,应当根据未成年人的身心尚待发育的特点,采取一些特殊的保护性诉讼措施。例如,对未成年人案件的起诉和审判,应当由熟悉未成年人身心特点的检察、审判人员进行;讯问未成年人时应当通知其法定代理人或有关单位的代表到场;严格限制对未成年人适用羁押性强制措施;对未成年人案件的审判环境与审判形式的设置,应有别于普通案件而更能体现教育、感化、挽救的方针;法院处理未成年人案件,应就未成年人的性格、家庭、社会经历与交往、个人表现以及犯罪前后的情况等进行适当调查,以更有利于贯彻刑罚个别化的要求。

  上述诉讼措施,是对未成年人犯罪实行宽严相济适当从宽政策的程序性保障。但在另一方面也要注意,对未成年人设置保障性特殊程序,是针对未成年人的一般情况。但目前普遍存在犯罪低龄化的倾向,少数未成年人犯罪,其身心发育程度与成年人几无差别,而犯罪手段恶劣,犯罪情节和后果极为严重,对这类未成年人犯罪案件,应当借鉴国外做法,不适用未成年人特殊程序而作一般刑事案件处置。刑事诉讼法关于未成年人诉讼程序的立法应当根据这一情况设置一项例外条款。

  五、提高内部工作程序制度的合理性,防止过分追求立案、起诉与判决数量,过度使用刑事制裁

  在办理刑事案件中设置某种责任制度,防止办案人员不负责任和办案失误,是公安、检察、法院的普遍做法。有权力就有责任,职权权力与责任义务相统一,是国家权力设置和运行正当性的内在要求。然而,目前各部门的内部责任制度有一部分内容不合理,过分追求案件的数量和比例,其要求如:立案侦查的案件数量必须达到一定的数量,否则就是打击不力[11]。已立案的案件通常不能撤案,否则就是立案错误;已逮捕的嫌疑人通常不能无罪释放,否则作为错案处理。凡起诉的案件不能判无罪,否则就是起诉错了。而一审判决二审不能改判,否则法院内部要对一审作负面评价,还可能予以扣发奖金不得评奖,等等。

  上述内部责任制度的设置可能采取显性和隐形的不同方式。前者是直接设置案件办理的指标或者提出相关的办案数与办案比例的明确要求;后者是虽然没有明确下达指标,但在表扬奖励、批评惩罚等工作评价时,将有关的量化情况作为评价的基本标准等。

  不合理设置内部责任制度,会“逼使”有关机关和人员办案行为扭曲,甚至采用某些不正当的方式以达到这些责任制度设置的要求,势必导致不该进入刑事程序的案件进入这一程序;已进入程序应该退出的案件往往不能退出;可以从宽处置的案件不能从宽。而在某些时候,也出现另一种情况,即有些应当依法追究的严重犯罪案件,有关机关因担心司法不认可而导致本机关和办案人员承担相应责任而过于谨慎不敢追究。可见,内部责任制度的不合理,会使案件处置“宽严皆误”。

  为了实现内部工作制度程序的合理化,有效贯彻宽严相济政策,目前有必要适当调整公、检、法机关的内部责任制度,使办案人员和办案机关的行为理性化,而且通过消除或减少其后顾之忧而促使其敢于负责。这里,我们要明确和强调一个基本的程序法理,刑事诉讼之所以成为一个展开的过程,设置前后相继的多种程序,就是基于既要打击犯罪又要保障人权的基本要求,使案件每经过一道程序就接受一次筛选,设置一种程序就是设置一项救济,因此,在办案过程中,案件因阶段性延伸而发生内容调整甚至中止是正常的情况,只要不是办案人员不负责任或者办案能力低下所致,就无可厚非。而保持每一程序发挥有效的筛选救济功能,正是现代刑事诉讼的基本要求。因此,我们应当遵从诉讼的规律,限制办案数的追求,即以所谓“平常心”对待不立案、撤案、不起诉、判决无罪以及二审和再审改判等程序保障和程序救济的情况。

  六、增强最严重犯罪案件司法程序的严格性,改革死刑程序及相关程序制度,有效贯彻宽严相济

  在提高案件质量的同时限制死刑数量,是目前我国贯彻宽严相济刑事政策的重要环节。死刑的立法规定和司法适用,本身属于实体法问题。然而,贯彻宽严相济限制死刑,则必须具有一定的程序保障。而在目前刑法尚未修改,而且即使修改也难以设置十分具体的死刑限制标准以及难以废除目前常用死刑罪名中的死刑规定(如对杀人、抢劫以及危害公共安全的严重犯罪),这种情况下,限制死刑将主要通过程序法和证据法的路径实施。

  最高法院依法收回死刑复核权,统一审查和适用死刑,可以说是目前限制死刑最重要的举措。据了解,决定收回复核权及相关司法举措,已经产生限制死刑的初步效应(因“保密”原因,缺乏具体统计数字,但死刑适用普遍减少的情况已经得到确认)。而从2007 年开始收回复核权,根本上改变死刑案件二审程序与复核程序合一的弊端,必将进一步实现限制死刑数量提高死刑质量及统一死刑适用标准的改革目的。

  与收回复核权相适应的制度调整,是死刑案件的二审程序的强化。二审将通过开庭审理就死刑案件质量及死刑适用严格把关。同时,相应的侦查、起诉及一审审判也应趋于严格,而死刑案件的证据要求,包括证据资格的要求和证明标准将更加严格,从而切实保证死刑案件质量。这些程序性措施,是在最严重刑事犯罪的处置上实现宽严相济的刑事政策制度保障。

  参考:

  [1]不同国家应用这种司法方式的广度与深度是有区别的。美国约有80—90%的案件通过控辩协商或称“辩诉交易”(plea bargain)结案的。但在大陆法系国家则对协商作了较大的限制。参见陈光中编著《辩诉交易在中国》,检察出版社2003年版。

  [2]参见《关于在我国实行辩诉交易制度的笔谈》,《政法论坛》2002年第6期。

  [3]在国际刑事司法准则及现代多数国家的刑事司法制度中,这一权利是以禁止酷刑和禁止强迫自证其罪的原则与制度体现与保障的。在我国,也有严禁刑讯逼供以及采用威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据的法律规定(刑诉法第43条)。我国刑诉法的这一规定,在抑制肉体与精神强制上的作用低于一般国际标准,但仍确认了被告最低限度的主体地位及其诉讼权利。

  [4]我国刑事司法中曾有“首恶必办,胁从不问”的政策,可以说是最大限度地体现了这种区别对待。不过“胁从”一律“不问”的做法,会超越“罪刑相适应”的基本刑法原则及其允许的灵活性范围,因此似乎走得太远,目前已不采用这种具体的说法,而继续采用“惩办与宽大相结合”的政策表述。

  [5]即实行“犯罪豁免”和“证据豁免”。前者是将某些可能的被告转化为“污点证人”而放弃对其追诉;后者是即使追诉也不以其作证的证言以及由此而获得的其他证据来对其进行追诉。

  [6]这个问题实际已经为立法机关所认识,因此在1996年刑事诉讼法修改时,将被害人设置为公诉案件的诉讼当事人,以强化被害人在公诉案件中的诉讼地位的诉讼权利,但公诉案件以公诉事实和公诉请求为法定审理对象,公诉机关才能作为实质上的当事人(控方),被害人难以有所作为,因此这一制度设定未能发挥有效作用。见龙宗智:《被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析》,《法学》2001年第4 期。

  [7]标签化即一个人被社会加上某种标志,他将自觉不自觉地实现该标志的要求。如一个人被确定为罪犯,他就可能在心理与社会角色的实现上符合罪犯的规定性。参见[美]杰克·D·道格拉斯等《越轨社会学概论》,张宁等译,河北人民出版社1987 年版,第151 — 161 页。

  [8]如日本刑法第180条规定,强奸、强制猥亵等犯罪,须经告诉才处理。芬兰刑法典第20 章第12 条规定,对强奸罪受害人基于自愿要求不提出指控的,公诉人可以免于提出指控。

  [9]案件一旦进入程序,办案机关就有一种推进到底的自然倾向。因为一旦撤销案件退出程序,就意味着对前期工作的否定,而且会产生一系列的负面效果——一方面办案而未能“破案”会受到上级和社会的负面评价;另一方面,因为前期的嫌疑人关押、财产扣押还可能产生赔偿、返还、道歉等一系列问题。

  [10]在实践中,为使控诉机关能“下台阶”,关多久判多久的情况并非极个别。

  [11]如前些年有的地方实行公安派出所打击不力末位淘汰的制度,出现了让“线人”“制造案件”的情况,而且达到一定规模。目前有些检察院为追求办案数量,将一些可以不作刑事案件处理的案件立案,甚至将一些明显不属检察机关管辖的案件立案。

  作者:龙宗智(西南政法大学教授)

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