六、尾论：一个兼容论题学与公理学思考之法学是否可能?

　　本文从分析法律公理体系之梦开始，经过漫长的游历回归法学的问题立场，着重讨论论题学及其思考方式在法学中的应用。应当说这个过程既充满法学思考之智慧挑战，又撩开了其中扑朔迷离的述说图景。行文至此，也许仍有这样一些问题在人们的脑海里盘桓萦绕：法学真的不强调“科学性”吗?法学难道与公理推演体系完全绝缘?我们能不能找到一种结合的方式建立兼容论题学思考与公理学思考的法学?因为在当前这个“分析的时代”，如果法学不能很好地做到“清晰”、“精确”述说的方法转换，那么其终究逃脱不了当代分析哲学、语言学和逻辑学对法学自身所使用的语言和方法进行“病理的诊断”。谁也不希望法学被其他的学科确认为“有病的学问”。

　　其实针对上述问题，前人早已尝试着寻求解答。1666年，当时年仅20岁的莱布尼茨(其生于1646年)写过一篇法学博士论文《论化合技术》(de　arte　combinatoria)，试图将17世纪的数学思想与中世纪传统的思考风格(其中包括论题学思考)协调起来。他的想法很简单：假如传统的“寻找技术”(论题学)本身没有被完全废除其基本结构，那么它就能够接受数学的检验。按照他的看法，有必要将论题学理解为化合技术。由此他尝试将论题学以及法律论题学予以数学化。但他的计划由于自然语言的多义性而最终落空[115]。因为在自然语言运用中的(数学式)逻辑推演根本不能看作是可严格加以检验的东西，它的推论经常会导致沉默的、变动不定的解释[116]。而且，公理推演还容易阻隔对事实结构的观察，一旦用它来分析法律现象，就显得很不适当。

　　这里的关键问题是：我们怎样在法学的思考中同时将两种似乎截然不同、甚至对立的思考方式结合起来?或者说，一个从情境(推论之关联结构、问题、困局)出发的实践思考和一个非情境(公理推演)的形式化科学思考(纯思)之圆融如何可能?不可否认，在法律领域寻求体系的统一性是人们所期待的，(如上所述)法律家们从来都没有放弃过体系思考的努力。然而，法学家运用体系思维所要建构的法律体系未必就是法律公理体系。从另一方面看，运用论题学思考方式来建构体系，却可能形成多元的体系，这当然也不是法学家们所愿意看到的结果，否则法律的体系解释就不再能够作为适合的弥补法律漏洞的技术之一了。故此，如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个“开放的体系”，一个有待充实意义内容的“框架结构”，那么将论题学的“片段性的省察”与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不能考虑的。只是这里的公理学推理旨在帮助展开“第一级论题学”和“第二级论题学”的逻辑步骤，将论题学纳入逻辑分析的论证框架之内。只有在这个基础上，我们方有可能构建“形式的法律论题学”，并且逐步完善预设的法律体系。当然，这只是一种设想，真正要实现这个设想，还需要论题学与(公理)逻辑学各自发展自己的理论，使两者的分析技术均达到结合所要求的必要和充分的成熟条件。我们寄希望于未来，也许一切正在发生改变，只是我们还没有充分感受到事情本身改变的消息。

　　[1]　参见颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，元照出版公司2004年11月版，第13页及以下页。

　　[2]　见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第49页。

　　[3]　同上。

　　[4]　B.　Windscheid,　Lehrbuch　des　Pandektenrechts,　9.　Aufl.,　Bd.　I,　Frankfurt　a.　M.　1906,　S.　110-111.

　　[5]　Rudolf　von　Jhering,　Der　Geust　des　Roemischen　Rechts,　3.　Teil,　3.　Aufl.,　Leipzig　1877,　S.311-312.

　　[6]　见王宪钧：《数理逻辑引论》，北京大学出版社1982年6月版，第33页。

　　[7]　参见王海明：《伦理学方法》，商务印书馆2003年6月版，第152-153页。

　　[8]　公理体系的四个满足条件，是卡尔•波普尔在1959年出版的《科学发现的逻辑》中提出的。参见王海明：《伦理学方法》，第155页。

　　[9]　见[德]罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年12月版，第2-3页。

　　[10]　德国法学家卡尔•恩吉施对建立“公理式体系”持类似的批判态度，其结论是：“公理式演绎的方法在法学中绝不可行。”见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第43页。

　　[11]　J.　Esser,　Grundsatz　und　Norm　in　der　richterlichen　Fortbildung　des　Privatrechts,　Tuebingen　1956,　S.7.

　　[12]　G.　–W.　Canaris,　Systemdenken　und　Systembegriff　in　der　Jurisprudenz,　Berlin　1969,　S.46ff.

　　[13]　[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第46-47页。

　　[14]　同上书，第316页及以下页。

　　[15]　同上书，第316-317页。

　　[16]　见[德]阿图尔•考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾地区学林文化事业有限公司1999年版，“译序”第12-13页。据认为，马克斯•韦伯(Max　Weber,　1864-1921)最早将类型概念引入社会学研究，格奥尔格•耶利内克(Georg　Jellinek,　1851-1911)最早将之引入一般国家学(见卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，第337页)。不过，也有学者考证，鲁道夫•冯•耶林是韦伯行动类型学说的主要理论先驱(参见郑戈：《韦伯论西方分离的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年7月版，第33页)。

　　[17]　林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年8月版，第126-128页。

　　[18]　拉伦茨：《法学方法论》，第19页。

　　[19]　比较颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，第5页。

　　[20]　〔德〕H.　李凯尔特:《文化科学和自然科学》，涂纪亮译，商务印书馆2000年1月版，第20页。

　　[21]　同上书，第22页。

　　[22]　参见〔德〕阿图尔•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年1月版，第123页，125页。

　　[23]　李凯尔特:《文化科学和自然科学》，第72页。

　　[24]　引自周超、朱志方：《逻辑、历史与社会：科学合理性研究》，中国社会科学出版社2003年1月版，第61页。

　　[25]　同上书，第227页及以下页。

　　[26]　拉伦茨：《法学方法论》，第77页。

　　[27]　引自郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，载《北大法律评论》(第1卷第1辑)，法律出版社1998年6月版，第19页。

　　[28]　周超、朱志方：《逻辑、历史与社会：科学合理性研究》，第74页。

　　[29]　参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年8月版，第488-492页。

　　[30]　考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，第123页。

　　[31]　李凯尔特:《文化科学和自然科学》，第21页。

　　[32]　同上书，第78页。

　　[33]　同上书，第76页。

　　[34]　拉伦茨：《法学方法论》，第94页。

　　[35]　同上书，第94-95页。

　　[36]　见颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，第12-13页。

　　[37]　拉伦茨：《法学方法论》，第20页。

　　[38]　有关“法学之内的法学”和“法学外的法学”的提法，参见舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期。

　　[39]　拉伦茨：《法学方法论》，第77页。

　　[40]　参见郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，载《北大法律评论》(第1卷第1辑)，法律出版社1998年6月版，第18页。

　　[41]　德语的Jurisprudenz一词是指以法律实务为指向的法律学问，它与Rechtswissenschaft(偏向理论知识的法学)有一定的差别。所以，英语国家的学者建议将Jurisprudenz按照其古老惯用语翻译成“legal　prudence”(法律实践知识)。See　W.　Cole　Durham,　Translator's　Foreword　to　Theodor　Viehweg,　Topics　and　Law　,　at　xxxii-xxxv　(W.　Cole　Durham　trans.,　1993).

　　[42]　Ottmar　Ballweg,　“　Phronetik,　Semiotik　und　Rhetorik”,　in　Ottmar　Ballweg　,　et　al　(hrsg.):　Rhetorische　Rechtstheorie,　Verlag　Karl　Alber　Freiburg/Muenchen　1982,　S.　37-38.

　　[43]〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年12月版，第120页。

　　[44]　同上。

　　[45]　Ottmar　Ballweg,　“　Phronetik,　Semiotik　und　Rhetorik”,　S.38.

　　[46]　关于“事”、“物”、“事情”、“事实”等概念的哲学分析，参见陈嘉映：《事物，事实，论证》，载赵汀阳主编：《论证》，辽海出版社1999年9月版，第1页及以下页。。

　　[47]　J.　Habermas,　Erkenntnis　und　Interesse,　Suhrkamp　Frankfurt　a.　M.,　1991,　S.221.

　　[48]　Robert　Alexy,　My　Philosophy　of　Law:　The　Institutionalisation　of　Reason,　in:　Luc　J.　Wintgens　(ed.　),　The　Law　in　Philosophical　Perspectives:　My　Philosophy　of　Law,　Kluwer　Academic　Publishers,　Dordrecht/Boston/London　1999,　pp.　23.

　　[49]　拉伦茨：《法学方法论》，第84页。

　　[50]　参见亚里士多德：《尼各马科伦理学》，第126页。

　　[51]　李凯尔特:《文化科学和自然科学》，第50页。

　　[52]　见亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第30页。

　　[53]　Theodor　Viehweg,　Topik　und　Jurisprudenz,　5.Aufl.,　Verlag　C.　H.　Beck　Muenchen　1974,　S.112ff.

　　[54]　Karl　Engisch,　Logische　Studien　zur　Gesetzesanwendung,　Heidelberg　1943,　S.　15.

　　[55]　参见阿图尔•考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾地区五南图书出版公司2000年7月版，第93页及以下页。

　　[56]　对此，逻辑学的分析也是有意义的，参见谷振诣：《论证与分析——逻辑的应用》，人民出版社2000年8月版，第152页。

　　[57]　见阿图尔•考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，　“中文版序”第7页。

　　[58]　“提问辩难”(Quaestio)被认为是中世纪经院哲学的基本要素。参见〔英〕吉尔比：《经院辩证法》，王路译，上海三联书店2000年8月版，“中译本导言”，第21页。

　　[59]　见阿列克西：《法律论证理论》，第285页及以下页。

　　[60]　Juliu　Stone,　Legal　System　and　Lawyers’　Reasoning,　Standford,　California,　Standford　University　1968,　p.　332.也参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，台湾地区唐山出版社1997年10月版，第327-328页。

　　[61]　阿列克西：《法律论证理论》，第285页。

　　[62]见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，第327页。

　　[63]　参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，第328-329页。

　　[64]　有关Topika(或Topica)、topos(topos)和德文Topoikataloge之汉译五花八门，见徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载《中国社会科学》2003年第5期，第75页“注4”。这里仅就主要的翻译分别做些辨析：(1)有关Topika，其译分别有“语序学”、“正位篇”、“切题”、“论辩篇”、“论题方法”、“辩谬篇”、“理路”等等。台湾学者陈爱娥将其译作“类观点学”(见拉伦茨：《法学方法论》，第25页)，有意译成分，值得商榷。本文采用“论题学”之译名。(2)有关topos　(topos，topoi)，其直译为“所在地”、“处所”、“位置”，但上述译名并未揭示topos作为核心概念在“论题学”中的特定涵义，显然并不合适。我国古希腊文学翻译家罗念生将此译作“部目”，影响颇广，笔者过去也从其译(见阿列克西：《法律论证理论》，第26页及以下页，第208页)。经过近期的研究，笔者将topos　译为“论题”，将德文的Topoikataloge译为“论题目录”(它们是对论题或“论点的位子”的思想建构)，显示两者之间的些微差别以及它们与Topika的关联关系。

　　[65]　引自阿列克西：《法律论证理论》，第25页。

　　[66]　正是基于这个理由，一般认为，亚里士多德赋予这门学问以“论题学”的名称。见Theodor　Viehweg,　Topik　und　Jurisprudenz,　S.　19.

　　[67]　〔古希腊〕亚里士多德：《工具论》(下)，余纪元等译，中国人民大学出版社2003年12月版，第351页。

　　[68]　endoxa这个希腊文有不同的译法，德国学者中有的译为“可推论的”，有的译作“普遍接受的观点”，有的译成“有可能根据的”(见阿列克西：《法律论证理论》，第26页)。总体上说译为“或然性的”较为适宜。笔者过去将此译成“盖然性的”，可能有误(阿列克西：同上书，第26页)，因为“或然性”和“盖然性”在逻辑上的意义并不相同。从可信性程度或说服程度讲，“必然”、“或然”、“盖然”、“偶然”等等是按照降幂排列的(参见〔美〕奥斯丁•J.　弗里莱：《辩论与论辩》，李建强等译，河北大学出版社1996年12月版，第203页及以下页)。

　　[69]　亚里士多德：《工具论》(下)，第351-352页。

　　[70]　参见亚里士多德：《工具论》(下)，第353页及以下页。

　　[71]　有关“质料逻辑”概念，参见吉尔比：《经院辩证法》，“中译本导言”，第2页及以下页。

　　[72]　〔德〕黑格尔：《哲学史讲演录》(第2卷)，贺麟、王太庆译，商务印书馆1983年8月重印本，第374页。

　　[73]　亚里士多德：《工具论》(下)，第362页，364页。

　　[74]　参见黑格尔：《哲学史讲演录》(第2卷)，第374页。

　　[75]　罗念生先生认为，将enthymema作为“省略式三段论”是一种误说。见亚里士多德：《修辞学》，第22页，注释6。

　　[76]　同上书，第29页。

　　[77]　同上书，第23-24章。

　　[78]　Theodor　Viehweg,　Topik　und　Jurisprudenz,　S.　22.

　　[79]　Viehweg,　a.a.O.,　S.　25f.

　　[80]　Cicero,　Topica,　2.　1.

　　[81]　Cicero,　a.a.O.,　2.　6.

　　[82]　参见Viehweg,　a.a.O.,　S.　27ff.

　　[83]　Viehweg,　a.a.O.,　S.　26.　也见徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载《中国社会科学》2003年第5期。

　　[84]　参见马玉珂主编：《西方逻辑史》，中国人民大学出版社1985年6月版，第162页。

　　[85]　有关论题学与“意大利方法”之间的关系，见Viehweg,　a.a.O.,　S.　62ff.

　　[86]　〔英〕罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，商务印书馆1982年重印本，第43页。

　　[87]　〔荷兰〕斯宾诺莎：《知性改进论》，商务印书馆1960年版，第22页。

　　[88]　〔荷兰〕斯宾诺莎：《笛卡尔哲学原理》，王荫庭、洪汉鼎译，商务印书馆1997年6月重印本，第35-36页。

　　[89]　据考证，维柯曾于1708年在意大利那不勒斯大学写过一篇博士论文《我们这个时代的研究方式》(De　nostri　temporis　studiorum　ratione)，对古老的研究(修辞学、论题学等)和新的研究(主要是当时的科学方法)之优劣进行比较，强调古老学问的思想价值。参见Viehweg,　a.a.O.,　S.　15-18.

　　[90]　自1880年代以后，修辞学在欧洲各国高中课程中逐渐被取消，这标志着修辞学作为“七艺”时代的结束。See　Bernard　E.　Jacob，“Ancient　Rhetoric,　Modern　Legal　Thought,　And　Politics:　A　Review　Essay　on　The　Translation　of　Viehweg's　‘Topics　and　Law’　“,　Northwestern　University　Law　Review　(Summer　1995).　也见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，第19-20页。

　　[91]对科学实证主义可能造成的负面结果之评论，主要来自维柯在《我们这个时代的研究方式》及《新科学》等著作中的观点。参见Viehweg,　a.a.O.,　S.　17.另见舒国滢：《从美学的观点看法律》，载《在法律的边缘》，法制出版社2000年6月版，第49-65页。

　　[92]　“法律论题学”的提法，见Viehweg,　a.a.O.,　S.　80.另见阿列克西：《法律论证理论》，第25页;“论题学法学”的名称，见Gerhard　Struck,　Topische　Jurisprudenz,　Frankfurt　a.　M.　1971.

　　[93]　其英译本见Theodor　Viehweg,　Topics　and　Law　(trans.　by　W.　Cole　Durham,　Jr.,),　Frankfurt　Am　Main,　Berlin,　Bern,　New　York,　Paris,　Wien:　Peter　Lang,　1993.

　　[94]　美茵兹学派除了菲韦格之外，还有奥特马尔•巴尔韦格(Otmar　Ballweg)、彼得•施奈德(Peter　Schneider)和沃尔夫冈•加斯特(Wofgang　Gast)等人。见James　E.　Herget,　Contemporary　German　Legal　Philosophy,　University　of　Pennsylvania　Press　1996,　p.62.

　　[95]　Viehweg,　a.a.O.,　Vorwort　zur　vierten　Auflage,　S.　9.

　　[96]　See　Bernard　E.　Jacob，“Ancient　Rhetoric,　Modern　Legal　Thought,　And　Politics:　A　Review　Essay　on　The　Translation　of　Viehweg's　‘Topics　and　Law’　“,　Northwestern　University　Law　Review　(Summer　1995).

　　[97]　Viehweg,　a.a.O.,　S.　14.

　　[98]　Aporia这个希腊词语被菲韦格翻译成“Weglosigkeit”(英语为pathlessness)，直译为“无路可走”。

　　[99]　Nicolai　Hartmann,　Diesseits　von　Idealismus　und　Realismus　in　Kant-Stuien,　Bd.　XXIX(1924),　S.160ff.

　　[100]　Viehweg,　a.a.O.