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市场经济和公法与私法的划分

2017-01-19王晨光 A- A+

   长期以来,在我国法学研究中,否认在社会主义国家中存在公法和私法的划分、把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象的观点被奉为唯一正确的观点。在当时的条件下,人们几乎是不加思索地接受了这种“不容质疑“的论断,却从未考察过这种划分的由来,更不曾认真考虑过这种划分在我国法制建设中有何种作用及实际意义。时至今日,改革开放的大潮涌动奔泻,建立社会主义市场经济的目标模式已经确立,人们不禁要问,西方法制中对于公、私法的划分是否与市场经济有什么内在联系。本文试图对此进行探讨。

  一、公法和私法划分的由来及其与市场经济的关系

  公法和私法的划分由来已久。历史上,罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分。他认为公法是与国家组织有关的法律,私法是与个人利益有关的法律。后来的《查士丁尼法学总论》将这种划分进一步确定为正式的法律分类。⑴

  在私有制社会中,与个人利益有关的私法当然和所有制有着千丝万缕的联系。如马克思所说:“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。“⑵ 可以说,私有制社会中的私法反映了在私有制基础上个人的人身权利和财产权利的各种静态和动态的关系,如婚姻家庭关系、财产所有和财产交换关系。私有制虽然与私法同时出现,但是它本身并没有推动私法的繁荣。在资本主义以前的社会中,由于生产方式的落后,商业交往并不发达,加之人的权利主要由人们的身份所确定,私法不仅没有得到广泛的传播,反而随着奴隶和封建制度的强化几近湮没。只是“当工业和商业进一步发展了私有制(起初在意大利随后在其他国家)的时候,详细制定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信“。⑶ 由此可见,私法和商品经济的发展有着内在的必然联系。

  资本主义促进了工业和商业的急剧发展。与此相应,现代的法律体系也开始形成和发展。法律社会学的先驱韦伯说:“现代法律理论和实践中的的最重要划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。“⑷ 由于发现了适用于简单商品生产的最完备的法律—罗马法,由于社会化大生产和世界性贸易急需相适应的法律规范,现代法律体系中的私法最早得到了充分的发展和完善。当时经济领域中“自由放任主义”占据主导地位,政府在私法(包括商法)领域中的作用十分微小。“自由放任政策的鼓吹者让予政府尽可能少的权限,如国防、司法和治安的权限。“⑸ 而整个市场上的经济运作完全放手由私人去干。市场经济是一种交换经济,而交换经济的主要法律依据则是合同法。正是在这一意义上,韦伯说:“从整体上讲,私法中的合同法的重要性的增强是我们社会中市场趋向在法律上的反映。“⑹ 可以说,在资本主义之前的公、私法的划分是两种不同法律规范的分类。这两者间很少有什么交叉和冲突。然而资本主义的出现打破了这种均衡,公、私法开始重新排列组合,并出现了复杂的交叉重叠现象。这一动向首先体现在刑法与侵权行为法的划分上。⑺ 对于个人的侵犯不再像以往那样由受害人自行寻求同态复仇,而是要求国家以社会的名义对侵害人作出判决,要求以金钱为尺度进行衡量,从经济上给予补偿。这也是迪克海姆所说的从“抑制型法律”向“补偿型法律”过度的过程。但是具有决定意义的划分是现代行政法的出现和发展。随着工业化的完成和社会的不断发展,日益复杂的社会要求国家发挥更多的作用,如规定基本的健康和安全标准、健全社会保障措施、对公共设施进行保管、对劳资关系进行管理等作用。⑻ 国家权力的扩大势在必行,经济领域中的自由放任政策便逐步让位给国家干预政策。因而,行政法应运而生。也正是由于行政法的发展,现代意义上的公法体系才最终形成。

  这里需要注意的是,公、私法的划分并非在所有的资本主义法律制度中都得到了认可。实际上,这一划分在普通法系国家并不流行,而是主要存在于大陆法系国家的法律制度之中。从历史上看,现代私法的形成是随着十一世纪以来罗马法的复兴而逐步完成的。由于大陆法系国家通过对罗马法的传播制订了成文的私法,大陆法系国家没有像英国那样强大的法院体系,加上一些大陆法系国家的联邦制对于统一的公法的阻碍,使得公法和私法的区分成为定局。与此相反,普通法系国家则把公、私法的内容都溶入了普通法和衡平法之中。⑼ 正是由于普通法的灵活性使私法被其溶合,由于英国所具有的强大的法院体系基本上是统一的,审理私法案件的法院同时也审理公法案件,公法和私法在法律制度中的划分鲜为人知。而大陆法系国家运用成文法形式大量制定私法法规,随后又在原来法院体系之外另设行政法院或宪法法院,使得公法和私法的划分在法律文件和案件分类上得以确立。⑽

  但是普通法系国家和大陆法系国家在这一问题上的不同并没有影响法学家在从事研究中使用这两种概念,也没有抹杀这种划分的作用和意义。对此,可以从本文中引用的不少英美法学家的论述中略见一斑。

  尽管公、私法的划分在西方广为接受,但是两者间的界限则相当模糊,不同的学者有各自不同的划分标准。根据牛津法律大辞典的界定:“概括而言,私法可被界定为整个法律制度所包括的原则和规则的一部分,它包括调整普通个人之间的关系以及,在国家或其机关不享有因作为国家的机构而具有特殊地位和特权的情况下,国家或其机关与个人之间的关系。“而公法则是指除了前面所举的特殊情况外,“与国家、有组织的政治社会、政府及其组织和机构的结构、行为、权利、权力和豁免、职责和责任相关的原则和规则“。⑾

  本世纪以来,特别是二战以后,随着国家对经济宏观调控能力的增强,公法不断入侵传统的私法领域。在坚持自由放任主义和个人主义的美国,“一系列根据行政规定设立的常设联邦行政机构的建立证明了这样一个事实,即使是具有最强大的私人企业和资本主义观念根深蒂固的现代国家也不能将其经济制度完全交给经济力量去自由操纵“。“在某种意义上,现代美国是出色的行政管理国家,“⑿ 这些情况的出现使得公法和私法间的界限进一步模糊,公法和私法间的交叉日渐增多。近来在一些国家出现了西方法学家所谓的“私法的削弱和公法领地的扩张“(弗里德曼),或“私法和公法、私人生活领域和公共生活领域之间界限的模糊“(昂格)。⒀ 更有一些学者尖锐地指出:在传统的私法如合同法的背后,仍然是国家权力在起作用,并提出了私法公法化的问题。

  近来,随着全球经济领域中私营化和自由主义的扩张,主张政府干预的凯恩斯主义遭到冲击,主张放任主义的古典经济学观点重新抬头。在这种趋势下,可以预料公法和私法间的划分将在新的基础上加强。尽管人们在这一问题上的认识不尽相同,但两者间的区别的存在显然是一种客观事实,并将在商品和市场经济存在的情况下长期存在。同时我们也应看到两者间存在千丝万缕的联系,它们之间的相互交叉和作用,甚至在某种程度的重合也是不可忽视的一个方面。

  这里顺便提一下,有的学者虽承认公、私法的划分,但却认为西方法律的要义仅仅在于私法,因而称西方法律文化为“私法文化”;与此相对,中国等封建法律文化和人治传统较重的国家的法律文化则是“公法文化”。本文对此难以苟同。西方的私法先于公法而发展,但是可以说两者相辅相成,很难说公法不重要。如上所谈,当前公法与私法的趋同实际上更多的是公法对传统私法领域的入侵,因此很难舍去公法而将西方法律文化归结为“私法文化”。再者,西方的公法乃至现代法治主要建立在有限和依法运行的政府、三权分立、民主等原则之上,这些原则为我国传统的法律制度所不相容,因此不能将我国的传统法律文化概括为“公法文化”。

  二、我国法学中否认公法和私法划分的传统观点的根据和后果

  我国建国后,由于受前苏联法学观点和“左”的思想的影响,我国法学界普遍否认在社会主义国家中存在公法与私法的划分,把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。这种通行的观点为大多数的教材和辞书所持有。陈昌杭同志在1988年向中国法学会提交的“试论区分公法与私法”一文中列举了不少实例。⒁ 因篇幅所限,本文在此不再赘述。

  这种认识是否真正在理论上站的住脚,在实践上行的通呢?它是否适用于我国当前努力建设的社会主义市场经济呢?为回答这些问题,我们有先来考察一下它所依据的理论根据和产生的实际效果。

  (一)传统观点的理论根据可以归纳如下:

  ⒈根据从所有制的性质,“在实行生产资料公有制的国家,没有‘公法‘和‘私法’之分“。这一观点认为私法的基础是生产资料的私有制。在社会主义国家,生产资料的私人占有已不复存在,因此相应的私法也就失去了存在的基础,公、私法的划分也就自然消失了。

  ⒉从掌握政权的阶级性质分析,“国家权利回到人民的手中,人民成了国家的主人,也就消灭了公法存在的根据“。这是因为“公法是人民和权力分隔的表现“,当人民掌握权力时,“原来意义上的公法也就不存在了”。

  ⒊就调整的法律关系而言,“不承认任何私法,……经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围“;“扩展了国家对于私法的关系的干涉作用“。这一观点源于我国于1956年翻译出版的列宁的论述以及当时在我国讲学的苏联专家的论述。

  ⒋基于法律的本质是阶级意志的观点,认为“法是阶级意志的表现,是阶级压迫的工具,……它从来就不存在什么’公法’与’私法’之分“。认为公、私法的划分抹杀了法律的本质。

  ⒌根据法律的历史类型划分,公、私法的划分只是剥削阶级特别是资本主义法律的特有现象。因此,在剥削阶级法制的废墟上建立的社会主义法律就不应当再沿用公法与私法的区分。

  ⒍从社会主义社会中各种利益的统一的观点出发,社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性“,保证了两者的“紧密结合”,因此公、私法的区分也就失去意义。

  (二)传统观点的实际后果

  如果上述种种观点仅仅是一种无关大局的纯粹的理论思辩,那倒也无可厚非,但是任何一种观点总会对社会产生某种实际影响。可以说,这种传统观点不仅在法理学界长期占据着主导地位,而且也产生了一系列的实际后果。概括而言,其后果有以下几种:

  ⒈这种观点在实践中的结果必然是僵死的计划经济。既然经济领域中的一切都属于公法范围,国家当然就有权力管理并调整一切经济关系。据此,国家成为唯一的具有主动权的法律主体,并理所当然地片面强调国家对所有经济活动的干预。在旧的计划经济体制下,这种管理和调整主要是通过国家的计划和行政干预进行,不仅个人而且各种经济组织则没有独立的地位和自主权,“国家集管理和立法功能于一身。“⒂ 从而使经济活动缺乏动力和生气。

  ⒉它否认其它经济成分的存在,否认个人甚至集体权益的存在。由于“经济领域中的一切都属于公法范围“,通过“消灭资产阶级法权”、“割资本主义尾巴“建立清一色的公有制经济成为其必然结果;个人、集体和国家利益的兼顾实际上也成为国家和集体利益对个人利益的侵蚀和抹杀。

  ⒊它片面地把法律与强制等同起来。著名的比较法学者达维在观察社会主义法律时指出,在改革前的社会主义国家中,“由于不仅我们所谓的公法是而且整个法都是政治的一个方面,因此为了后者的胜利,人们将不可避免地使尽可能多的法律具有强制法的性质,使尽可能多的规定具有公共秩序规定的性质。“⒃ 法律仅仅成为“阶级斗争的工具”和“刀把子”。

  ⒋它否认市场经济规律的存在及其作用。对于私法的否认必然带来对于作为其主要内容的平等原则、公平原则、竞争原则、等价有偿等一系列反映市场经济运行规律的法律原则和规范的否定,从而导致市场的衰败和生产的萎缩,造成我国在民法等私法领域中有相当长的一段时间内无法可依,“共产风”、“平调风”、“摊派风”等与市场经济运行格格不入的现象在我国根深蒂固,即便在现在,它们也常常显形,干扰市场的正常运行。

  ⒌它割裂社会主义法律的历史联系。对于公、私法划分的否定导致了对于包含在以往一切法律制度中特别是西方法律制度中的人类优秀文化遗产的否定和遗弃,助长了法学研究中的教条主义和形而上学的倾向,阻碍了社会主义法学的繁荣和进取。

  上述后果的灾难性显而易见。因此在公、私法划分问题上的重新探讨并非仅仅具有理论上的意义。

  三、失误之所在

  在计划经济作为社会主义经济的唯一模式时,当我们的头脑被左的传统观念禁锢时,上述观点曾被人们广泛接受也就不足为奇了。然而,随着人们对我国社会性质的认识的深化,随着改革开放的深入进行和社会主义市场经济这一目标模式的确立,这些观点的弊端日益暴露。这里对上述观点的重新认识和分析并非以批判某本书或某个人的观点为目的(这里需要说明的是,本文作者也曾持有过某些上述观点。),而是以深化认识、发挥法学研究对建设社会主义市场经济的积极作用为目的。

  否认公、私法划分的观点在理论上有那些失误呢?概括而言主要有以下几个方面。

  (一)社会主义社会中的经济成分是多样的,多种形式所有制的存在已为我国的社会主义实践所认可,为宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的观点的根据之一是生产资料的私人占有的消灭和纯粹的公有制的建立。既然清一色的纯粹公有制在社会主义社会中特别是在其初级阶段上不可能存在,那么否认公、私法划分的所谓经济基础也只不过是一种脱离客观实际的奢谈或主观想象。

  (二)这里应当进一步指出的是,把所有制形式作为公法和私法划分的基础是一种误解。如前所述,公、私法的划分并非在所有资本主义社会中都得到了认可。实际上,这一划分在普通法国家中并不流行,而是主要存在于大陆法系国家。⒄ 大陆法系和普通法系国家的法律都属于同一历史类型的法律,而它们对于公、私法划分的看法并不一样。在基于同一所有制形式的西方国度,也有狄骥、凯尔森、戴西等著名法学家反对公、私法的划分。⒅ 这恰恰说明了生产资料所有制的形式并非公、私法划分的根本标准和基础。

  既然公、私法的划分的依据不是所有制关系,那么指责这种划分抹杀了法律的本质的说法也就站不住脚了。其实,这种划分的根据在于两者调整的法律关系、调整的手段、程序和调整的主管机构的不同。对此的不同看法只涉及法律分类的技术问题,而非本质问题。

  那么如何解释我们在前面引证过的马克思所说的私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的论述呢?他的论述不是也把私法和私有制联系起来了么?的确,私法的产生和私有制的产生具有不可分割的内在联系,但是这并不意味着公法和私法的划分的根本依据就是私有制。其实整个法律的产生不也和私有制的出现相联系么?当公有制大规模地取代私有制的时候,法律并没有因为所有制的改变而消失。同样,当所有制在很大程度上改变时,私法也不会消失。

  (三)作为否定公、私法划分的根据之一是法学界普遍引用的所谓列宁关于不承认任何“私法”的论述。对此,已有学者撰文指出该论述的译文本身有错误。其中关键的“私的”一字被误译为“私法”。⒆ 其实,列宁这段话讲的是在新经济政策实施时,国家一方面在经济领域中允许甚至鼓励一定的国家资本主义和私营经济存在,一方面必须运用国家的权威通过法律对这些经济成分进行监督,扩大国家废除违背法律的“私人”契约关系的权力,即列宁所说的:“对‘私法’关系更为广泛地运用国家干预”。⒇ 列宁在此论述的是国家对违法的私人经济关系进行干预的政策问题,并非谈论公、私法的划分问题。相反,列宁反而明确地提到并运用了公、私法的概念。法学界原来对列宁这段话的理解是有失误的。1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本已纠正了这一翻译错误。

  在当时苏联的环境中,对于社会主义时期商品生产和市场经济是否存在或在多大程度上存在的问题,人们认识的并不清楚。列宁当时的这段话仍然是基于产品经济和高度集中的计划经济而发,把新经济政策当成暂时的退却,因此不可能不折不扣地适用于我国当前正努力建设的社会主义市场经济的模式和我国的国情。这里,如何在坚持马克思主义的基本原理的基础上,实事求是地分析、领会马列经典著作家的具体论述的方法论问题,也是一个重要问题。由于篇幅所限,本文对此不作论述。

  (四)对于这种划分的否定基于对于社会主义经济模式的错误认识。如前所说,长期以来,人们对于商品和市场在社会主义社会中的地位和作用持否定态度。既然产品经济取代了商品经济,计划经济取代了市场经济,国家成为无所不能的经济主体,国家可以随意干预任何经济活动。这种认识在社会主义制度刚刚建立之时对于充分利用国家的权威巩固新制度,医治战争创伤具有一定的积极意义。但是,在大规模的社会主义经济建设开始后,这种超越社会发展阶段的错误认识就会造成社会财富和资源的巨大浪费,阻碍社会生产力的发展。这种结果已为各国的实践所证实,并由此引发了社会主义各国的改革进程。

  显而易见,私法与市场经济有内在的联系,在很大程度上反映了市场经济中通行的平等原则、公平原则、等价有偿原则和竞争原则。否认私法的存在必然导致对上述原则的轻视和否认,导致国家利用权力任意干预所有经济行为的结果。在我们致力于建立社会主义市场经济的进程中,承认并适用符合市场经济规律的私法不仅具有理论上的意义,而且具有实践上的积极意义。

  (五)公法和私法在法律关系主体、调整的对象、方式等方面具有区别,这种区别是客观存在的。否认两者的划分也就否认了这种区别,因而也就违反了客观规律。对于大陆法系国家的法学家而言,这种划分是不言而喻的,仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而言,公法与私法之间的划分也是必然的。21 从这一意义上讲,平等主体之间的法律关系与国家机关在行使国家权力时与公民和各种经济组织之间的法律关系的不同在社会主义社会中仍然存在。因而公法与私法的划分也应当存在。

  即使是在对部门法不作这种划分的英美法系,借用这种划分来处理实际存在的不同法律关系的情况也是存在的。例如,美国法人类学家霍贝尔在论述所谓的原始法时就提到了现代公法和私法相区别的益处。22 另一位美国法学家在谈论十九世纪上半期美国法律的变化时,也运用了公、私法的划分来描述当时在美国法律界存在的独特的两种相互矛盾的现象同时存在的状态,即一方面利用私法所表现出来的功能主义倾向来确保日益强大的工商业主的利益再分配的主张,一方面又利用公法表现出来的形式主义倾向来保证这种再分配完成后的秩序。23 这里,公、私法的不同功能及其客观存在得到了很好的阐述。

  从上述分析可见,否定公法与私法的划分的观点产生于特定的环境中,其理论根据失之偏颇,对马列经典著作家的论述的理解也多有失误,实际效果也是弊大于利。

  四、有必要重新提出公、私法的划分

  社会主义市场经济目标模式的提出标志着我们对社会主义阶段经济体制的重新认识。从宏观角度看,社会主义生产仍然是商品生产,其经济体制仍然不能超越市场经济阶段。因此需要重新认识公、私法的划分问题。

  其实,我们在前面对否定这种划分的观点进行分析时,就已经反复提到了在社会主义社会中坚持这种划分的理论根据,即我国经济制度中存在多种经济成分,市场经济的建立必然要求贯彻私法所主张的平等原则、公平原则、竞争原则等符合市场运行规律的原则,公法和私法关系之间客观存在的种种差别,社会主义市场经济理论的提出及完善等等。因此重新确立公、私法的划分肯定会对建立社会主义市场经济,对于建立有公有制为主体多种经成份并存的经济制度,对于重新认识法律的本质和作用具有明显的指导作用。为避免重复,对此不再论及。此外,这种划分在实践中还具有如下作用。

  (一)有利于区分市场调节和政府干预的法律规范及其作用。

  在社会主义市场经济中,市场调节是资源配置的主要手段,政府干预则是次要和补充手段;当运用市场调节对资源、商品等社会财富进行首次分配后,必然有市场照顾不到或作用不到的地方,因此有必要运用通过计划和按照法律实施的政府干预对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。

  在这种分配方式下,公、私法的划分具有特殊的意义。在第一次分配中,私法起着主要的作用。它强调的是分配关系中主体地位的平等性、自主性、公平性、有偿性等特征。在这一阶段所适用的公法则主要是维护市场和分配秩序的管理性、规范性法律,其目的仍然在于确保分配中的平等性、自主性等私法原则的落实。在第二次分配中,运用国家权力直接或间接调整经济关系的公法则起主要作用,例如税法、财政拨款法、破产法等等。

  认识到公法与私法在市场经济中的不同作用,对于我们增强立法和执法的科学性具有积极的意义。比如:当我们笼统地谈论加强和加快制定与市场经济配套的法律规范时,我们很难一下子缕出头绪来,以确定各项立法的地位和顺序。然而当我们运用公、私法的划分对其进行分析时,就可以按照市场调节的顺序和需要制订立法的轻重缓急。同样,在执法中,我们也可以依此选择应当在不同时期加强的环节,了解其在整个市场经济运行中的地位和作用,增强我们立法和执法的目的性和自觉性。

  (二)有利于深化对国有企业改革的认识。

  如前所述,否认公、私法的划分必然带来国家集经济上的经营管理和制定政策法规这两种权力于一身的现象。我国当前强调的政企分开、让企业真正成为市场活动主体的方针从一定意义上讲则反映为法律上公法和私法的划分。如崐何解决好国家代表全民在公法上对企业行使好所有权关系,同时又使企业真正成为遨游于市场经济之中的私法上的自由主体,是我们在考虑国有企业改革时应当着力考虑的问题。

  (三)有利于加强对法律的社会性的认识,扩展对法律调整方式的认识。

  在摆脱了法学理论中形而上学的“唯意志论”和“工具论”的禁锢之后,我们认识到法律不再仅仅是“专政的刀把子”,而更多地成为以社会规律和人类优秀文化为基础而制定的社会规范,是社会运行的调节器。法律特别是私法的产生,正如恩格斯所说,是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来。24 只要商品生产和市场经济存在,私法的存在就是必然的。因而由此产生的法律的社会性也是显而易见的。

  有学者把法律的功能分为天平和宝剑这两种功能。25 借用于此,在市场经济条件下,法律的天平功能,即人们依据法律判断行为、事物和法律为人们提供指引和保护的功能,主要体现在私法之中;法律的宝剑功能,即法律的惩戒、矫正功能,则主要体现在公法之中。我们并不否认所有法律都具有双重功能,而只是指出两类法律的主要特色。天平功能主要指通过人们自觉服从和遵守法律而形成的内在调整,宝剑功能主要指运用法律的威慑力和强制力迫使人们遵守法律的外在调整。从整体而言,市场经济要求更多地发挥法律的内在调整作用。

  西方有学者统计,在美国发生的全部民事纠纷中,有70% 的案件是由民间性质的仲裁机构而不是由法院解决的;在劳工纠纷中,大量的案件由经营机构和工会的人员组成的争端解决机构处理;这些民间性质的机构的仲裁都得到公法机构特别是法院的认可。26 他们认为,由公法体系的机构处理这种不断流动的市场关系是不适当的,而民间性质的机构能更好地胜任这种工作。这一思路对于我国建立在市场经济条件下的纠纷解决机制不是也富于启迪吗?

  (四)公、私法的划分有利于发现立法中的难点。

  在当代法律发展进程中,确实有一种公法和私法相互融合的现象。在这种情况下,还有必要进行这种划分吗?我们认为,公、私法的划分和经济体制的变化相互联系。西方的纯粹的自由放任的市场经济已经不存在了,完全的计划经济也已经失败了。政府通过计划或行政手段对市场经济活动的干预在任何国家都或多或少地存在。因此,在传统的私法领域中,公法的渗入是必然的,例如:外贸管理的法律、反托拉斯法、反不公平竞争法、环保法等等。其实,我们在前面所力图澄清的那段列宁的论述也恰恰表明了列宁对所谓的私法公法化的某种肯定。

  但是,公、私法的相互融合并没有消灭两者在调整方式和手段等方面的区别,而只是两者在同一立法中的结合。这种在立法中的结合带来了立法中的新的难点。例如:在我国的维护公平竞争法的起草中,维护公平竞争和反垄断两者就分属私法和公法;民法中的自愿原则和不得损害社会公共利益的原则也分别代表了私法和公法的精神。由于私法和公法调整的对象和手段不同,当两者被结合进同一部法律时,如何协调不同的调整机构、调整手段就构成了立法中的难题。如果没有公、私法的划分,认识不到在两者共处于一部法律时的差异,就不可能自觉地解决这种独特的难题。

  (五)通过对于市场运行的具体分析准确掌握立法和执法的幅度和力度。

  任何社会都需要不断推动社会和经济的发展,同时又要将发展纳入一定的秩序轨道。在一定意义上讲,私法主要起推动发展的作用,公法主要起保证秩序的作用。发展与秩序是社会运行的一对内在矛盾。在社会发展的不同时期,崐根据需要确定发展和秩序之间的最佳点和度,是一项难度较大而又必要的工作。根据公法和私法的分类,我们可以运用统计学的方法计算发展和秩序之间的变量,并运用具体数字将其表现出来,然后找出与之对应的公法和私法之间的变量,并对公法和私法的相应规定或适用进行调整。这样就可以准确掌握立法和执法的幅度和力度,加强法制的科学性。

  (六)有利于与国际通行规范接轨。

  承认公、私法的划分有利于与国际通行的法律规范接轨,有利于我国“一国两制“的推行。否认两者的划分会造成与其他国家法律制度在观念上的差别和隔阂,当然也就不会有利于双方的交流,更谈不上接轨了。例如,一些西方学者已经注意到:对于公、私法的不同划分将引起在公法权利和私法权利划分上的不同,从而在国际法特别是在人权保护问题上引起更多的争议。27

  当然,公法与私法的划分是对不同部门法的综合归类,它不可能取代部门法的划分,它也不应该被抬到不适当的高度。但是,在建立与市场经济相适应的法制时,重新认识公法与私法的划分的理论根据和实践意义则是肯定的。

  注释:

  ⑴《外国法制史》,法学试用教材,1982年,第57页;Rudolf B. Schlesinger: COMPARATIVE LAW, 4th. Ed., 1980, P294.

  ⑵ ⑶《马恩选集》第一卷,第70页。

  ⑷ Max Weber: ECONOMY AND SOCIETY, 1978, P.641.

  ⑸ Walfgang Friedmann:LAW IN A CHANGING SOCIETY, 1959, P347.

  ⑹ ⑺ Max Weber: ECONOMY AND SOCIETY, 1978, P.672; P.647.

  ⑻ Walfgang Friedmann: LAW IN A CHANGING SOCIETY, 1959, P.347;William M. Evan: SOCIAL STRUCTURE AND LAW, 1990, P.386.

  ⑼ ⑽ Rudolf B. Schlesinger: COMPARATIVE LAW, 4th Ed.,1980, PP.284-286; P.295, P.462.

  ⑾ David M. Walker: OXFORD COMPANION TO LAW, 1980, P.994, P.1013.

  ⑿ Walfgang Friedmann: LAW IN A CHANGING SOCIETY, 1959, PP.348-349.

  ⒀ Roger Cotterrell: THE SOCIOLOGY OF LAW, AN INTRODUCTION, 1986, P.177.

  ⒁ 陈昌杭:“试论区分公法与私法”,1988年向中国法学会提交的论文。此处需要说明的是:本文所引用的关于否认公法和私法划分的种种观点也分别引自一些教材和辞书。鉴于此种观点相当普遍,并非某一家之言,故不在此注明各自的出处。

  ⒂ Walfgang Friedmann: LAW IN A CHANGING SOCIETY, 1959, P.347.

  ⒃勒内·达维德:《当代主要法律体系》,(漆竹生译)上海译文出版社,1984年版,第273页。

  ⒄ David M. Walker: THE OXFORD COMPANION TO LAW, 1980, p.994; 达维德:同⒃,第314页。

  ⒅ Walfgang Friedmann: LAW IN A CHANGING SOCIETY, 1959, P.349.

  ⒆ 陈昌杭:“试论区分公法与私法”, 1988年向中国法学会提交的论文。

  ⒇ 《列宁全集》1987年10月中文版,第46卷,第427,428,430页。

  21同⒃,第47页。

  22 E. Adamson Hoebel: THE LAW OF PRIMITIVE MAN, from LAW AND TEH BEHAVIORAL SCIENCES, Ed. by L. M. Friedman and S. Macaulay, P.42.

  23 Morton J. Horwitz: THE TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW 1780-1860,1977, PP.254-256.

  24 《马恩选集》第2卷,第538页。

  25储槐植:“市场经济与刑法”,载《中外法学》1993年第3期。

  26 William Evan: SOCIAL STRUCTURE AND LAW, 1990, P.134.

  27 Rudolf Schlesinger: COMPARATIVE LAW, 1980,P.488.

  (原载于《中国法学》1993年第5期)

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