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司法审查:技艺理性与法治

2017-01-19强世功 A- A+

  强:最近,中国的最高人民法院在一个涉及教育权的案件中对宪法进行了解释,而在另外一个基层法院受理的案件中也涉及到了宪法的平等保护问题。这两个案件在中国的法学界和公共舆论中产生了很大的反响,被认为是推动中国宪法司法化的重要标志。但是,从理论上来讲。宪法是由"人民"制定的。因此,中国的宪法中规定了全国人大常委会具有宪法解释权。这种规定是不是合理的?从法理上讲,这样的规足是不是意味着排除了最高人民法院对宪法的解释权?

  麦:要设计一个宪法解释的体系可以有许多不同的方法。有些国家,比如中国和荷兰,就规定立法机关而不是法院对宪法有最终的解释权。在加拿大,最高法院可以对立法的合宪性进行审查,但是,立法机构可以推翻法院关于法律违宪的判断。而在美国和德国,最高法院或宪法法院对宪法具有最终的决定权。我认为,每一种制度都有它自己的优点和缺点。中国和荷兰制度的优点在于克服了反多数难题。人民代表本人负责解决人民的基本法的含糊不清之处。而美国和德国模式的好处是将政客们不愿意解决或者解决不好的棘手问题从政治领域转入到了法律领域,尤其是关于个人权利问题以及对于基本的政治规则的争议。加拿大制度的好处是将上述两种方式的优点和缺点进行了折中。

  究竟什么样的机构是解决宪法问题的最好机构,我并不认为有一种普遍正确的答案。简而言之,当社会问题需要建立政府来解决的时候,就面临两个问题。政府可能太弱,或者政府可能太强。一个过弱的政府不能解决社会难题,也无法维持社会秩序。而过强的政府本身就对人民构成了威胁。当政府过弱的时候,对立法的司法审查起不了多大的作用。当政府过强的时候就形成麦迪逊所谓的多数人的专政。这时候,对立法进行司法审查是防止政府权力过度的有用工具。

  我认为,中国的处境恰恰是既怕政府太弱,又怕政府太强。中国政府之所以弱是因为要满足广阔大地上的庞大人们的社会需要,政府可以利用的资源太有限。中国政府之所以强是因为政策是由中央统一决策的。很难看到目前中国法院的判决对于党和人大在宪法问题上的首要地位构成威胁。

  强:柯克法官有一段关于"技艺理性"的著名论述。以我的理解,这样的论述中包含了一种法律真理观,即只有经过特殊训练的法官这种职业群体才能发现法律的真理。但是,我注意到在马伯里诉麦迪逊案中,马歇尔大法官并没有采用这种"技艺理性"的论证策略,而是采取了美国政府是"法治政府而不是人治政府"的论证策略。从你自己的立场来看,司法审查是建立在司法专业化这种法律社会学的立场上可靠些,还是建立在法治政府的政治哲学基础上可靠些?

  麦:我不想在职业知识和法治之间做出截然的区分,二者是相互补充的。一方面,法治用来为司法审查提供正当性,就像马歇尔在马伯里一案中所主张的那样。马歇尔说,如果宪法是一个有约束力的法,那么法官必然可以用来实施。当然,正如二百年来这个案件的批评者所指出的那样,马歇尔的说法并没有回答这样一个问题:为什么法官要自己解释宪法而不是听从立法机关对宪法的解释呢?传统法理学著作给这个问题的回答就是柯克的回答:法官具有技艺理性。在五十年代,哈特和萨克斯提出了"理性的深思熟虑",其实就说的是技艺理性。他们的基本观点就是法官由于他们的训练以及相对远离于政治压力,能够在理解宪法含义时不偏向于任何党派或者意识形态,保持"中立"。所以,关于司法审查的传统主张可以说是基于法治的主张也依赖于基于技艺理性的主张。

  强:但是,我发现柯克的这种主张受到越来越多的批评。你在批评宪法解释中两种不同的立场时,就彻底地摧毁了所谓的作为技艺理性基础的苏格拉底教学法,把美国法学院正统的案件教学法连根拔起,而将官僚科层制中的"试验"方法引入到司法实践中来。如果将社会科学和行政机关的实验方法带入到司法实践中,那么传统分权学说主张的司法与行政之间的区分会不会由此而受到影响呢?

  麦:是的,针对技艺理性的合法性丧失,法官采取了两种完全不同的思路。一种方式就是法院极其有节制地使用司法审查权。在美国宪法中,这种方略就被冠之以"司法节制(judicialrestraint)"。我们说法官应当遵循立法机关和行政机关制定的法律规则,除非这些规则明确地违背了宪法。最近,学者、法官和政治家们一直在说他们赞成司法节制,尽管他们是有选择性的。在最高法院,自由派在联邦制的问题上而不是个人权利方面倡导司法节制,而保守派主张在个人权利的问题上而不是联邦制方面倡导司法节制。因此,从某种意义上来讲,无论是自由派还是保守派,都是司法能动主义者。

  法院可以采取的另一种方法就是转向社会科学。在这个问题上,我与波斯纳法官的观点有点不同。他认为法官在判案的时候应当领悟到最好的经验科学是如何解决这个问题的,由此他们应当努力自己来解决这些问题。我对于法官掌握社会科学没有那么大的信心。当法官相信法律要求他们重新安排社会制度的时候,我宁愿将法官看作是起到催化剂的作用。法官的这种权力我称之为"不侵犯权(disentrenchingpower)"。比如,法院可以说,现存的州教育体制不能满足州宪法所提出来的"充分标准",但是,法院不应当因此就试图建立一个全新的教育体制来取代原来的教育体制。法院能够做的就是要求相应的机构,比如州立法机关、州长、地方学区、家长代表、教师代表等等做出一种计划来努力向法院具体提出的目标迈进。这种做法的基本理念就是:法院擅于摧毁已经失败的制度并命令当事人为他们的行为找到新的正当性,但是法院尤其不擅于制定具体详细的指令。

  强:那么司法独立的基础是什么?如果司法过程所采取的逻辑和政府治理过程中采取的逻辑是一样的,比如说法律经济学认为二者同样追求最大化的效率,而且司法过程和行政治理中采取同样的"实验"方法等.等,这会不会动摇现代法治所确立起来的三权分立的基础?三权分立的基础究竟是根据立法权、司法权和行政权的不同自然性质,还是为了制约绝对权力而采取的一种人为的、权宜的、甚至恣意的权力划分?

  麦:现在,我们已经触及到了问题的核心。概括说来,有些问题法院可能比立法机构和行政机构更适合进行解决。最明显的例子就是对私人双方之间的事实纠纷进行审判。张三说李四正在将有毒的化学物质倒进从李四的土地流到张三土地上的河流中。这是一个私人纠纷,最后由中立的第三方来解决。张三和李四可能都同意找一个私人来仲裁,但是,如果他们不能达成这样的协议,法院就可以解决这样的问题。另外一个例子就是对犯罪的控诉。如果国家指控王五犯有某种罪行,那么,比起由于政治压力而先人为主地确信嫌疑人有罪的行政官员,法官能够更好地保护于王五的权利,以便实行公正审判。

  从这些相对简单的例子中,我们可以说法院的适当角色就是不仅解决事实问题,而且解决法律争议问题。当法律问题与有争议的事实问题联系在一起的时候,应该是法院而不是行政机关或立法机关作为解决这些问题的机构。

  因此,由司法机关来解决个人纠纷是相对比较容易证明其正当性的。比较困难的问题在于怎么论证法院在解决远远超出当事人双方纠纷的法律问题中的正当性。在这些案件中,我认为法院所采用的方法与其他机构(比如立法机构和行政机关)采用的方法并没有什么不同。那么,为什么这些问题要由法院而不是由立法机关和行政机关来解决呢?正如你所说的,立法权、司法权和行政权的划分是"为了制约绝对权力而采取的一种人为的、权宜的、甚至恣意的权力划分",不采取这种划分方法的话,这些权力就会集中在一个机构手中。美国的历史已经表明,法院既可能为了保护权利而牺牲社会福利(Lochner案件就是一个声名狼藉的例子),也可能胆小谨慎而没能阻止政府机关滥用职权(Korematsu案件就是如此)。但是,在我们所继承的文化中,一般说来,独立的法院与理性地制约权威这个意义上的法治是联系在一起的。正是由于法院与法治之间的这种联系,我们用独立的法院来制约权力比起不用法院还是要好得多,尽管选择独立的司法也是一种冒险,而不是一个公理。

  强:如果说司法审查的理论基础不是技艺理性学说,而是建立在法治的基础上,那么法治不同于人治的地方就在于法治是理性的、确定的、可预期的、前后一致的规则的统治,用亚里士多德的话说,法治是基于没有激情的理性。但是,从我们上面的讨论看,美国司法哲学中的法律现实主义或者说法律实用主义使得法律恰恰是不确定的甚至可以说是非理性的。由此导致批判法律运动以及所谓的后现代法学对法治神话的批判。如果联系到沃伦法院的司法能动主义,那么美国的法治不就成了一种典型的人治,由此产生了所谓的司法专制(iudicialtyranny)问题?

  麦:我想在这里区分两种法治与人治的方式。第一种意义法治是与腐败作斗争的努力。如果一个法官如此判案是因为他收取了当事人一方的贿赂或因为他个人不喜欢一方当事人,那么,我们可以说法官不遵循法治。批评沃伦法院和冉奎斯特法院的人们几乎没有人认为法官之所以支持某种判决是由于他们个人的利益,而是抱怨他们在决定案件的时候基于他们在有争议的意识形态问题上所持的立场和观念,比如堕胎是不是应当是合法的;公立学校中是否应当允许有组织的祷告;国家在分配工作机会和教育机会的时候,是不是应当优先关照弱势的少数群体成员。当判决宣告涉及这些问题的法规违宪,即使宪法文本在这些问题上是含糊其辞的,人们也可以说法官背离了第二种意义上的法治:法官用他自己的道德观和政策观来取代立法机构的道德观和政策观。德沃金反对这种说法的回答根本就不能说服我。他认为政治道德不是主观的,而是正确的答案。按照德沃金的说法,在这种情况下法官依然遵循法律,而不是他们个人的道德。这种说法的困难在于对上诉到最高法院的疑难案件,大法官们关于什么是政治道德中的正确答案并没有一致的共识。所以,我们需要讲清楚,为什么在这些问题上我们喜欢让法官们给出答案,而不是让立法机关给出答案。

  在我看来,有三种可能的解决途径。首先,如同哈特那样,我们可以认为在大多数案件中,法律足以充分地解决这些问题,我们不需要太担心法官的自由裁量权问题。其次,我们可以认为由于种种制度和文化的原因,相对隔绝于政治压力的、受过理性主义法律思维训练的法官,可能比立法者更适合解决这些问题。最后,我们可以认为法院能够发现约束其自由裁量权的途径,无论是通过遵循政治行动者的原则,还是通过允许所有人参与到规范形成的过程中的司法过程的结构。对于最后这种解决途径,我更有信心。

  强:你的这种解决办法实际上等于重新建构司法理性的概念,即不是关注作为法律思维方法的理性,无论是逻辑理性还是技艺理性,而是关注作为制度构造的理性,尤其是在诉讼过程中让所有人参与到规范形成过程中所体现出的理性。我注意到美国法学家对法治概念的重建’尤其是将"理性"概念建立在哈贝马斯的沟通理性或罗尔斯的公共理性学说之上。但是,如果说现代法治的理性建立在沟通理性或公共理性之上,那么问题的关键就在于"谁"有资格参与沟通?如何进行沟通?沟通中是不是存在暴力(包括符号暴力)?如果普通大众有参与公共沟通的资格,当他们没有法律知识来参与沟通的时候,他们就可能依据常识性的感受以投票的方式来参与这种沟通,那么,中国文化大革命十所流行的"大众司法(popularjustice)",或者中国的调解传统是不是就是这种沟通方式呢?这种制度本身是不是体现了现代法治的沟通理性的精神?我们看到,美国宪法中的经典判例往往体现的是大法官们在重大问题上卓然不凡的思想,而不是公共大众的平庸观念。

  麦:如果说法治要依赖理性沟通,那么,你说的是正确的,问题的关关键在于谁参与沟通和如何沟通。我并不是认为大众参与在每一个做出决定的制度中都是合适的。汹汹群氓也的确表达了大众对某种立场的支持,但是,这与司法/正义(justice)是对立的。通过特定渠道的大众参与可能非常适合于司法。调解肯定是一种有用的参与形式,协商谈判是另一种参与形式。但是,在选择参与的当事人的时候,必须相当细致,因为其结果很大程度上取决于参与者讨价还价的能力。强者可以压制弱者,除非我们给弱者提供一些手段来提高他们讨价还价的能力。

  我同意调解或其他类型的非诉讼纠纷解决方法(ADR)都是在法律的阴影下运作的。但是,法律阴影是一种工具,它能够用来强化当事人在讨价还价中的地位。有些学者提出"不出场的惩罚(penaltydefault)".这个概念就是指法律设立一种潜在的惩罚规则为所有当事人施加压力,迫使他们走到一起来得出他们自己的解决办法。

  至于资格问题,我并不认为有什么称之为"法律人一样思考”的特殊的技能。法律人的思考很清晰并采取分析的方法来思考,但是,任何个都可以训练这种思考方式。我对柯克所谓的"技艺理性’’也没有多少信心。这让我想起形式主义,至少它产生了这样一些幻觉:法律问题的答案是机械产生的并且与主体无关。

  如果我说的这些看起来像是法律现实主义或者后现代主义,那并不是我的本意。我认为,法律可以被理解为权威文本加上先例再加上常识就可以得出一些确定的答案。我不能接受的是由此认为法律就能在一些疑难案件中给出确定的答案。正是因为在这些案件中法律不能给出确定的答案,它们才成为疑难案件。

  强:我理解,美国法理学为司法审查提供的理论在总体倾向上强调司法审查向人民主权的妥协,就是说司法审查的合理性不是依据司法独立学说,而是强调民主政治的合法性,也是说坚持司法审查过程本身就是民主参与的。这意味着,所有这些司法哲学都假定民主或者说人民主权的天然正当性。我想你和美国的宪法学家们都清楚民主本身是有问题的,尤其是托克维尔所提出的"多数人暴政"问题。"多数人暴政"不是简单的多数人压制少数人权利的问题,比如说美国的种族问题,而是说多数普通大众的民主可能摧毁少数人所保有的高贵的价值、德性和精神气质,实际上是普通大众和少数贵族的问题。而当年托克维尔将克服民主本身的问题寄希望于美国的最高法院,尤其是最高法院的司法审查制度。而如今联邦最高法院的法律解释方法已经强化了民主色彩,而且大法官的构成也越来越体现民主的色彩,尤其是在种族和性别方面。这是不是意味着最高法院不再是抵制"多数暴政"的堡垒,不再是保卫高贵的道德、伦理和精神气质的"共和国的校长"。

  麦:在现代世界中,认为司法审查的存在是为了保护有权势者(少数)的利益而对抗无权势者的利益,那是不能接受的。只有法律给富人和有权势者赋予了明确的权利,那么,司法审查才能保护他们的这些权利。但是,在疑难案件中,我相信司法审查的力量应当被用来保护那些通过政治过程无法有效地保护自己利益的人们。这就是CaroleneProd-ucts案件以来美国宪法对这个问题的经典解答。但是,和所有的答案一样,这个解答也仅仅是一个部分的解答,因为就是那些引起困难问题的要素也同样能够使得人们很难确定是否是对民主过程的摧毁。但至少CaroleneProducts理论为调和司法审查与民主提供了一个框架。我认为,从英国上议院的角度来思考司法审查制度已经不能被人们接受了,因为英国上议院作为政府机构的一部分一直被理解为肩负特殊的任务,即保护贵族制并由此提升"德性"。

  我们所处时代是一个平等的时代,正是这个原因,我认为最高法院的成员在性别和种族方面具有代表性是在向正确的方向发展。德沃金等人认为将民主等同于多数人的统治就是一个错误,在这一点上我同意他们的观点。但是,德沃金和我都相信,政府应当以一种平等的尊严和尊重对待每一个人,因此,在特定的情况下,政府必须说明为什么更多地采取少数精英的决定,而不是人民大众的决定。我认为对于司法审查权的行使也应当给予充分的说明,这个问题一直在困扰着我们。

  强:司法审查之所以会一直困扰着你们,是因为宪政的正当性是肄立在人民主权学说之上,这就是美国宪法一开始的“我们人民(WethePcoplc)"。司法审查必须面对来自"我们人民"的挑战。

  "我们人民"究竟指的是什么呢?一方面,"人民”和"公意’’的概念就像"上帝"概念一样是不可能分析的概念,带有宗教的色彩。对于信仰问题人们很少在科学分析的意义上追问。但另一方面,在一个世俗化的世界中,"人民"和"公意"这些概念必须在科学的意义上加以分析。比如’在现代政治中我们必须回答这样的问题:谁是人民?人民如何表达自己的意志?从科学分析角度来追问这些问题会瓦解这些概念本身所提供的类似宗教的合法性基础。也就是说,人民一方面可以通过代表神意的政党来表达意志,另一方面似乎只有经过选举产生的代议机构来表达。在美国的宪政中,"我们人民"是如何在政治神学的意义上为美国宪政提供合法性的?同时,"我们人民"又是如何作为一个实践操作的概念加以使用的?这两种不同的理解会不会产生冲突呢?

  麦:美国人民是由美国这个政治共同体所构成的。但是,没有一个政治机关可以完全代表美国人民说话。各种各样的机构都试图这么做。总统有时候宣称代表人民,因为他是惟一一个由全国选民选举出来的官员。但是,选举团的机制意味着即使是总统也不是直接被选举出来的。就像我们在美国二000年大选中所看到的一样,即使没有获得最多数的投票也可能当总统。国会有时也主张代表人民,但是国会分成众议院和参议院,两院的官员都是在不同时间里所选举的。联邦最高法院在解释宪法的时候,有时也宣称为人民说话。但是,最高法院这么说的时候,我们遇到了反多数难题:法院不是由选举产生的,但凭什么宣布国会和总统颁布的法律无效呢?答案就在于选举出来的机构仅仅是在特定的情况下代表部分人民说话,但是,宪法代表了人民的近乎永恒的利益。

  对于美国的宪法学家们来说,困难的问题在于如何将最高法院体现人民愿望的宪法发言与自由民主的理论协调起来。耶鲁的阿克曼(BruceAckerman)教授认为根本就没有反多数难题。因为民选的机构并不是为人民说话。他认为将国会和总统等同于人民的民主观是一种比喻法,即用部分代替了整体。但是,即使我们认为国会和总统不是代表人民的近乎永恒的利益,我们怎么能说法院就代表了他们的利益呢?

  在我看来,问题不是"人民是谁",而是"宪法是什么"?我们知道人民是谁:他们就是活着的全体公民。但是,什么是宪法呢?一旦我们将宪法看作是过去政治妥协的产物,那么宣称宪法具有权威只能是出于实用主义的考虑。我们之所以接受过去政治妥协的产物并将它看作权威,就是因为宪法能够使得统治继续下去,它能够解决我们的冲突,但是,如果将宪法权威建立在这样的基础上就意味着否定了宪法有任何内在的权威。

  另有一些宪法学家认为,宪法之所以有约束力是由于它是由人民批准的。所以,他们认为宪法应当按照宪法通过时的含义进行解释。总统的权力应当按照人们在一七八九年所理解的那样进行解释,因为宪法的第二条是在一七八九年批准认可的。而平等权利应当按照在一八六八年理解进行解释,因为第十四条修正案是在一八六八年批准的等等。但是,这种观点没有很好地回答为什么过去应当约束现在的问题,这就是"死人之手问题(deadhandproblem)"。历史学家认为我们之所以受过去的约束是因为人民如果不喜欢宪法的话就会通过修正案的程序改变宪法。但是,这回避了实质问题。如果我们都不知道我们是不是受宪法的约束,我们凭什么受宪法中(非常艰难)的修正程序的约束呢?

  所以,捍卫宪法合法性的最好办法就是认可这是出于一种实用的判断。但是,作为一个历史事实,对于美国宪法总是有一种近乎宗教的崇拜。也许这是一个有用的神话。一般说来,我把在政治中人格崇拜看作是一种破坏性的力量,因为这使得政治领导人在采取政策的时候无论哪种政策都希望不受到批评和分析。而对宪法的崇拜意味着不会形成围绕个人产生的人格崇拜。在二十世纪七十年代,尼克松总统之所以为水门事件的丑闻而下台就是因为许多人认为他努力抬高自己,将自己置于法律之上。

  对于一般的代议民主而言,这是一个难题。政治科学告诉我们,对于人民意志的问题很难有单一的答案。这取决于你是如何提出问题的,也取决于做出选择的顺序。这是我们从孔多塞和阿罗那里学来的。我相信自由主义作为一种意识形态的核心承诺就是这样一种观念:代议制度比起其他接近于"真正的"人民意志的制度能够运作得更为好一些。但是,这样的说法显然让人摸不着头脑。孔多塞和阿罗思想的关键在于根本就没有"真正的"人民意志,只有许多测量人民意志的不同办法。在这方面,大众意见有点像量子力学中的机械运动。

  如果没有"真正"的人民意志,这是不是意味着确定人民意志的任何一种制度都和确定人民意志的其他制度一样好呢?我并不这么认为。但是,我确实认为自由民主提供的最后的正当理由也许最终是实用主义的:就代议制、选举制能够产生引导人类幸福政策并让人民有一种表达意志的感受而言,它们在代表人民方面确实做得不错。

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