四、论题学在法学中的应用

　　“论题学”(希腊文为topiks，拉丁语为Topika或Topica)，从字面上讲，就是研究论题或论题目录之学问。论题一词，来自希腊文topos(拉丁语为topos，其复数为topoi)，原义指“所在地”、“处所”、“位置”，引申为“同类事物之所”。topos在论题学中就是指“论题”，它是言谈者论辩起始之所，或者如古罗马思想家西塞罗(Cicero)所言，论题乃为“论点的位子”(“论址”，the　seats　of　argument)，即论点所由生之处[63]。人们在进行论辩时必须针对可能遇到的问题搜集大量的论证材料，然后按照不同的论证格式将它们归类，由此而建立起论点位子的纲目——论题目录(Topoikataloge，catalog　of　topics，简称“论目”)[64]。论题目录分得越细，可供选用的论证材料就越多，列举的事例就越接近论题，论证就越显得自然而有说服力。论题学作为一门学问的目的就是试图寻求论题或“论点的位子”，建立“论题目录”。在此意义上，论题学或许可以称为“论题目录学”。现代学者从三个方面对其内容加以概括，即：(1)前提寻求之技术;(2)有关前提属性的理论;(3)将这种前提用于法律证立的理论[65]。

　　亚里士多德最早在其方法论著作《工具论》第五篇(即《论题篇》)中对这门学问的目的予以阐述[66]：它“在于寻求一种探索的方法，通过它，我们就能从普遍接受所提出的任何问题来进行推理;并且，当我们自己提出论证时，不至于说出自相矛盾的话”[67]。要进一步认识这一点，我们需要了解亚里士多德有关推理的理论。他区分了三种推理的形式：(1)证明的推理：以普遍真实的原理为依据(或者说，以可具共识、无可置疑的原理为起点推理)，由此获得必然性的知识;(2)辩证的推理：以或然性的(endoxa)[68]原理、或然性的知识或“普遍接受的意见”(即“被全体或多数或其中最负盛名的贤哲们所公认的意见”[69])及其所能接受的道理为依据，采纳与此相反的论题为推理程序，形成对答式的辩难(辩证)推理;(3)诡辩的推理：以“似是而非的”前提为自己的推理依据，或者以前提可信、但推理程序不对而形成的推理[70]。亚里士多德的论题学首先不在于探讨第一种推理形式，因为那是形式逻辑讨论的主题(它更多地考虑思想的纯形式，属于一种“不及物的思考”)，当然也不是最后一种推理形式(那是某些诡辩家的论证技术，其构成《工具论》之“辩谬篇”讨论的对象)。毋宁说，论题学属于“辩证的推理”。其特点在于：这种推理与世界的多样性与可感性交织在一起，是一种特殊类型的“质料逻辑”的推理[71]，是在讨论中通过对问题(论题)的辩驳、区分、归纳引出有某种确然知识的推理，简括地说，它是“一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具”[72]。由于或然性的原理、知识或“普遍接受的意见”本身即具有“可能争辩”的性质，几乎所有辩证的问题都被称为“论题”，它“或者引人选择和避免，或者引人得到真理和知识，或者它自身就能解决问题，或者有助于解决其他某个问题”[73]。在《论题篇》)中，亚里士多德讨论了5个“一般性的论题”(即“差别”、“相似”、“对立”、“关系”、“比较”)和“用来证明某物更佳或更可欲的”论题[74]。在其后所著的《修辞学》一书中，他把“修辞式三段论”(原文为enthymema[恩梯墨玛]，从公元一世纪起被称为“省略式三段论”[75])说成是“由论题中的事例构成的三段论”。在这里，每一论题(部目)均包括一系列同类的事例，例如，凡有程度之差的事例都归入“比较论题”(“更多、更少论题”)，这一论题可以用于法律、自然科学、政治以及各种不同的科学;由每一种类的事例所特有的命题组成“专用论题”，它是每一种科学(自然科学、伦理学等)所特有的论题;凡通行于各种科学的事例就归入“通用论题”，等等[76]。此外，他还专门讨论了28个“证明式修辞式推论的论题”(如“可能、不可能论题”、“对立面论题”、“变格论题”、“相互关系论题”、“时间论题”、“反攻论题”、“定义论题”、“一字多义论题”、“分类论题”、“归纳论题”、“判断论题”等)和9个“假冒的修辞式推论的论题”(如“措词论题”、“分合论题”、“愤慨论题”、“或然的证据论题”、“偶然事件论题”、“后果论题”、“非因作因论题”、“省略论题”、“绝对与特殊混用论题”)[77]。总体上看，在亚里士多德的理论中，论题学属于从或然性原理推导出结论的“哲学之初始阶段”(Vorstufe　der　Philosophie)[78]。

　　根据亚里士多德的论题学，西塞罗于公元前44年(即在西塞罗被安东尼谋杀前一年)应罗马法学家特雷巴求斯(Gaius　Trebatius　Testa)的请求写了一本与亚氏著作同名的《论题篇》一书。但由于此书是西塞罗在逃避政治迫害的行程中写成的(当时手头上没有携带亚里士多德的《论题篇》，完全凭记忆利用资料)，加之针对特雷巴求斯之法律实务需求，它在结构和内容上与亚氏的《论题篇》有较大的不同：它并非是一本哲学论著，而是一部将论题学应用于法律实践的“菜谱”(Rezeptbuch)[79]。西塞罗把论题学理解为*作被其图式化的论题目录之论证实践，也可以说这是一门“寻找的技艺”(ars　inveniendi)。他认为：“任何论述的基本理论有两个部分：第一部分涉及寻找，另一部分涉及判断。”[80]斯多葛学派重视后者，对此倾力研究并称之为“辩证法”(即现在的逻辑学);西塞罗对后者作了重新表述，且将此应用于第一部分的分析。他指出：“假如指出并标明那些隐而不现的客体的地点，那么就很容易找到这些客体。所以，如果我们想追踪任何一个材料，就必须知道它的论题;因为(我想说)它们被亚里士多德称为将材料当作证明的位子。”[81]但他并未按照亚氏的模式对论题作理论化的有序整理，而径直提出一套完整的论题目录。从《论题篇》第2章第8节至第4章，西塞罗对这些论题目录进行了简要的表述，并在第18章就其实质论点作了总结。在这些章节，他区分了两类论题：一类与有待各别处理的事情本身紧密相关;另一类是从外部附加的。第一类论题涉及待考察的整体(A)或特定的关系(B)。当它们(A)作为整体考察时，那就要么涉及全体(定义)，要么思考其部分(分析)，要么考虑其名称(词源)。当它们(B)作为特定的关系考察时，则要么涉及的是语言联系(词语亲缘关系)，要么涉及的是如下关系：(1)属;(2)种;(3)相似;(4)差别;(5)对立;(6)附带情形(前项，后项，矛盾项);(7)原因;(8)效果;(9)比较。在《论题学》5-20章，西塞罗对每个具体的论题再度进行详细论证，指出它们各自应用的可能性。第21章讨论在无争议的场合能否通过寻问有哪些合适的证明来源来创设可能的考察方式，这也是接下来两章论述的主题。特别是在24-26章，他得出了一些结论，再度深入地讨论了各种案件事务，即庭审案件事务、咨询案件事务以及所谓的赞颂(Belobungen)。此处还简短地提到在罗马法刑事诉讼证明程序中十分重要的“位格理论”(Statuslehre,　希腊文为stasis)以及法律解释问题。从今天的眼光看，西塞罗论述的许多观点也许不十分精确，其在《论题篇》第12-14章对逻辑的阐述也特别不充分。尽管如此，这本小册子在后世法学的建构中仍然具有举足轻重的作用，法学家们从中获得的教益匪浅[82]。从历史上看，此书的思想和方法被特雷巴求斯运用于罗马法实践，为罗马法之论辩技术和方法的形成提供了法律逻辑论辩的推论形式，因而(至少在法学领域)比亚里士多德的《论题篇》有更大的影响[83]。我们虽然不能完全断定西塞罗的论题学铸造了罗马法学之“良好的理性精神”，但至少可以说法学(jurisprudentia)作为实践知识之性格的形成实际上得益于论题学的论证方法和技术。

　　尽管如此，我们可能发现：在西塞罗之后若干世纪里几乎再没有人专门研究论题学，法学领域中涉足论题学之学问者更为罕见。实际上，这门古老的学问已经逐渐融入后世的所谓“七艺”(语法学、修辞学、辩证法、算术、几何学、天文学、音乐)之前“三艺”(语法学、修辞学、辩证法)的知识体系之中，构成了前“三艺”的主要内容。在欧洲中世纪，学者们继受了这一人文教育的传统，将“七艺”作为必修课程。1128年，意大利威尼斯神父雅考比用拉丁文翻译并注解亚里士多德的《论题篇》，使亚氏的论题学得以在西欧流传[84]。故此，我们从中世纪经院辩证法之提问辩难(Quaestio)传统中，从11世纪末开始的罗马法复兴运动所出现的法律注释方法(所谓“意大利方法”，即“mos　italicus”)中仍然可以依稀寻觅到某种“论题学的思考图式”(topisches　Denkschema)[85]。

　　然而自17世纪以来，法学之论题学兴趣在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的冲击。诚如英国哲学家罗素(B.　A.　W.　Russell)所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。”[86]秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”[87]。于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。”[88]自然，以或然性的原理、或然性的知识或“普遍接受的意见”为推论前提的论题学不再符合这种公理化知识和方法的标准和理论旨趣，其被学人们轻视和淡忘乃是不言而喻的结果(稍晚于笛卡尔出生的意大利人文学者维柯〔Giambattista　Vico〕曾提出“凭事实认识真理”〔Verum-ipsum-factum〕和“诗性智慧”的“新科学”方法与笛卡尔主义对抗，但同样被科学主义的历史湮灭了[89])。到了19世纪实证主义大行其道之时，像论题学、修辞学这些“古老知识的残余”甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆”[90]。由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了作为实践知识的古老传统，转向强调“科学”(公理)推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。这样的法学也许真正有了些许的“科学的味道”，但它却可能丧失了某些“人类的情趣”，使人的“想象力”和“记忆力”逐渐萎缩，当然也使人类对法律的审美能力以及“诗性智慧”消蚀殆尽，人类在法学上的创造力和真正的“智慧的洞见”则日渐稀少[91]。

　　直到20世纪50年代，两位来自欧洲大陆的法学者和学问家倡导“新修辞学”(New　Rhetoric)和“论题学法学”(Topische　Jurisprudenz)，才唤醒我们对修辞学、论题学这些古老学问及其在法学中应用的记忆。他们中的一位是就是比利时布鲁塞尔大学逻辑、伦理学和形而上学教授沙伊姆•佩雷尔曼(Chaim　Perelman　,1912-1984)，其自20世纪30年代开始先后出版《哥特罗布•弗雷格研究》(1938年)、《论正义》(1945年法文版)、《新修辞学：论辩论文集》(与L.　奥尔布里希茨-泰特卡合著，1958年法文版)等著作，其所提出的正义论思想和“新修辞学”理论和论证方法在哲学界、修辞学界和法学界均获得广泛的影响。另一位人物知名度相对较小，一生仅以一本书立足学林。他就是德国美茵兹大学法学院教授特奥多尔•菲韦格(Theodor　Viehweg,　1907-1988)。其于1953年出版《论题学和法学》(Topik　und　Jurisprudenz)，主张应当在论题学意义上来理解法学，最早提出法学的“论题取向”，建立“法律论题学”(Die　Juristische　Topik)或“论题学法学”[92]。《论题学和法学》一书凡10万言(德文版119页)，不算厚重，但影响日增。该书至1973年已出5版，1993年由杜尔汉教授(W.　Cole　Durham,　Jr.,)译成英文出版，在英语世界亦愈来愈受到重视[93]。