三、作为实践知识的法学：视角的回归

　　通过上文的分析，我们试图寻求一种“视角的回归”，即回归到“内在观点之法学”或“法学之内的法学”，而不是专业法学以外的思想者的法学(“法学外的法学”)[38]。这种“内在观点之法学”的重要之点，在于它始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。持内在观点之法学立场的法学家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法按照“法学范式”来进行作业。故此，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[39]

　　这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。它确立了法学家的职业精神和一种习习相守的内在秩序和传统，并且借助法学家的努力不断驯服自身的随意性，使法律职业共同体的成员产生一种“限度感”(sense　of　limits)[40]。说到底，所谓法学，就是法律的实践知识或法律实践之学。我们权且称之为“应用的法学”，在古罗马，人们使用jurisprudentia一词(其本义即“法律实践知识”，将prudentia释为“实践之知”或“实践知识”对于辨明法学的性质是十分必要的)，德文名曰Jurisprudenz(“狭义的法学”)[41]。

　　为了进一步澄清作为实践知识的法学之性质，我们似应追溯至古希腊哲学家亚里士多德的有关思考方式和知识的分类。亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为思辨(哲学)之思(sophia)，理论(科学)之思(episteme)和实践之思(phronesis)[42]。不过，在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。它是创制活动的开始，“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，它是行动的对象。”[43]简单地说，实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。”[44]通过实践之思获取的知识就是“实践知识”(拉丁文译作prudentia，英文practical　knowledge)，它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等[45]。

　　实践性构成了法学的学问性格，我们可以从以下几点来看：

　　首先，法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。这里的所谓对象化指向，抽象地讲就是法学研究的主体之间受法律实践目的的推动而将法学的概念、范畴运用于考察对象世界、以期对之发生作用的过程。在此意义上，法学的思考总是表现为“及物的思考”。此处的“物”或“对象世界”，不是指物理学意义上的“物体”或“物体世界”，而是指“事物”、“事情”[46]、“关系的世界”，具体而言就是“法律实践的社会生活关系”。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。所以，法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”、“理论的知识”(theoretical　knowledge)或纯粹的真理。同时,法学的思考也非纯粹“技术的思考”(尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为“法律技术”，但它决非自然科学意义上的技术，而更应看作是法律问题的解决“技艺”、技巧或具体方案)，法学的“对象化指向的思考”并不仅仅局限于“主——客”关系。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”[47]。

　　其次，与上面一点相适应，法学的判断(如亚里士多德对实践之思所强调的那样)也不是真与假的判断(至少首先并非真与假的判断)，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题;这些问题的讨论与“正确性的要求”(claim　to　correctness)相关联[48]。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”(descriptive　statements)，而是“规定性陈述”(Prescriptive　statements)或“规范性陈述”(normative　statements)。这是有关应然命题的陈述，即有关事实与规范之意义(当事人对于该当情事所赋予的意义，适用于此等情事之规范的意义以及被判断的该当情事是否符合规范的要求)问题有关的陈述。而与意义有关的问题，既不能透过实验过程的观察，也不能借助测量或计算来答复。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”(现行的法律规范)，以及隐含在其中的意义关联。“质言之，法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[49]由此，我们也可以接着上文的思路，进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。

　　再次，作为实践知识的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物”[50]，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。在这个过程中，法学家并不是首先去把握“对普遍者和那出于必然的事物”，因为这是自然科学家的使命，在自然领域才有出于必然的事物，才能找到“一般的规律”。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”(或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”)，这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说，对待这些事物，法学同其他“历史的文化科学”一样，只能采取“个别化的方法”或“表意化”的方法，其中占主导地位的是“个别记述思维”的形式，因为“这些科学不想缝制一套对保罗和彼得都同样适用的标准服装，也就是说，它们想从现实的个别性方面去说明现实，这种现实决不是普遍的，而始终是个别的。”[51]在这里，法学家对“一次性的、特殊的和个别的”案件、情事和问题所采取的“个别化的方法”就是“与价值联系的方法”，利用这一方法对它们进行理解、解释、判断和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与合理性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。

　　从方法论的角度看，我们也可以说，法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”(situational　thinking,　situative　Denkweise)的方法。所谓“情境思维”的方法，简单地说就是依据具体言谈情境(Redesituation)的思维方法，它是相对“非情境思维”(nichtsituative　Denkweise)的方法而言的。自古以来，作为实践知识的法学一直强调由不同的言谈者参与的语用学活动(例如，按照亚里士多德的观点，诉讼演说属于三大演说之一，其他两种分别为政治演说和典礼演说。诉讼演说的目的在于指出行动是正当的或是不正当的，其用于控告或答辩[52])，这个语用学过程不是“独白式的证明”过程，不是单个人对法律认识的自言自语。相反，由于法律的合理性和正确性(Richtigkeit)最终都要通过法律决定(或主张)的“可接受性”体现出来，那么法学的论证就变成了对话中的观点攻防论证，即由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、解决意见纷争、最终达成的共识过程。这是一种典型的主体间的实践活动。在这里，所有对话由此发生的语用学情境是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境(Ausgangssituation)，由此出发重新对它们加以阐释。这种在语用学情境之内运行的思考方式就被称为“情境思维”的方法，与此相对应，那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为“非情境思维”的方法(比如公理化体系的思考方式)[53]。

　　法学的“个别化的方法”，也常常表现为“类推思维”(analogical　thinking,　analogische　Denkweise)的方法。在法律实践活动中，一项主要的工作就是将法律规范(法律规则或法律原则)适用于实际发生的案件事实上。为了能够与法定构成要素比较，法律家(法官)必须对事实上发生的法律事件(案件)依照法律的用语表达出来。这个过程并非简单机械地将法律规范应用于具体的案件，或者说按照演绎法径直地把案件的事实“涵摄”(subsume)在一般法律规范之下。从诠释学的立场看，对事实的解释和对法律规范的选择(法律发现)是一个对流的(相向流动，gegenlaufig)过程，或者如卡尔•恩吉施(Karl　Engisch，1899—1990)所言，这是“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”[54]。阿图尔•考夫曼则把这个过程描述为把事件与正确的法条(Rechtssatz)“带入一致”(In　–die-Entsprechung-bringen)，或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置(Gleichsetzung)或类推[55]，即混合着演绎与归纳的类推过程。只有经过这个过程，事实和规范及其之间的意义才可能“相互澄清”，并由此判断两者之间是否具有对应性或一致性，以及在多大程度上具有对应性或一致性[56]。正是在这个意义上，考夫曼认为，“法是应然与实然的对应”，而且“法原本即带有类推的性质”[57]。

　　最后，我们强调法学是实践知识，其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法，无非是要引出下面这样一个结论：法学是“提问辩难”(Quaestio)[58]之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提(尤其是大前提)，罗伯特•阿列克西(Robert　Alexy)把这样的正当化证明称为“外部证成”(externe　Rechtfertigung)[59]。所谓“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”，说到底，就是在针对个案事实寻找适切的逻辑大前提，绝大多数的法律理解、法律解释工作的重心也在于发现这个推论的逻辑大前提。通过上文的分析我们看到，因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷[60]。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的“论题”。换言之，法学论证的前提并非“公理体系推论的初始命题”，它们不具有“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”性质，即：它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而仅具有“或然性”，属于“可争辩的”问题领域。在阿列克西看来，这些有待争辩且须证成的前提分为三类：(1)实在法规则;(2)经验命题;(3)既非经验命题、亦非实在法规则的前提[61]。从其前提属于“可争辩的”论题这一点看，法学与古老的“论题学”之间在结构上有一种内在的亲缘关系。在此意义上，法学乃是论题取向的(topoi-oriented)，而不是公理取向的(axiom-oriented)[62]。