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谁来解释宪法?(三)

2017-01-19强世功 A- A+

  五、法律选择权:隐含的违宪审查权

  宪法为人民法院行使“审判权”确立了法律解释的合宪性原则,也就是说,在常规案件中,人民法院对法律的解释本身就以隐含的方式解释了宪法,因为对法律的解释必须符合宪法的内容;而在疑难案件中,人民法院对法律的解释必须借助宪法才能弥补法律本身的漏洞,因此,有必要公开地对宪法进行解释,当然这是与具体法律结合在一起的循环解释,而不是对宪法进行单独解释。这两种情况的前提是法律与宪法的要求是一致的,但是,如果人民法院在行使审判权的过程中,发现所适用的法律法规与宪法相冲突,而且这种冲突如此明显以及于即使通过法官对法律的合宪性解释依然不能消除,怎么办?是由人民法院向全国人大常委会提请违宪审查的申请,还是由人民法院依照自己的审判权来处理? 如果说由人民法院向全国人大常委会提出违宪审查的申请,那么宪法上规定全国人大常委会仅仅对地方性法规和行政法规可以进行违宪审查,而没有明确规定对法律进行违宪审查,这是不是意味着人民法院在行使审判权的过程发现法律与宪法相冲突时就缺乏一个宪法上的解决渠道?一部制定良好的宪法必然包含了解决法律与宪法的冲突从而树立宪法权威的途径,尽管有的时候这种解决的办法可能不是公开规定的,而是以隐含的方式所赋予的。因此,我们需要发现这种隐含的规定,从而使这种规定构成我们宪法传统的一部分,形成具有宪法约束力的宪法惯例。在此,我们要小心翼翼探寻人民法院能不能依照自己的审判权来解决法律与宪法的冲突,也就是说,宪法上赋予人民法院的审判权是不是具有违宪审查的内容呢?我们还得从考察宪法赋予人民法院的审判权入手。

  (一)、“抽象行政行为”的误区:“受案范围”与“审判规则”

  1979年的《人民法院组织法》中将宪法授予人民法院的“审判权”仅仅理解为“审判刑事案和民事案件”(第三条)。然而,在十年后,随着社会生活的变化,1989年通过的《行政诉讼法》将人民法院的审判权进一步扩展到“行政案件”中(第三条)。不同于传统的刑事案件和民事案件,行政案件涉及到了对行政行为的审查问题。

  通行的行政法学说对《行政诉讼法》的理解基于对“具体行政行为”和“抽象行政行为”的区分。一般的理解认为,《行政诉讼法》赋予了人民法院对具体行政行为进行司法审查的职权(第五条),但却禁止对抽象行政行为进行司法审查,这种抽象行政行为尤其表现为制定具有普遍约束力的行政法规和规章的行政行为(第十二条第二项)。这样的区分可能过分关注理论上的清晰以至于忽略了对法律文本的正确理解。

  首先,具体行政行为与抽象行政行为不可以截然割裂开来,因为具体行政行为的做出本身已经牵涉到了抽象行政行为,对具体行政行为的审查肯定涉及到对抽象行政行为本身的理解和解释。出于对行政机关的尊重和信任,司法机关在对行政法规和规章这些抽象行政行为的理解必须推定它们是合乎宪法和法律的,因此,人民法院对行政法规和规章的解释必须遵循合宪性和合法性的解释原则,而这样的解释过程已经隐含了对行政法规和规章的重新理解。这种重新理解过程在一定程度上可以看作是对抽象行政行为的审查过程。尽管行政法学关于对具体行政行为的审查存在着“合法性审查”与“合理性审查”的争论,但是,二者的内在关联已经体现在从“程序性正当法律程序”向“实质性正当法律程序”的自然过渡之中。

  其次,对抽象行政行为的司法审查问题普遍理解为行政诉讼的具体受案范围,由此将具体的行政诉讼规则与行政诉讼过程中体现出来的法理学混为一谈,从而以具体的行政诉讼规则取代甚至扼杀行政诉讼的法理学。因为人民法院可以审理哪些案件,和人民法院在审理案件过程遵循怎样的“审判规则”是两个截然不同的问题。在这个问题上,我们对《行政诉讼法》的理解就决不能简单地采取文意解释的方法,而必须采取结构解释的方法。因为我们的《行政诉讼法》绝不是关于行政审判规则的大杂烩或者简单罗列,而是一个精心制定的有组织、有次序、有结构的文本。它按照行政诉讼过程的法律逻辑将《行政诉讼法》分为十一章。每一章都有自己独立的意含,每一章都统摄着该章所有条文的内容。因此,对其中每个条款的解释必须放在这个条款所在的具体章节中进行。

  《行政诉讼法》第二章“受案范围”确实规定人民法院受理某些详细列举的“具体行政行为”(第十一条),而且明确规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对”“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”“提起的诉讼”。(第十二条第二项)。但是,需要注意的是,这里仅仅规定人民法院不能受理直接针对抽象行政行为的诉讼。尽管某些抽象行政行为可能对公民造成了潜在的危害,但是,只要这些危害是潜在的,只要这些危害还没有变成直接具体的危害,那么,公民、法人或者其他组织不能仅仅因为这些潜在的可能危害而提起诉讼。比如说,尽管《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能为每一个公民的人身自由权带来了潜在的危害,但是,如果仅仅因此而向人民法院提起行政诉讼,人民法院就可以根据行政诉讼法而拒绝受理这样的案件,公民只能向代表自己利益的全国人大常委会提出对这样的行政法规进行违宪或者违法审查。[56]但是,如果依据《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为而做出限制某个具体个人的人身自由的具体行政行为,这显然属于人民法院行政诉讼的受案范围。只不过在审查这个具体行政行为的过程中,是不是需要审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为的合法性或合宪性,已经不属于《行政诉讼法》中的“受案范围”所要规定的内容,而属于行政诉讼中“如何审理案件”所规定的内容。

  换句话说,人民法院在受理具体行政行为的案件中,是否能够对这些具体行政行为所涉及的抽象行政行为进行审查,并不属于《行政诉讼法》第二章“受案范围”所要规定的内容,而属于《行政诉讼法》第七章“审理和判决”所要规定的内容。只有坚持这种结构解释的方法,将《行政诉讼法》的第二章“受案范围”和第七章“审理和判决”在结构上去分开来,我们才能看到行政诉讼的“受案范围”规定仅仅以具体行政行为作为诉由,而不能以抽象行政行为作为诉由,或者说,抽象行政行为不能像具体行政行为那样成为独立的受案范围。人民法院只能受理因具体行政行为引起的争议,而不能受理因抽象行政行为引起的争议。[57]至于在具有行政行为引起的争议成为人民法院受理的行政诉讼案件之后,人民法院在审理这个案件是不是需要对抽象行政行为进行审查,这属于第七章“审理和判决”所要规定的内容,而与“受案范围”无关。“受案范围”中规定的法律规则不能决定“审理和判决”所遵循的审判规则,否则,《行政诉讼法》就没有必须严格区分这两章了。因此,从对《行政诉讼法》的结构解释看,人民法院是否可以对抽象行政行为进行司法审查,应当遵循其第七章“审判和判决”中所确立的原则,而不是其第二章“受案范围”所划定的界限。因为什么样的争议能够成为人民法院可以给予救济的案件与如何审理这个案件在法律上是两个完全不同的问题,由此《行政诉讼法》才将这些不同的内容分别规定在不同的章节里。

  (二)、规章选择权:司法审查权的限度

  《行政诉讼法》第七章“审理和判决”就具体规定了人民法院在审理行政诉讼案件中所必须遵循的规则,其中五十三条第一款明确规定:

  人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

  对这一条的内容行政法学界有不同的理解。但是,正确的理解必须从法条出发,把法条看作是立法者意图的表达,对法条的理解必须通过文本来理解立法者的意图。我们首先必须考察立法者的原意。

  《行政诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”,因此,其立法者应当是全国人大代表所代表的全国人民。对于这样一些为数不多的基本法律,不可能由代表全国人民的全国人大代表来起草。根据立法程序,这样的法律都是由专家组成的专门委员会来起草,在经过反复的征求意见和讨论的基础上,形成了法律草案。但是,我们不能把这些法律的起草者看作是立法者,因为他们起草的仅仅是一个不具有法律效力的“草案”。当这样的草案在全国人民代表大会上由人民代表来表决通过的时候,法律的起草者必须对该法律草案的立法目的和具体内容作一个详细的说明。由于人民代表并不是法律方面的专家,因此,他们对该法律的理解不同于法律起草者对它的理解,他们对该法律的理解基本上依赖法律起草者对该法律的说明。如果这种说明能够说服人民代表,那么他们就投票通过该法律,否则,他们就会否决该法律的通过。因此,法律起草者在全国人民代表大会上对该法律所作的“说明”往往意味着人民代表通过该法律的时候对它所作的理解,这种说明在一定程度上就体现了该法律的立法意图。 在1989年七届人大二次会议上,王汉斌作了《关于 的说明》,其中明确指出“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理余地。”就这个《说明》所体现出来的《行政诉讼法》的立法精神而言,人民法院的“审判权”明确无误地包括了对行政规章的“灵活处理”。我们把人民法院这种对行政规章的“灵活处理”概括为人民法院的“规章选择权”。这种权力包括三个方面的意含: 其一,人民法院在行政审判中有权依照法律和行政法规对行政规章进行审查。这种审查的目的在于确定行政规章本身是不是与法律和行政法规相冲突。这其实就是行政法学界所说的司法审查权。

  其二,如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间没有冲突,那么,法院“要参照执行”。行政法学界着力区分《行政诉讼法》中的“参照”概念与其他诉讼法中通常使用的“以法律为依据”这个表述上的区别,表明“参照”体现出人民法院在适用行政规章的过程中所体现出来的自由度,而不是严格遵照执行。 其三,如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间存在着冲突,那么,人民法院对待这种“违法的规章”就可以“灵活处理”。问题的关键在于“灵活处理”是指什么呢?是适用还是不适用呢?这里的含义显然是不能适用,如果可以适用的话,就可以归入“参照”的内容之中。但既然“不能适用”为什么不明确讲出来,而要用“灵活处理”这种灵活的说法呢?原因就在于尽管这种“规章”在实体上是违法的,但是,这种规章在形式上依然具有法律的效力,依然对法院具有约束力。因此,“灵活处理”的目的就在于规避这种约束力。人民法院在审理案件中过程中可以不选择这种规章作为法律依据,从而规避了这种规章的约束力。 由此可见,人民法院对行政规章的司法审查权与我们宪法学上理解的“司法审查”(judicial review)有着很大的距离。“司法审查”的关键在于宣布违宪或者违法的法律规则是无效的规则,不具有法律的约束力。但是,我们这里所说的司法审查权并不包括对违法规章宣布无效的权力,而仅仅是法院可以采取规避的方式对违法的但依然有效的规章采取不予适用的权力,因此,我们的司法审查权实质上是一种“规章选择权”。它意味着人民法院在审理行政案件中有权对那些违法的规章选择不予适用的权力,从而使这种具有法律效力的规章在司法过程中归于无效。这种规章选择权尽管起到了司法审查的作用,但是,我们必须承认这种一种有限的司法审查。[58]

  (三)、审判权包含了“法律选择权”

  当行政规章与法律法规发生冲突的时候,如果说人民法院可以通过对行政规章的选择适用来行使对规章的司法审查权,那么,当法律法规与宪法冲突的时候,人民法院是否可以通过对法律法规的选择适用来行使对法律法规的违宪审查权呢?如果说人民法院行使规章选择权具有《行政诉讼法》上的依据,那么人民法院行使法律选择权的法律依据何在呢?在此,我们不仅要关注法条,而且要关注法条背后的法理。 我们必须记住,我们所有的法律规则处于宪法统摄之下的金字塔体系之中。《立法法》将这个法律体系表述为一系列“上位法”与“下位法”的等级关系。这种等级关系包括两方面的内容。其一,“上位法”的法律效力高于“下位法”,如果二者发生冲突,“下位法”在法理上就应当是无效的,人民法院应当遵循“上位法”;其二,“下位法”是对“上位法”内容的具体化,如果二者没有发生冲突的话,那么“下位法”的内容就会被看作是对“上位法”内容的进一步扩展和具体化,这些内容其实就已经隐含在“上位法”之中了,人民法院就应当遵循“下位法”,这就是司法审判中“特殊法优先于一般法”的原则。如果说“太阳之下没有什么是新鲜的”,我们在这个意义上可以说“宪法之下没有什么规则是新鲜的”,所有的法律规则不过是对宪法内容的进一步具体化。 因此,《行政诉讼法》中规定人民法院的规章选择权并不是什么“新鲜的”内容,而不过是对宪法中关于“审判权”的具体化而已。否则,全国人大通过立法赋予人民法院的“规章选择权”,其宪法依据又何在呢?难道全国人民代表大会可以凭空创设一种宪法上没有赋予的权力吗?因此,唯一正确的理解就是宪法赋予人民法院行使“审判权”时就已经假定审判权包括了这种规章选择权,就像审判权隐含了法律解释权一样。如果说“审判权”就已经包含了这种规章选择权,那么,这在法理上存在两种可能的理解:其一,审判权仅仅包括了行政诉讼中的规章选择权,而不包括在民事和刑事诉讼中对法律法规的选择权;其二,审判权包括了规则选择权,只不过在行政诉讼中这种规则选择权集中体现在对规章的选择权,而在其他诉讼中可能表现在对法律法规的选择权,尽管这种选择权还没有通过立法明确公布出来。这是两种在法理上都能成立的逻辑推理。究竟哪一个正确我们不能诉诸抽签式的赌博,而要进一步剖析法理。 现在的问题在于:当具有法律效力的法律与宪法发生冲突的时候,人民法院怎么办?是继续适用具有法律约束力但却违宪的法律呢?还是捍卫宪法权威而不适用具有约束力的法律呢?这实际上将人民法院逼入两难困境之中。一方面,民事和刑事诉讼法要求人民法院在审理案件过程中“以法律为准绳”,另一方面,宪法要求人民法院“以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”(《宪法》序言)在这两种不同要求面前,人民法院怎么办?怎么来行使自己的“审判权”?除了坚持“违宪的法律也是法律”这种法律实证主义的思路,或者坚持“违宪的法律不是法律”的自然法思路,有没有可以避免非此及彼的第三条道路呢? 正是在这个地方,行政诉讼法中展现出的规章选择权就具有了意义,一方面它捍卫了行政法规作为上位法的效力,另一方面也尊重行政规章作为下位法的效力,这实际上是人民法院对行政机关的尊重。这样一种思路不仅是解决行政规章与行政法规冲突的思路,而且是解决所有“下位法”与“上位法”相冲突的思路,自然也成为解决法律法规与宪法相冲突的思路。因此,行政诉讼法中规定的规章选择权就不能理解为只属于行政诉讼过程中的权力,而应当理解为人民法院解决“下位法”与“上位法”相冲突的基本权力,这体现了人民法院的“规则选择权”或者“法律选择权”,这是宪法给人民法院赋予的“审判权”的基本含义。也就是说,只要宪法规定了人民法院行使“审判权”,那么,这种“审判权”不仅隐含了“法律解释权”,而且隐含了“法律选择权”,即在“下位法”与“上位法”相冲突时应当选择不适用“下位法”。这种“法律选择权”在行政诉讼中被明确地具体化为“规章选择权”。如果宪法赋予人民法院的“审判权”中没有隐含这种“法律选择权”,那么,不仅《行政诉讼法》规定的“规章选择权”缺乏宪法依据,而且宪法要求人民法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”也成为空话。事实上,一部完整有效的宪法不可能提出不可实施的原则。如果说宪法赋予人民法院的“审判权”隐含了解决“下位法”与“上位法”相冲突的“法律选择权”,那么它必然隐含了违宪审查权,即对违宪的法律或法规进行审查,至于这种违宪审查的具体内容还有待我们进一步探讨。 六、二元违宪审查体制

  如果说人民法院具有法律选择权,那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查,如果符合宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行,如果不符合宪法或与宪法抵触,那么就应当选择不予适用。如果我们将人民法院的这种法律选择权也理解为一种违宪审查的话,那么人民法院的违宪审查权会不会侵犯了宪法上赋予的全国人大及其常委会的违宪审查权呢?在此,我们需要从宪法解释权来理解两种不同的违宪审查机制。

  (一)、作为立法活动的违宪审查

  需要特别注意的是,全国人大常委会的违宪审查权和宪法解释权是两种独立的职权,二者之间并没有必然的联系。如前所述,全国人大常委会的“解释宪法权”实际上是行使对宪法的监督职权,而且是一种工作中的消极监督,是针对其他国家机构对宪法本身的歧义而提出解释申请而进行的解释。一般来说全国人大常委会并不能积极主动地解释宪法,除非出于违宪审查的需要。而违宪审查权尽管也是全国人大常委会行使其宪法监督职权的重要手段。但是,这是一种可以积极行使的权力,对此宪法有两种规定。 其一,全国人大常委会直接“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”(宪法第六十七条第七项);“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”(宪法第六十七条第八项)。这实际上是全国人大常委会单方面行使的违宪审查权,可以由其他国家机构提起,也可以无需其他国家机关提起,而且这项权力公开否决了这些违宪法规的法律效力。 其二,在全国人大常委会的违宪审查权中,宪法只规定针对“行政法规”和“地方性法规”的违宪审查问题,而没有规定针对“法律”的违宪审查问题。之所以没有规定,并不是因为宪法假定全国人大及其常委会的立法不会出现违宪的问题,而是因为对于“法律”的违宪问题,全国人大及其常委会可以启动另外一个程序,即法律修改程序。 宪法明确规定全国人大常委会“修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(宪法第六十七条第二项);“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”(宪法第六十七条第三项)。而且宪法还明确规定“修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人大的职权范围(宪法第六十二条第三项)。由此可见,对于法律的违宪审查问题事实上由全国人大及其常委会来分别承担,尽管宪法解释权仅仅属于全国人大常委会。

  无论是对其他国家机关制定的违宪法规加以“撤销”,还是对自己作为立法机关制定的法律进行“修改”,全国人大及其常委会的违宪审查权事实上表现为一种立法活动。对于行政法规和地方性法规而言,这些法规的效力是根据其制定机关的职权产生的,但是如果全国人大常委会对其进行违宪审查,就意味着对这些法规的法律效力进行审查,并直接撤销违宪的法规,单方面否定其法律效力,而无须获得其制定机关的同意。这刚好体现了全国人大及其常委会的主权权力,它是国家的最高权力机关,在实施违宪审查捍卫宪法尊严方面具有最高权力。而对于全国人大及其常委会制定的法律的违宪审查,宪法直接规定在修改法律的立法活动过程之中。因此,我们可以把宪法赋予全国人大及其常委会的违宪审查权称之为“立法违宪审查”。这种违宪审查直接针对法律的一般效力,要么否定法律的效力(针对行政法规和地方性法规),要么直接修改法律(针对“法律”)。

  (二)、司法个案中的违宪审查

  在界定了宪法赋予全国人大及其常委会的违宪审查权的具体内容之后,我们现在来考察宪法赋予人民法院的“审判权”中所隐含的违宪审查权。看一看这种违宪审查权是不是与全国人大及其常委会的违宪审查权相冲突。如果二者不冲突,那么证明我们对“审判权”的理解是正确的;如果二者相冲突,那么证明我们对“审判权”的理解是错误的,因为宪法对全国人大及其常委会的违宪审查权是以公开的形式赋予的,而对人民法院的违宪审查权是以默示的或者隐含的方式规定的。对宪法中默示规定的理解不能与公开的规定相冲突,这是宪法解释的基本规则。 由于人民法院的违宪审查权是隐含在其“法律选择权”之中,因此,人民法院的违宪审查权不可能脱离其法律选择权而存在,它必然受到了法律选择权本身的规定性。根据人民法院的选择选择权的内在要求,人民法院的违宪审查权必然表现出如下两个特征: 其一,人民法院的违宪审查权是针对具体案件展开的,而且往往是体现在“疑难案件”中,在这个意义上,人民法院的违宪审查权是其解释宪法的一部分。如前所述,在金字塔的法律体系中,如果法律法规作为“下位法”与作为“上位法”的宪法之间不存在冲突,那么,根据“特殊法优先于一般法”的审判原则,人民法院在这些常规案件中就无需援引或者解释宪法,自然也就不存在违宪审查的问题。但是,如果在疑难案件中,如果部门法上没有明确规定或者规定似乎与宪法不一致,在这种情况下,法官就要对部门法进行“合宪性理解”,而这个解释过程必然是对宪法的理解和解释过程。如果在这个解释过程中,尽管法官对具体的部门法作了最大努力的“合宪性理解”依然不能满足宪法的要求,那么就意味着这个部门法与宪法发生了冲突。因此,人民法院对法律法规的违宪审查一定是在具体的案件针对具体的权利冲突展开的,而且这种对具体法律和宪法的理解也一定是针对具体个案的理解,而不是抽象的一般理解。正因为如此,同一个宪法条文或者法律条文在不同的案件中可能有不同的理解,宪法由此变成了一个开放的实验。在这一点上,人民法院对宪法的解释与全国人大常委会对宪法的解释具有某种相似性,即都是针对具体的个案所作的解释。只不过人民法院面对的是诉讼案件,而全国人大常委会面对的是下级部门在工作面临宪法问题时做出的请示。 其二,正是由于人民法院的违宪审查权依赖个案中的宪法解释,那么它所做出的违宪审查的效力也仅仅局限于这个具体案件,而没有一般的效力。这是因为人民法院的法律选择权仅仅意味着法院在面对“下位法”与“上位法”冲突时,仅仅有权选择不适用“下位法”,但是不能在一般意义上否定该法律的效力。根据我们宪法所确立的权力分工原则,立法权分别属于国家立法机关和行政机关,而不属于司法机关。因此,一部法律的效力由这个法律的制定机关来决定的,无论是制定、修改、废止都是该机关决定。当然唯一的例外就是全国人大常委会在行使违宪审查权的过程中,可以直接否定行政法规和地方性法规的法律效力。人民法院作为司法机关无权否定法律的效力,即使这种法律可能违宪,这是由宪法所确立的分权原则决定的,人民法院在司法审判的过程中决不能侵犯宪法赋予其他机构的立法权。在这种情况下,人民法院在行使审判权的过程中,如果遇到违宪问题也只能行使法律选择权,对于那些违宪的法律采取不予适用,即在具体案件的中否定该法律的实质效力,而不否定其基于立法程序所产生的形式上的效力或者对其他机构的效力。在这一点上,人民法院的违宪审查权与全国人大及其常委会的违宪审查权有着截然的区别。全国人大及其常委会的违宪审查权是一种公开的、直接否定违宪法律之效力的违宪审查权,而人民法院的违宪审查是一种隐含的、并不否定违宪法律之形式效力的违宪审查权。由于我们的司法传统中还没有确立判例的正式法律效力,因此,一个法院在某个具体案件中否定某个违宪法律的实质效力并不影响该法律在其他法院或其他案件中继续发挥其实质效力,因为该法律的形式效力没有否定,它对人民法院依然具有约束力。 由此可见,人民法院的违宪审查实际上是一种“司法违宪审查”,它并没有侵犯全国人大及其常委会的违宪审查权,而且刚好与全国人大及其常委会的立法的违宪审查形成补充。前者是针对个案效力的,后者是针对一般效力的;前者是被动提请的,而后者往往是主动进行的;前者是隐含进行的,后者是公开做出的。“立法违宪审查”与“司法违宪审查”刚好形成了有机互补的表里关系,巧妙地构成了我国宪法的二元违宪审查体制。

  (三)、二元违宪审查体制的互动机制

  尽管立法的违宪审查和司法的违宪审查之间的互补性构成了二元违宪审查体制,但是,这毕竟是两个不同的审查体制。要将二者有机地结合起来,从而形成统一的违宪审查体制,还必须注意一些促使二者有效互动的制度机制。

  首先,根据宪法,司法违宪审查权集中在最高人民法院,而不是分散在各级人民法院。宪法中将“审判权”笼统地授予“人民法院”,但是,具体到如何在不同等级的人民法院之间有效地组织和分配这种权力,宪法将其授权立法机关来决定(宪法第一百二十四条第三款)。立法机关通过《人民法院组织法》和民事、刑事和行政诉讼法来进行具体分配。那么,对于“审判权”中隐含的“宪法解释权”和“法律选择权”在各级人民法院之间如何分配呢?

  法院的等级体系不同于行政官僚体制,并不是严格地下级服从上级的支配统治关系,而是通过诉讼程序进行监督的关系。根据诉讼法的规定,各级法院之间的受案范围不同,但是,在审理具体案件中适用法律的权力是一致的。在这个意义上,“审判权”作为一种对法律的判断在各级法院中是完全一致的,因此,“宪法解释权”和“法律选择权”作为“审判权”的一部分,也应当在各级法院中是一致的,也就是说,各级法院(包括基层法庭)看起来都有权在“疑难案件”中适用“宪法解释权”和“法律选择权”。

  但需要注意的是,《人民法院组织法》中对最高人民法院作了特别的规定,它将立法性质的“司法解释权”分配给最高人民法院。这意味着最高人民法院不仅仅是一个“上诉法院”,而且是一个“上级法院”,因为它具有其他法院所没有的特殊的“审判权”。这种特权就是通过司法解释来指导各级法院的审判工作。因此,除了诉讼法上规定的二审程序和审判监督程序之外,最高法院具有对各级法院的“指导权”。当然“指导权”不同于行政官僚体系中的“命令权”,它是通过示范、说服和引导的方法来指导下级法院的工作的。这种示范、说服和引导就体现出一种最高法院的理性权威,即最高法院在对法律的理解方面比起下级法院可能具有更大的权威性,因为最高法院对于法律的理解不仅是一种基于法条的学理理解,而且由于最高法院处在特殊的位置上更多地是从公共政策和政治原则的角度来理解法律。

  正因为如此,下级法院的遇到“疑难案件”的时候,一般都要向最高人民法院请示,由最高人民法院对这些法律问题进行解释、解答和批复。因此,在疑难案件中涉及到宪法解释和违宪审查的问题,一般只能由最高人民法院来行使“宪法解释权”和“法律选择权”这两项特权。从而避免了各级法院由在违宪审查中对宪法的不同理解而导致宪法权威的丧失,导致同样的法律法规在不同的法院具有不同的效力这种法制不统一的局面。

  其次,尽管最高人民法院可以行使违宪审查权,但是由于这种违宪审查仅仅否定这些违宪法律法规在个案中的实质效力,并没有否定该法律法规的法律效力,因此,最高人民法院在个案中否定了该法律法规的实质效力之后,应当向全国人大及其常委会提出对相关法律或者法规进行违宪审查的动议,由全国人大及其常委会就相关的问题进行审议,从而做出修改法律的决定或者否定相关法规的决定。如果全国人大及其常委会经过审议认为最高人民法院对宪法或相关法律法规的理解不准确,那么应当给出相应的理解和解释,从而要求最高人民法院在此后的判决中予以遵照执行。

  这个机制非常重要,因为违宪审查涉及到了宪法和法律法规的理解,这是一项非常复杂的专门的理性活动,需要由专门的机构进行。一方面,全国人大及其常委会是一个代议机构,相比之下,最高法院的是一个专门从事法律审判的机构,它比全国人大常委会更能有效地理解法律法规与宪法的冲突;另一方面,最高人民法院是一种被动接受违宪审查的机构,因为违宪的法律法规所造成的直接危害会由当事人直接通过诉讼而进入到司法的违宪审查的视野之中,而通过代议机构的层层反映会影响到纠正违宪法律的效率,因此,司法违宪审查比立法违宪审查更为直接和有效。一旦启动司法违宪审查,大量的违宪问题会通过司法诉讼进入到最高法院,而最高法院在经过专业法律知识的过滤之后,然后提交到全国人大及其常委会进行立法的违宪审查。这样,一方面司法违宪审查为立法违宪审查提供了学理上的依据,另一方面,大量的违宪问题经过了最高法院的过滤,从而将少数真正的违宪问题交由全国人大及其常委会审议,有效地节约了立法违宪审查的资源耗费,提高了立法违宪审查的效率。

  由此可见,“司法违宪审查”与“立法违宪审查”的关系不仅仅是个案效力与一般效力、被动审查与主动审查和隐含审查与公开审查这些相互弥补的表里关系,而且是相互促进的互动东西。一方面立法违宪审查可以提高司法违宪审查的权威性,因为司法审查认为违宪的法律法规最终可能通过立法违宪审查来否定其效力或者修改其效力,另一方面,司法违宪审查也在推动立法违宪审查的发展,同时也为立法违宪审查建立了隔离缓冲带,是立法违宪审查的“预先审查”或者“初步审查”。正是在这些相互弥补的表里关系和相互促进的互动关系中,二元违宪审查在宪法的框架中有效地运行。

  结 论

  对于法学界来说,二元违宪审查机制其实并不是什么特别的创新。尽管有些学者主张建立宪法委员会,但是并不排除司法审查,而且往往将宪法委员会作为一个过渡阶段,等待成熟之后在成立独立的宪法法院,[59]而且有的学者直接主张建立宪法委员会和司法审查并行的“复合违宪审查体制”。[60]这些主张对于目前推动中国宪政的进程具有非常重要的意义。本文的不同并不在于这些实质主张上,而是在法学研究方法上,即本文采取法律解释学的立场,而不是法律政策学的立场。[61]这种法学方法的不同反映在宪法研究中就在于我们究竟是捍卫宪法的文本,还是捍卫抽象的宪法理念?究竟把宪法当作一种通过学理解释发展起来的丰富知识传统,而是当作简单的教条?是通过法律解释的艺术来拓展宪法的空间,还是通过改革的变法来试图制定完美的新宪法?采取前一种立场自然会坚守法律科学的阵地,通过宪法知识传统的改变将宪政建立在深厚的知识传统中,而采取后一种立场就自然会卷入到公共领域的论战中,试图通过改革宪法制度来确立宪政。这两种方法无论在知识传统上还是在推动宪政发展的实践中,往往是有基地交织在一起。 不过,在目前这两种方法对于中国的宪政建设无疑具有不同的意义。事实上,采取公共知识分子的立场,我们往往将中国的宪政问题理解为一个修宪或者制定新宪法的问题。1980年代自由派知识分子人为中国宪政难题在于“序言”中的“四项基本原则”问题,因此提出宪法的序言不是宪法有机组织部分这种缺乏学理依据的论断。[62]1990年代以来的发展导致了“习惯性修宪”的传统,也就是根据党的路线方针的变化而不断修宪。在这种“习惯性修宪”的思维定式中,知识分子忙于提出各种各样的修宪方案,而即将来临的修宪中,私有财产保护和违宪审查问题无疑成为知识分子关注的热点。[63]然而,这种“习惯性修宪”不免在事实上对于宪政建设产生了负面的影响。一方面宪法的稳定性和权威性打了折扣,因为宪法总是处于修改之中,没有人会认真对待宪法,而是以“等待多戈”的心态来对待宪法,把宪政的希望寄托在未来的完善宪法中,而以轻蔑的态度对待当下的宪法权威;另一方面,把宪政理解为修宪和制宪问题,理解为宪法条文问题,而不是理解为宪法条文如何运作的问题。从宪法条文上讲,我们的宪法不可谓不完美,但是,宪政建设差强人意不在于宪法如何规定,而是在于宪法如何实施。因此,关注宪法如何具体运作,关注宪法如何实施是推动宪政建设的必由途径。在这个过程中,必然涉及到对宪法本身的解释和理解问题。遗憾的是,法学界迷恋于千篇一律的宪政理念,而对具体的宪法制度和宪法解释缺乏深厚的研究和知识积累。 当然,有人可能认为宪法不能落实的原因不在宪法本身,而在于其他的政治因素,因此落实宪法的目标不在于如何具体理解宪法条文,而是如何改革这些阻碍宪法实施的政治障碍。这种说法不无道理,但是仔细想来,从晚清以来,我们处在不断改革政治甚至政治革命的斗争之中,乃至出现了“一张白纸”上面可以画美好图案的大好时机,可是我们的宪政建设依然没有成功。这种主张没有看到宪政本身就是对政治革命的克服,因此寄希望于通过政治革命来建设宪政无疑于南辕北辙。真正的宪政建设依赖于强大的宪法知识传统所形成的普遍的宪法文化,而这些知识提供就在于法学家和宪法学家。没有宪法知识传统,没有普遍的宪法文化,不可能建立其真正的宪政,因为只有这种知识传统才使得人们习惯于通过宪法的角度来考虑政治问题和权利分配问题。当我们的法学家把宪法条文和宪法知识置之脑后的时候,我们希望政治家们遵守宪法条文难道不是落入文人政治的荒唐吗?因此,推动中国宪政建设必须从法学家们自我作起,必须革除法学界蔑视宪法条文、蔑视注释法学技艺的陋习,必须首先在法学研究中确立对宪法权威的尊重,确立注释法学技艺的崇高地位。而宪法解释无疑是有效的途径,它不仅可以革除法学家自身的用流行的公共话语来掩盖自身理性能力孱弱和法律技艺粗疏的陋习,而且可以通过对宪法的严肃理性思考来建立宪法的知识传统,并成为尊重宪法的政治文化,只有在这样的土壤中,宪政才能生根发芽并茁壮成长。因此,如何将我们政治意见的分歧转变为宪法上的分歧,将文人的政治论战转变为法学家对宪法原则和规则的不同理解,并努力通过宪法解释的技艺来有效地解决这些分歧,无疑是一项长期而艰巨的任务。

  注释:

  [56] 目前人们普遍关注“孙志刚事件”引发的许志永等法学博士和贺卫方等法学教授分别以公民的身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》建议,这样权利主张不可能成为行政诉讼的受案范围。相关报道参见:段文:“两份建议书给中国违宪审查点题”,《二十一世纪经济报道》,2003年5月29日第2版;

  [57] 当然,关于行政诉讼的“受案范围”究竟是采取抽象概括式规定还是采取具体列举式规定,行政法学家界一直存在不同的争论。尽管《行政诉讼法》采取了具体列举式规定,但最高人民法院的“2000年解释”采取了抽象概括式的规定,事实上扩展了行政诉讼的受案范围,从而将抽象行政行为也作为行政审查的范围,而且事实上,在行政诉讼中人民法院也是通过扩大行政诉讼的受案范围来突破对抽象行政行为的司法审查。参见何海波:“行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)”,《北大法律评论》第4卷第2辑。不同于行政法学界和司法实践中通行的这种解决途径,本文试图通过区分《行政诉讼法》中的“受案范围”和“审判规则”,通过对“审判规则”的抽象化理解来解决对抽象行政行为的司法审查问题。 [58] 关于这种司法审查的有限性,参见刘俊祥:“论我国抽象行政行为的司法审查”,《现代法学》,1999年第6期。

  [59] 这方面的文献可谓汗牛充栋,集中参见季卫东:《宪政新论》,北京:北京大学出版社,2002年,第三章;

  [60] 包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制:完善我国违宪审查制度的另一种思路”,《法学》,1998年,第4期。

  [61] 关于这两种方法的讨论,参见强世功,前注8引文。

  [62] 关于“宪法序言”在宪法结构中的地位的论述以及对宪法序言的细致解释,参见强世功,前注27引文。在美国宪法中,不仅宪法序言作为宪法的有机部分,甚至《独立宣言》也作为宪法的有机部分来理解。参见George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001;卡尔•贝克尔:“论《独立宣言》”,彭刚译,载卡尔•贝克尔:《18世纪哲学家的天城》,何兆武译,北京:三联书店,2001。

  [63] 参见吴敬琏等,“关于修改宪法的思考”(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1717),2003年7月22日登陆。需要注意的是,在这些关于修宪的讨论中,来自全国人大常委会的蔡定剑反对这种“习惯性修宪”,而特别强调宪法在实践中的具体落实。

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