目录

　　一、 问题与方法

　　二、 宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权

　　(一)、解释宪法是全国人大常委会的专属权

　　(二)、宪法解释权的排他性

　　三、 解释宪法：监督宪法实施的手段

　　(一)、“解释”的误区

　　(二)、“解释宪法”不同于“解释法律”

　　(三)、“解释宪法”与“监督宪法实施”

　　四、 “审判权”与宪法解释权

　　(一)、“审判权”意味着法律解释权

　　(二)、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系

　　(三)、法律解释的合宪性原则：隐含的宪法解释权

　　(四)、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”

　　五、“法律选择权”：隐含的违宪审查权

　　(一)、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”

　　(二)、规章选择权：司法审查权的限度

　　(三)、审判权包含了“法律选择权”

　　六、二元违宪审查体制

　　(一)、立法违宪审查

　　(二)、司法违宪审查

　　(三)、二元司法体制的互动机制

　　结论

　　一、问题与方法

　　法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。如果说文学的生命在于人们不断地阅读，那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律，就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字，其命运和文学著作一样依赖于人们的阅读。今天，当我们谈起《汉莫拉比法典》或《大清律例》的时候，我们很大程度上是在谈论历史文献，而不是在谈论法律。如果说它们是法律，其实也是说它们曾经是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上与文学区分开来。这样的法律仅仅存活了其文字的生命，而其“法律生命”却已经消失，因为它已经不再通过国家暴力实施到现实生活之中了。如何解释这些历史上的法典，很大程度上成了历史学家们的个人兴趣了，就像文学批评家们解释文学作品很大程度上依赖他们自己的学术兴趣一样。法律史学家应当属于史学家，而不是严格意义上的法学家，法学家对法律的解释受制于法律共同体，因为这是一个职业共同体，而法律史家对这些丧失了“法律生命”的法律文本的解释，与这个职业共同体显得没有任何关系，他们的解释至多受制于史学界或者学术界对历史哲学的态度，他们的解释遵循学术共同体的游戏规则。史学家的解释往往属于私人的事情，如果我们可以将学术活动看作属于私人事务的话，相反，法律解释往往会进入公共领域，因为法律本身就是在公共生活中执行的。 因此，当法律解释希望在哲学/文学解释学中获得灵感的时候，[1]它实际上“使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中，这实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。”[2] 毕竟，法律解释和哲学/文学解释学所包含的解释“旨趣”是根本不同的，支持哲学/文学解释学的往往是流行的理论风潮，而支持法律解释的却是法律在现实中强制实施的权力结构。[3]总之，法律解释与哲学/文学解释学成为两种知识谱系上的东西，法律解释是司法活动中展现“技艺理性”(artificial reason)的艺术，而哲学解释学是为了解决主客观对立的形而上学问题。如果借用布迪厄的“场域”理论来说，法律解释和哲学/文学解释属于两个不同的场域的活动，前者是司法场域的活动，后者是学术场域的活动，二者不可以混为一谈。[4]如果说哲学/文学解释学关注的是为什么要有解释存在，那么法律解释关注的是如何解释，如果说哲学/文学解释学也关心如何解释，那么法律解释背后潜藏了一些根本性的问题：“谁在作法律解释?”“在什么地方作法律解释?”“这种法律解释服务于什么目的?”“这种法律解释成为可能的条件是什么?”[5]对于这些问题，哲学/文学解释学无法给出明确的答案或者答案总是有争议的，但是，对于法律解释来说，这些答案是或者应当是不言自明的。因为作为产生权力效果的法律解释，必然是国家强制性机关所做出具有法律效力的解释，必须是在国家权力的运作范围内做出解释，解释必须是为了解决法律问题，使这种解释成为可能条件就是存在有效的司法制度。 但是，当我们在司法场域中将这些问题进一步明确化的时候，法律解释也面临着困难。究竟谁对法律具有国家强制权威的解释呢?我们的第一反映肯定是法院，而不是法学家，因为法律是法院作为强制实施法律的机构肯定要履行解释法律的职能。但是，究竟谁来解释宪法呢?我们的第一个反应就是全国人大常委会，因为我们的宪法中明确规定，全国人大常委会作为国家公共权力的“职权”之一就是“解释宪法”(第六十七条第一项)。那么，人民法院能不能解释宪法呢?宪法没有明确的规定，这显然成了一个问题。

　　在齐玉苓案所引发的“宪法司法化”的讨论中，这个问题就已经明确地提了出来。如果说宪法也是法律，那么法院可以解释法律，当然也就可以解释宪法。这其实就是“宪法司法化”主张的基本思路，这种主张推定人民法院具有解释宪法的权力。[6]对于这种说法，如果我们不是简单地当作学术场域中可以“大胆设想”的私人事务，而是理解为法律共同体针对具体案件的具有国家强制力的法律解释中，那么，我们的第一个反映就是：这种说法的宪法依据或者法律依据何在?换句话说，最高人民法院解释宪法是不是有宪法上的依据?毕竟决定哪一个机构解释宪法不是由学术场域中的法理学说来决定，而是由司法场域中的宪法强制力来规定，因为使 “宪法解释成为可能的条件”不是法理学说，而是有效的宪政体制。“宪法司法化”的话语恰恰是因为忽略了这两种场域的区别，忽略了使宪法解释成为可能的制度性条件，才被攻击为“司法抢滩”，从而具有违宪的嫌疑。[7]而“宪法司法化”的倡导者其实也可能由于意识到了这个宪法障碍才故意采取学术场域中流行的宏大话语的论证策略，而轻轻地避开了在司法场域中至关重要的宪法文本，试图用学术场域来取代或者影响法律场域，由此导致了“宪法司法化”讨论中“宪法缺场”的悖缪现象。[8]

　　因此，在司法场域中坚持人民法院的宪法解释权就决不能采取回避宪法的鸵鸟政策，如果说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的宪法解释权来支持司法场域中人民法院对宪法的解释，那也必须勇敢地面对来自宪法文本的挑战，按照司法场域中宪法解释的逻辑回应人民法院解释宪法的宪法依据问题。本文正是遵循司法场域中的法律解释逻辑，通过对宪法文本的细致解释来探讨我国宪法中所规定的宪法解释和违宪审查体制。

　　本文第二部分和第三部分讨论宪法上明确规定的全国人大常委会的“解释宪法”的确切含义，依照对宪法条文和宪法结构的解释，宪法上赋予全国人大常委会的那种宪法解释权是一个排他性的专属解释权，但是这种宪法解释不同于立法意义上的法律解释，它绝对不是任意的、主动的、一般性的解释，而必须从属于宪法监督，是作为宪法监督手段而进行的针对具体问题的消极被动的解释。本文的第四部分集中探讨宪法赋予人民法院的“审判权”的基本含义。“审判权”不仅意味着对法律的解释权，而且隐含了对宪法的解释权，因为在对法律法规进行合宪性解释的时候必然预设了对宪法的理解，而对宪法的解释也必然出现在存在法律漏洞或者法律冲突的“疑难案件”中。本文的第五部分从行政诉讼法入手，集中讨论了“审判权”所隐含的另一项重要权力，即“法律选择权”。这项权力事实上隐含了人民法院的违宪审查权。在上述讨论的基础上，本文的第六部分探讨了宪法中确立的二元违宪审查体制，全国人大及其常委会的立法违宪审查和最高人民法院的司法违宪审查不仅构成了相互补充的表里关系，而且形成了相互促进的互动机制。基于这种解释立场，文本结论中讨论阐明这种法律解释方法在推动宪法学研究和宪政发展中的重要意义。

　　二、宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权

　　(一)、解释宪法是全国人大常委会的专属权

　　宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。(《宪法》第六十七条第一项)我们必须注意到，这项内容出现在宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第六十七条中，而且是宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。

　　宪法赋予国家机构的“职权”不同与宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上，“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在力量干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利，当事人既可以主张，也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和作用所必须履行的职责和义务。如果说公民的“权利”是可以自由放弃的话，那么国家机关的“职权”绝不能放弃。比如，宪法上规定公民有结社的权利(宪法第三十五条)，对于一个喜欢独处的人来说，他可以放弃这种权利，没有人强迫他参与任何组织。但是宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权，(宪法第一百二十三条)当公民将纠纷提交到司法机关的时候，除非正当的法律理由，司法机关必须给出司法判断，而不能放弃这种职责。因此，“职权”作为一种“权力”的运用，其实意味着某种责任和义务。

　　宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他的国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。[9]正是由于国家机构的职权的专属性，宪法在设立国家机构的时候绝不是随心所欲设置的，而是根据国家行使不同权力之间的不同属性，在专业化分工的基础上，将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此，现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。[10]宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。

　　我们的宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监督权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会，将行政管理权赋予了中央人民政府，将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席，将武装国家军事力量的权力赋予国家军事委员会，将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民检察院等等。这些国家机构在宪法所规定的职权方面有着明确的分工，因为分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释宪法的权力之所以归于全国人大常委会就是因为它是体现人民意志的机构，是一种集中展现国家意志的机构，而宪法作为国家的根本大法对其解释必然要体现人民的意志，因此，宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。宪法规定“解释宪法”属于全国人大常委会的“职权”，那么就意味着，当宪法需要解释的时候，全国人大常委会必须履行这项宪法职责和义务，而且这项职责是一种专属性的义务，全国人大常委会既不能拒不履行者宪法所强加的义务，也不能将宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。

　　(二)、全国人大常委会的宪法解释权是一种排他性的职权

　　尽管对于全国人大常委会来说，履行“解释宪法，监督宪法的实施”是一项属于体现人民意志的专属职权。但是这种基于权力性质的分工是不是意味着其他国家机构就不能通过制约这种权力而在某种程度上分享了这种权力?我们必须清楚地意识到，在关于国家职权的分权学说中，一直存在着两种不同的思路。一种思路就是基于国家职权效率考虑的严格分权学说，也就是说一个机关不能侵犯其他机关的权力，这种分权思想我们可以称之为“严格分权学说”，这种思想尤其体现在法国;另一种分权思想是基于混合政体的考虑而在分权的基础上进行制约平衡，也就是说一种国家机关的权力可能约束或“侵犯”其他国家机关的权力而分享了这种权力，这种分权思想我们可以称之为“分权制衡学说”，这种思想尤其体现在美国。[11]不过，对于我们宪法中的分权制度究竟是采取了严格分权模式还是分权制衡模式，不能依赖于某种法理学说或政治学说，而要依赖宪法文本的规定。

　　首先，我们必须注意宪法中对国家机构的职权的规定方式。我们的宪法对国家机构的职权采取了两种规定的方式，一种方式就是采取明确的“列举式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过明确列举的方式规定下来的，比如全国人大及其常委会的职权(《宪法》第六十二条和第六十七条)、国家主席的职权(《宪法》第八十条和第八十一条)、国务院的职权(《宪法》第八十九条)和地方人民代表大会和人民政府的职权都采取这种明确列举的方式;另一种就是采取“定义式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过对这种权力的定义规定下来的，比如中央军事委员会的职权(《宪法》第九十三条第一款)、人民法院的职权(《宪法》第一百二十三条)和人民检察院的职权(《宪法》第一百二十九条)。宪法对国家机构的职权之所以采取不同的规定方式，是与不同国家机构的权力性质有关。 一般说来，对国家机构的职权之所以采取明确列举式的规定，是因为这种权力往往很庞杂，很宽泛，而且具有很大的弹性，因此，宪法采取这种明确列举式的规定来授予权力实际上意味着一个限制，也就是说，那些没有经过明确列举的权力就不属于该国家机构的职权，在这个意义上，尽管宪法上规定全国人大及其常委会是“最高国家权力机关”，但是，我们绝对不能将其权力理解为“除了不能把男人变成女人和把女人变成男人之外的所有权力”，[12]“最高权力”并不是不受限制的绝对权力，其权力范围也绝不是无所不包的，而是由宪法明确限定的。从这个意义上来理解，宪法对国家机构的职权采取“列举式规定”意味着一种限制性授权，这与那种定义式规定可能包含的扩展性授权形成了截然的对照。[13]

　　其次，我们还必须进一步注意宪法在规定国家机构职权时采取的表述方式：宪法对全国人大常委会的权力采取了以肯定的方式加以明确列举。否定与肯定是对立的范畴，在逻辑学的理解上，没有否定的就是肯定的。但是，究竟是采取肯定的方式还是否定的方式来确立宪法上的规范，其含义与这种非此即彼的逻辑学却大不相同。举例来说，宪法中规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”(《宪法》第五条第二款)，那么这个宪法规范是不是意味着肯定了其他的规范(比如说党的政策或者国家政策)就可以和宪法相抵触呢?显然不能做这种肯定性理解。同样，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”(《宪法》第三十六条第三款)也决不能理解为“任何组织”就可以利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。也就是说，宪法采取否定的方式来确立某个规范只能从否定的意义上理解，决不能从肯定的意义来理解。 那么，对于宪法上采取肯定的方式确立规范是不是也仅仅意味着在肯定的意义上来理解，而不能在否定的意义上来理解呢?比方说，宪法上以肯定的方式规定了全国人大常委会的宪法解释权，是不是意味着仅仅肯定了全国人大常委会具有这种职权，而并不否定人民法院也可能具有这种职权?既然没有否定人民法院具有宪法解释权，那么是不是意味人民法院可能具有宪法解释权?如果这种理解成立的话，那么是不是意味着人民检察院也可能具有宪法解释权。推而广之，是不是其他的国家机构也可能具有宪法解释权?显然不能做这种逻辑上的理解，因为这种逻辑上的理解会导致整个国家机构的职权划分的混乱和理解上的困难。因此，在宪法上规定国家机构的职权的时候，这种肯定性的规定方式不仅仅意味着一种肯定，而且同时意味着一种否定。明确地肯定了全国人大常委会具有宪法解释权，就意味着否定了其他的国家机构具有这项权力;肯定了人民法院的审判权就否定了其他国家机构拥有此项权力。也就是说，宪法中的肯定性规定往往要在否定的意义上来理解。[14]

　　因此，从表述形式上来看，宪法明确以肯定的方式列举了全国人大常委会包括解释宪法在内的职权，那么就意味着他一方面否定了全国人大常委会具有列举权力之外的其他权力，另一方面也否定了其他国家机构具有宪法上明确赋予全国人大常委会的那些权力。宪法规定全国人大常委会具有“解释宪法”的“职权”，那就意味着宪法以否定的方式规定其他的国家机构没有这种解释宪法的职权。因此，宪法以隐含的方式否定了人民法院具有和全国人大常委会相同的解释宪法职权。由此看来，宪法规定全国人大常委会的“解释宪法”职权不仅是一种专属权，而且还是一种排他性的权力。 总之，无论宪法根据国家权力的性质而在分工的基础上对国家机构的职权做出明确划分(权力的专属性)，还是宪法规定国家机构职权范围时所采用的语法表述方式(隐含的权力的排他性)，我们从中似乎可以得出这样的结论，即人民法院不具有解释宪法的职权。但是，在得出这种结论的时候，我们必须要小心，因为我们是在得出一个宪法性结论，我们决不能含糊其辞地说人民法院不具有解释宪法的职权，而必须依照宪法的规定对这种笼统的表述加以明确化：依照宪法的规定，人民法院不具有宪法赋予全国人大常委会的那种宪法解释权。那么，人民法院是不是具有这种宪法解释权之外的其他类型的宪法解释权呢?我们的宪法是不是规定了两种不同类型的宪法解释呢?对于这个宪法问题，我们既不能从一般的法学原理那里得出结论，更不能想当然地自作主张，而必须回到我们的宪法文本中，因为宪法问题的唯一答案就隐藏在宪法文本里。我们必须通过宪法文本来搞清楚宪法第六十七条第一项中所规定的“解释宪法”的含义究竟是什么。

　　注释：

　　* 本文在写作过程中得到沈岿博士和何海波博士的大力帮助，并就其中一些问题进行了有益的讨论(尽管他们不一定完全同意本文的一些解释)，特此致谢。当然，由作者本人对文章负责。

　　[1] 在1990年代中后期法学界开始出现的法律解释热潮中，大多数法律解释的论文或著作都要以伽达默尔的哲学阐释学作为依据，强调哲学阐释学与法律解释学之间的关系，仿佛法律解释是哲学阐释学方法在法律中的具体运用。参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995;梁治平(编)：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年。关于这个问题在西方的状况，参见Michael S. Moore, The Search Term Begin InIiSearch Term End Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?, 41 STAN. L. REV. 871 (1989);J.M. Balkin, Understanding Legal UnderstandingSearch Term Begin Search Term End : The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, 103 Yale L.J. 105, 171 (1993);Georgia, Warnke, Justice and Interpretation, Polity Press,1992, ch.4。

　　[2] 强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释”，载梁治平，前注引书。

　　[3] 强世功、赵晓力，前注引文;苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期。

　　[4] 关于“场域”理论，参见布迪厄、华康德：《反思与实践》，李猛、李康译，北京：中央编译出版社，1996。页， 关于“司法场域”的论述，参见布迪厄：“法律的力量：迈向司法场域的社会学”，强世功译，《北大法律评论》，第2卷第2辑。

　　[5] 强世功、赵晓力：前注2引文。

　　[6] 相关论述的文献整理，参见王磊：“宪法实施的新探索：齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》，2003年第2期。

　　[7] 对这种具有违宪嫌疑的“司法抢滩”的批评，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰(编)：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[8] 详细的分析参见强世功：“‘宪法司法化’的悖论”，《中国社会科学》，2003年第3期。

　　[9] 参见维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店，1997年。

　　[10] 这一点尤其体现在现代行政权与司法权的划分中。事实上，在传统国家的职权分类中，仅仅包括立法权和司法权，司法权就是一种总体意义上的执行权，这也就是我们所说的司法行政合一的政府权能体制。随着国家行政支配权的扩大，司法审判权和行政执行权才相互分离，才出现国王不能审理案件的独立的司法权。关于现代国家职权的起源和发展，参见维尔，前注引书，第二章。

　　[11] 关于这两种分权学说的历史发展及其演化，参加维尔，前注9引书。我们的法理学主张我们的政体为全国人民代表大会制，从而否定我们政体采取了分权学说。事实上，我们否定的仅仅是美国式的制约平衡的分权学说，而我们采取的事实上是严格分权的思路，即国家权力严格划分，相互之间没有制约关系，最终都对人民负责。

　　[12] 这句话常常用来描述英国的议会至上政体模式下议会的绝对权力。尽管我们国家的政体模式接近于英国的议会制，但是，我们必须注意区分成文宪法国家与不成文宪法国家在国家权力安排方面的重大区别。简单说来，作为不成文法国家的英国，宪法是由议会制定的，因此，议会高于宪法，具有最高的权力。但是，一个成文宪法的国家，比如中国、美国，宪法不是由议会制定的，而是由专门的制宪会议制定的，议会反过来是由宪法创制的，因此，它的权力绝对不是至高无上的，而是必须受到宪法的约束。

　　[13] 宪法学界几乎没有讨论中宪法采取的这两种不同的授权模式，但是，行政法学界对于这两种不同授权模式进行了深入的探讨，尽管这种探讨主要围绕行政诉讼的“受案范围”展开的，即《行政诉讼法》对行政诉讼的“受案范围”应当采取具体列举式规定，还是采取抽象定义式规定。关于这些问题的详细讨论，参见何海波，后注56引文。

　　[14] “一般说来，肯定性的词语在使用过程中，与其说它要肯定它要肯定的内容，不如说它要否定其他的东西。因此，……我们必须在否定性或排他性的含义上来解释这些肯定性术语，否则这些肯定性术语就没有发挥作用。”马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”(Mabury v. Madison)案中的意见，黎军译，《中外法学》，2000年第1期。