家庭是残疾人生活的主要载体,甚至是他们赖以生存的唯一依靠。但他们在婚姻家庭生活中却遇到了许多健康人难以想象的问题和困难,而《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》) 中对此未作任何保障性的规定。在中国残疾人联合会(以下简称“残联”)的帮助下,笔者等在2005 年5 月至8 月选定北京市和青海省两地展开调研工作,在调研的基础上对《残疾人保障法》提出修法建议,期望能填补我国残疾人婚姻家庭权益保障立法的空白。

　　在北京市的调研包括市、区和街道三级,笔者等全面接触各类残疾人,其目的是了解残疾人婚姻家庭情况,并根据调查情况制定和修订调查问卷。

　　在青海省的调研包括对州、市、县及村的调查,调查采取了问卷调查、焦点小组和开调研会议相结合的方法,尽可能全面地了解残疾人的婚姻家庭情况和他们所面临的问题与需求。课题组在青海向残联系统的工作人员分发了调查问卷,开展焦点小组访谈。同时,还在青海省西宁市、青海省海北藏族自治州及海晏县召开了调研会议,各地人大、妇联、民政、卫生、计生、司法、法律援助中心、公安、法院等相关部门的代表以及部分残疾人工作者、法律工作者和残疾人代表(包括各类残疾人以及精神残疾人和智力残疾人的监护人)参加了调研会议。在青海省的调查共发放调查问卷750 份,回收有效问卷520 份。 [1]

　　通过调查,课题组了解了残疾人在婚姻家庭权益保障方面存在的主要问题以及残疾人及其监护人的各种需求和愿望,为课题组进行对策研究和提出修法建议打下了良好的基础。

　　通过调研,笔者认为,残疾人在婚姻家庭生活中遇到的主要问题有:结婚自由权难以实现;婚检、孕检率低;监护规定不到位,养老问题没有得到真正解决;离婚时法律没有规定特殊的保障措施,等等。有鉴于此,笔者特提出如下立法建议,以期对保障我国残疾人的婚姻家庭权益有所助益。

　　一、采取积极措施,保障残疾人的结婚自由权利

　　结婚自由是公民的宪法权利。每个公民都享有婚姻自由的权利,任何人不得加以干涉和限制。残疾人作为公民的一分子,其结婚自由权利当然受到国家法律的保护。但残疾人毕竟是一个特殊的群体,他们的结婚自由权利的实现要比一般人困难得多,而现行法律和公共政策实际上并没有对残疾人这个特殊群体在实现结婚自由权利方面制定特别的保护或鼓励措施,残疾人结婚难的问题并没有得到很好的解决。

　　一方面,残疾人由于身体原因往往会造成生活上的不便,因此他们的日常生活常常需要别人来帮助, 可以说他们比正常人更加渴望拥有婚姻和家庭。在青海省对520 名残疾人进行的调查显示:大部分残疾人的日常生活需他人协助或完全依赖他人,到了适婚年龄而未婚者中有70 % 的人均为日常生活需要他人协助或完全依赖他人者。在焦点小组的访谈中,已婚的残疾人普遍认为婚后生活水平有所提高,离婚者则多认为离婚降低了自己生活水平。由此可见,残疾人比正常人更需要婚姻生活,需要配偶的关心和协助。

　　另一方面,残疾人在缔结婚姻过程中遇到了很多困难。课题组在青海省的调查中发现,有21 % 的适婚年龄残疾人没有结婚;在男性残疾人中有29.3 % 的人在25 岁以后结婚,21.7 % 的人在30 岁以后结婚; 女性残疾人中有能找到生活伴侣,能有个人相互扶持,共度一生。正如联合国大会第37 届会议通过的中所说:25.3 % 是在25 岁以后结婚,有9.6 % 是在30 岁以后结婚。残疾人较该地区非残疾人未婚比例高、平均结婚年龄晚。同时绝大部分残疾人在缔结婚姻方面态度非常现实,结婚的主要目的是为了能找到生活伴侣,能有个人相互扶持,共度一生。正如联合国大会第37 届会议通过的《关于残疾人的世界行动纲领》“由于这些障碍,残疾人往往很难或无法与他人发生密切的和亲密的关系。那些被认定为‘残疾’的人,即使没有功能方面的限制,也往往无法结婚和为人父母。人们现在日渐认识到心智残障的人对个人和社会关系包括两性关系的需要的问题。” [2]

　　由此看来,国家应当鼓励有结婚能力的残疾人缔结婚姻,组建家庭。各地可以根据本地区的特点灵活制定一些政策使与残疾人结婚者享受一定的优惠条件,如解决城市户口、提高社会福利标准或减免税收等,以便帮助残疾人解决婚姻问题。

　　除了采取措施保障残疾人的婚姻外,也要严格禁止干涉残疾人婚姻自由的行为。考虑到残疾人的特殊性,他们的婚姻受到的干涉比非残疾人要多,尤其是在残疾人和非残疾人结婚时往往遭到非残疾人一方家人的反对,使他们不能自由地按照自己的意志缔结婚姻。残疾人结婚难的问题不仅给其自身带来了痛苦,也给社会带来了负担和压力。因此,国家应当采取措施保障残疾人结婚的自由权利,禁止一切包办、买卖婚姻和其他干涉残疾人结婚自由的行为。

　　二、应对残疾人实行免费婚检和孕检,以降低新生儿的出生缺陷率

　　优生优育事关下一代的健康和整个民族素质的提高。据悉,我国是出生缺陷、残疾高发国家,出生时即可发现的先天畸形儿每年达20 —30 万人,再加上出生数月乃至数年后才显现出来的缺陷,每年先天残疾儿出生数量高达80 —120 万人,占出生人口总数的4% —6% 。 [3] 新生儿出生缺陷率上升与新生儿父母不进行婚检、孕检有直接关系。对儿童早期出现的疾病越早发现越好,这样可以进行康复治疗,提高他们的生活质量,减少残疾儿童的数量。因此推行婚前检查、孕期检查、新生儿检查和儿童保健十分必要。

　　残疾人中有很大一部分是先天残疾,他们如果婚后生育是具有遗传风险的,且遗传风险大大高于非先天性残疾人。因此,对他们应当作婚检和孕检,以防止新生儿的出生缺陷。但是,2003 年10 月1 日开始实施的新《婚姻登记条例》取消了“凭婚前医学检查证明办理婚姻登记”的要求,导致婚检率大大降低,这就使一些未作婚检的残疾人潜在的疾病不能被及时发现。笔者认为,国家应采取措施鼓励残疾人在结婚时进行婚前体检,以及时发现疾病,减少遗传风险。同时由于一部分残疾人身体不便,在怀孕的时候更容易使胎儿受到影响,因此孕期检查对残疾人来说也非常重要。为他们提供有针对性的医学检查,可减少不必要的出生缺陷。此外,加强对残疾人的新生儿检查和儿童保健,及早防治,也可以减少各类疾病的发生。

　　《中华人民共和国母婴保健法实施办法》在婚前保健、孕产期保健、婴儿保健的相关条款中,特别规定了对影响胎儿发育和婴儿健康成长的不良因素应加强医学检查和检测,还规定了产前诊断和新生儿筛查的项目及有关内容等。开展产前诊断,既可预防和减少残疾儿出生,也能够预防胎儿严重畸形的发生。有关专家指出,由于人类孕育胚胎受精卵子本身的质量、基因遗传缺陷、染色体变化、环境因素等影响,导致怀孕的胚胎中有一部分会不正常。有资料显示,如果我国每年出生2 000 万新生儿,则可有2.5-3 万个先天愚型儿出生。每个患儿将消耗4-20 万元,不仅社会消耗很大,人们的感情负担也很重。 [4]

　　但是,由于残疾人的经济条件普遍比较差,收入比较低,支付婚检、孕检的费用的确有困难。笔者等在青海省的调查发现大部分残疾人需要社会救济,90 % 以上的残疾人人均月收入不足500 元,超过一半的残疾人人均月收入在100 元以下。残疾人婚前检查、孕期检查和婴儿期检查这三项检查对他们来说是一个不小的负担。因此,国家在鼓励残疾人进行婚检、孕检的同时,免除他们的检查费用非常必要。从实践层面来看,免费婚检已经在一些省、市推广,具有可行性。自从国家取消了强制婚检制度之后,出现了婚检率大幅下降的趋势,为了改变这一现状,全国陆续有一些地方实行免费婚检。如在山西省潞城市(县级市) 、深圳市福田区等上百个地、县级城市宣布实施免费婚检以后,广东省率先宣布在全省范围内推广免费婚检。紧随其后,上海市也实行了免费婚检。各地在实行免费婚检后,婚检率又有了明显的回升,上海浦东新区实施免费婚前检查一个月,婚检率已从原先的2% 上升为目前的26 % 。同时,在没有取消强制婚检之前,很多地方就规定了对残疾人婚检实行优惠,如广东省规定对残疾人婚检费用优惠50 % 。因此,对残疾人实行免费婚检具有可行性。而孕检和婚检对新生儿的健康具有同样重要的作用,对残疾人的孕检也应当实行免费,并应该为残疾人的新生儿检查和儿童保健提供便利、优惠的条件。

　　三、明确规定成年残疾人的监护人,设立监护监督人制度

　　(一) 明确规定成年残疾人的监护人

　　监护是依照法律的规定,对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度,该制度以保护限制民事行为能力人、无民事行为能力人的合法权益为目的。监护不仅是一种权利,更是一种义务。因此,监护制度体现了国家公权力对家庭自治领域的干预和介入,以达到由非亲属或由国家填补亲属监护的不足或无亲属监护的空缺。

　　在调研过程中笔者发现残疾人的监护人主要由残疾人的父母担任。未成年残疾子女的父母大多生存,抚养监护问题并不突出,且法律对未成年人的法定监护人有明确的规定。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第28-29 条规定了有负担能力的祖父母、外祖父母、兄、姐对父母已经死亡或父母无负担能力的未成年人有抚养义务,但是对成年人则没有规定其抚养义务。因此,父母死亡后,对成年残疾人的监护就成为问题。只能比照《中华人民共和国民法通则》第17 条的规定,对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人可以设立监护人,其监护顺序是:配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的经精神病人所在单位或精神病人住所地的居委会、村委会同意的其他亲属朋友。

　　通常已婚残疾人的健全配偶是残疾人的监护人,如果配偶是无民事行为能力或限制行为能力人,或者配偶死亡、丧失意思表示能力或者配偶担任监护人不利于维护残疾人的合法权益的,由残疾人的父母作为监护人。有成年并且有监护能力的子女的,由成年子女担任监护人。如果上述监护人都不存在或不能维护被监护人利益的,由祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属中有监护能力的担任监护人。

　　笔者等在青海省海晏县的调查发现,丧失劳动能力的重度残疾人占残疾人总数的16 % 。这部分残疾人基本上没有生活自理能力且无法缔结婚姻关系,他们的日常生活完全依靠父母或亲友帮助,一旦家庭遭遇变故或父母死亡,他们的生活起居难以得到照料,更谈不上实现其他权利。丧失部分劳动能力的残疾人占残疾人总数的20 % 。这部分残疾人尽管大多数存在婚姻关系,但残疾人之间通婚的数量较多,其配偶往往也不能担任监护人,多数情况下是由与残疾人一起生活的父母担任监护人。而残疾人与健康人之间的婚姻大多不稳定,极易被对方抛弃。同时,如果担任残疾人的监护人有经济利益可图时,许多亲属又都会争做残疾人的监护人。

　　目前,对于没有结婚,或者离婚、丧偶后又没有成年子女的成年残疾人由谁担任监护人法律是没有明确规定的,而这部分残疾人恰恰是最需要得到法律保护的。对此,残疾人的父母非常担忧,他们极为担心自己身故后残疾子女的生活由谁来照料。因此,笔者认为,对于无劳动能力或基本丧失劳动能力的成年残疾人应当明确规定监护人,并适当扩大《婚姻法》规定的扶养人范围,其顺位为:配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹、其他近亲属。对担任监护人有争议的,由残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定;对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有上述监护人或者上述亲属担任监护人不利于残疾人的,由残疾人住所地的基层民政部门担任监护人。国家对于上述无劳动能力、无法定监护人或法定监护人不具有扶养能力且无生活来源的残疾人予以供养,以确保他们的生存权。监护人的职责应当包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。 [5]

　　(二) 设立监护监督人制度

　　为了更好地保障被监护残疾人的利益,还应当设立监护监督人。监护监督人制度是对监护人管理财产的行为以及其他与监护相关的行为进行监督,并且在被监护人的利益受到监护人的侵犯时维护被监护人利益的制度。目前大多数国家和地区在监护制度中均规定了监护监督人制度。监护监督人可以是自然人,也可以是法人。在具体制度设计上主要有三种方式:一是由亲属会议确定监护监督人。如《法国民法典》第407 条、第420 条规定任何监护中都必须有监护监督人,监护监督人由亲属会议在其成员中选任。二是由亲属会议履行监护监督职责。如《澳门民法典》第1807 - 1816 条对监护监督人的设置作出了明确具体的规定。其第1810 条规定,亲属会议有权监督监护人履行职务之方式。亲属会议由2 名亲属和检察院人员组成,如无亲属,则在父母的朋友、邻居或其他关心该被监护人的人士中选定。三是设立监护行政官署或监护法院,履行监护监督职责。如瑞士的监护官署、德国的监护法院等,以加强对监护人的监督。 [6]

　　我国现行立法虽然没有明确规定监护监督人,但是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第20 条有所涉及,只是没有形成制度。该条规定监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任又要求变更监护关系的,分别审理。

　　笔者认为,在《残疾人保障法》中应当设立监护监督人制度。除残疾人的父母和民政部门担任监护人外,由其他亲属担任残疾人监护人的,应当由监护监督人对其监护行为予以监督,以保障残疾人的合法权益。一般而言,父母在担任监护人时,由于父母、子女之间存在血缘亲情关系,通常情况下父母总是会积极地维护自己子女的利益,不需要设立监护监督人。父母一旦侵犯子女利益,可以按照《婚姻法》及相关法律的规定处理。民政部门担任监护人如果侵犯被监护人合法权益的,可以按照相关行政法规的规定处理。父母之外的其他亲属担任监护人时,则需要设立监护监督人,以加强对残疾人监护人的监督,确保监护人的利益不会与残疾人的利益发生冲突。

　　随着社会的发展,我国传统的大家族已经逐渐消失,核心家庭成为现代家庭的主导模式。在监护监督人的设置上不应再以传统的亲属会议作为监护监督机关,也不便于涉及被监护人父母的朋友、邻居、其他关心被监护人的人士乃至检察官等。否则不仅范围相当广泛,而且监督力度不够,监督难以到位。同时由于我国人口众多,分布广泛,这就决定了国家机关很难直接承担主要应当由家庭承担的监督责任。因此根据我国实际情况,监护监督人应当由有监护资格但不担任监护人的亲属担任,并首先由他们协商确定,协商不成的由残疾人住所地的基层民政部门在有监护资格的亲属中指定。

　　四、在离婚制度中确立保障残疾人利益的原则

　　(一) 一方婚后严重致残,对他方的离婚自由应予以适当限制

　　笔者等在北京市和青海省的调查均表明社会上存在着一方婚后致残、另一方立即提出离婚的情况,这对受到身体和精神双重打击的残疾人而言是相当残酷、难以接受的。很多残疾人呼吁应当采取措施在一定时期内保护他们的婚姻,维护他们的利益。笔者也认为,对于婚后严重致残的,应当给残疾人一段生理和心理的治疗、康复期,另一方要求离婚的,一般不应当允许立即离婚;在治疗结束或康复期结束后,或久治不愈、夫妻关系已无法维持的,经妥善安排好残疾人一方的生活、医疗、监护等问题后,可以准予离婚。也就是说,对残疾人婚姻的保护是有条件的。首先,致残的结果必须在婚后发生,且伤残程度严重,需要进行治疗康复。其次,对因一方致残而要求离婚的配偶他方的离婚自由,予以一定的限制。这种限制具体体现为两点:一是在致残后的治疗期内一般不允许离婚。二是在结束治疗后,或因久治不愈、双方感情确已破裂、夫妻关系无法维持的,非残疾人一方在妥善安排好残疾人一方的生活、医疗、监护等问题后,方可准予离婚。

　　一方婚后严重致残,对他方离婚自由予以适当限制的理由如下:

　　11 夫妻间的相互扶助义务是法定义务。离婚是婚姻自由的题中应有之义,但如果一方因另一方婚后致残就立即提出离婚,不利于残疾人一方的治疗与康复,对残疾人一方来说是残忍而不公平的,也不符合社会正义的理念。一方的残疾本来是另一方履行扶助义务的开始。 [7] 如果一方残疾,另一方立即提出离婚,则《婚姻法》所规定的夫妻相互扶助义务的立法目的便难以实现。离婚自由是夫妻双方的权利,它是婚姻自由的一个重要方面,对当事人的离婚自由法律应当予以尊重和保护。但自由是有限度的,它要受到“自然法的限制,此自然法即道德法、正当法;它不仅在自然状态中存在,在社会状态中仍然存在,并指导着成文法的制定”。 [8] 在一定的条件下,为了维护残疾人权益,使因故致残者能够有一个稳定的治疗康复环境,以利于其心理和生理创伤的愈合,法律可以规定在残疾人一方的治疗期结束后,再考虑离婚问题。这是在考量社会利益的基础上对《婚姻法》离婚自由所做的修正,以平衡双方的利益。当残疾人治疗结束后或久治不愈而双方夫妻关系确已无法维持时,另一方在安排好残疾人的生活、医疗、监护等问题后,可以准予离婚。

　　21 我国立法和司法实践有先例可循。《婚姻法》第34 条、2005 年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》第45 条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第10 条规定:“因一方患精神病对方要求离婚的,处理时既要保障婚姻自由,又要有利于对患者的治疗和生活上的安置。婚前隐瞒了病情,婚后经治不愈,应做好工作,准予离婚;原来夫妻感情比较好,结婚多年,生育子女的,应指出夫妻间有互相扶助的义务,做好思想工作,以不离为宜。”以上立法和司法解释的规定表明在我国立法和司法实践中存在着在一定条件下限制自然人离婚诉权的情况。一方婚后严重致残,对他方的离婚自由予以适当限制是有先例可循的。

　　31 从总体上不会影响离婚自由原则的适用。一方婚后严重致残,对他方的离婚自由予以适当限制只是在特定条件下与一定时期内限制残疾人配偶离婚的自由权。特定条件是指致残的结果必须是在婚后发生,且伤残程度严重,需要进行治疗康复。一定时期是指在致残后的治疗期内。而且,这一限制仅是针对离婚诉讼中残疾人的配偶提出离婚时的情况,如果双方自愿离婚或者残疾人一方提出离婚,则不应当受到限制。而且如果事实证明双方已经无法维持夫妻关系的,且非残疾人一方能够妥善安排好残疾人离婚后的生活的,法院可以准许其离婚。因而这一限制尽管与离婚自由原则存在一定的冲突,但并不是完全限制了残疾人配偶的离婚权,仅是在一定时期内限制其离婚自由,从总体上不会影响离婚自由原则的适用。

　　(二) 离婚时对残疾人利益的保护

　　离婚时保护残疾人的利益应当是《残疾人保障法》的重要原则。离婚时对残疾人利益的保护,包括夫妻共同财产的分割、住房的处理、离婚时的经济帮助、离婚后的子女抚养等方面。

　　11 分割夫妻共同财产时应适当照顾残疾人。在参加本次问卷(一) 调查的366 名残疾人中,已经离婚的有26 人,其中有17 人填写了离婚时的财产分割情况。在这17 人中有11 人的夫妻共同财产适用平均分割,其中残疾人的配偶为非残疾人的有8 人。有2 人因为残疾分得多数财产,其余4 人为非残疾方分得多数财产。这一调查结果表明,目前法院在分割夫妻共同财产时,并没有对残疾人一方给予特殊照顾。

　　残疾人作为弱势一方与非残疾人相比,大部分人经济收入较低。当残疾人与配偶离婚时,生活上失去了依靠,多数残疾人期望能够多分得一部分财产,以保障他们离婚后的生活,这是可以理解的。笔者认为, 在残疾人离婚分割夫妻共同财产时,应当照顾残疾人的利益。这表现为以下两点:

　　第一,无论是残疾人与非残疾人离婚还是残疾人之间离婚,分割夫妻共同财产总的原则是双方协商解决,即由双方协议决定离婚时夫妻共同财产如何分割,以体现民事主体之间的自由意志。

　　第二,如果双方不能就共同财产分割协商解决的,则应当按照以下两种方式解决:第一,在残疾人与非残疾人离婚的情况下,人民法院应当根据双方具体情况,如共同财产的多寡、共同生活时间的长短、双方的健康状况、谋生能力等,在分割夫妻共同财产时对残疾人可以适当多分;第二,在双方均为残疾人的情况下,应当照顾残疾程度较重或条件较差一方的利益。残疾程度以及自身条件的不同对残疾人离婚后是否能够保持较好的生活状态具有很大影响,因而通常情况下,离婚分割共同财产时,应当对残疾人一方或者残疾程度较重、条件较差的一方给予照顾。当然,双方就夫妻共同财产分割另有约定的,从其约定。

　　21 处理住房时残疾人一方应有优先权。在参加本次问卷(二) 调查的366 名残疾人中,离婚的有26 人,其中有18 人填写了离婚时婚姻住房状况。其中,残疾人没有住房的有11 人,占总数的61.1 % 。他们主要是借住在亲友家中。双方拥有共同住房的有2 例,其余为双方共同承租住房。笔者认为,在离婚处理双方共有住房时,残疾人一方应有优先权。具体内容包括:

　　第一,双方共有的房屋,残疾人一方有权要求多分。残疾人同非残疾人离婚的,夫妻双方共有房屋的分割首先应当由双方共同协商解决;如果双方不能协商解决的,人民法院应当根据双方的情况,优先考虑残疾人的利益,由残疾人一方享有房产的多数份额。对于双方都是残疾人的,人民法院应当根据双方的残疾程度以及双方自身的其他条件进行判决。也就是说,应适当照顾条件较差、残疾程度较重、严重丧失劳动力等残疾人的利益,在分割房产时,可以让其占有较多的房产份额。

　　第二,双方共同承租房屋的,残疾人一方有优先承租权。如果夫妻居住的房屋是租赁的房屋,残疾人一方有优先承租权,即非残疾人一方应当从租赁房屋中搬出,由残疾人一方继续租赁该房屋。这里的租赁仅指一般意义上的民事主体之间的租赁关系,不包括政府在特定历史时期为公民提供的福利性质的廉租房。残疾人之间离婚的,当房屋是由双方承租时,残疾程度较重或条件较差的一方应当享有优先承租权。

　　第三,残疾人结婚后居住在非残疾人一方的房屋中、因离婚而无房屋居住的,非残疾人一方有条件的应当给予解决。如人民法院可判决残疾人一方在一定时间内可暂时居住在非残疾人一方的房屋中。如双方都是残疾人的,人民法院可根据残疾双方的残疾程度和双方的经济条件依据上述方法进行判决。

　　31 离婚时对生活困难的残疾人一方应当予以经济帮助。离婚时,残疾人一方生活困难的,非残疾人一方应根据自己的负担能力、残疾人的残疾程度以及当地的平均生活水平对残疾人一方给予适当的经济帮助。残疾人一方离婚后没有住房的,属于生活困难。离婚时,以个人财产中的住房对生活困难的残疾人一方进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。 [9]

　　当非残疾人与残疾人离婚时,对生活困难的残疾人一方应当给予经济帮助。具体条件如下:

　　第一,残疾人一方确实生活困难。如果残疾人一方离婚时分得的财产无法维持其基本生活,又无其他生活来源的,属于生活困难;残疾人一方离婚后没有住房的,也属于生活困难,非残疾人一方应当给予帮助。如果残疾人一方离婚后生活困难,非残疾人一方愿意以其住房的居住权或所有权来作为经济帮助的形式的,法律应当允许。需要注意的是残疾人一方生活困难必须在离婚时已经存在,如果困难出现在离婚后则不能要求经济帮助。如果离婚时,残疾人一方生活条件比较优越,他方可以不在经济上给予帮助。

　　第二,残疾人的残疾程度。在我国残疾人分为视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾等多种类型,而每种残疾类型又存在不同的残疾等级。 [10] 残疾等级不同也就意味着残疾程度的不同,残疾人残疾程度的不同,其适应能力、谋生能力也有所不同。对残疾人的经济帮助,应当根据残疾程度来确定经济帮助的形式和经济帮助的数额。

　　第三,非残疾人一方的负担能力。非残疾人一方离婚时给残疾人一方的经济帮助,不仅要考虑残疾人一方的残疾程度还要考虑非残疾人一方自身的经济承受能力,这就是说在保护残疾人一方利益的同时,还 应当考虑非残疾人一方的利益,不能为保护残疾人的利益而使非残疾人一方无法生存。

　　第四,当地平均基本生活水平。确定对残疾人经济帮助的数额应当根据当地的平均基本生活水平。由于我国各省、市经济发展差异较大,各地区对本地区内基本生活水平均有具体规定。因此,以当地的基本生活水平为标准来判断是否属于生活困难以及具体的帮助数额的做法是客观可行的。

　　41 残疾夫妻确定子女直接抚养方时应当考虑残疾人父母一方的意愿。未成年子女在父母离婚后由何方抚养首先应当考虑未成年子女的最佳利益,即确定未成年子女由何方直接抚养应当优先考虑是否有利于该未成年子女的健康成长。其次要考虑残疾人父母一方的意愿和抚养能力。此次调查表明,残疾人离婚时多希望子女由其抚养,以培养与子女的感情,确保老有所养。但调查的数据也表明,残疾人的愿望并没有得到实现。调查问卷中填写离婚后子女由何方抚养的共有14 人,其中, 母亲为抚养方的有9 人,在这9 人中,非残疾人为4 人,残疾人为5 人。父亲为抚养方的有5 人,其中,4 人是残疾人,1 人是非残疾人。显然,残疾夫妻离婚确定子女直接抚养方时,主要考虑的是子女的利益,而不是残疾父母一方的愿望。

　　笔者认为,为了照顾残疾人,在确定其未成年子女的抚养人时,可优先考虑有抚养能力且要求抚养子女的残疾人一方的意愿。换言之,人民法院在确定残疾人离婚后其未成年子女直接抚养方时应当在考虑照顾其未成年子女利益的前提下,照顾有抚养能力的残疾人。这实际上是赋予了残疾人一方对子女的优先抚养权。

　　但需要注意的是,残疾夫妻离婚确定子女直接抚养方时照顾残疾人的原则,以其未成年子女的利益不受重大影响为前提。与残疾人共同生活的未成年子女不能受到正常的教育、获得适当的医疗以及生活水平低于当地最低生活水平的,应视为其利益受到重大影响。

　　离婚时,一方是残疾人的,总的原则是在保护其未成年子女利益的前提下,照顾有抚养子女能力的残疾人,但子女的利益由此而受到重大影响以及残疾人一方放弃抚养权的,应当由非残疾人一方行使对子女的直接抚养权。残疾人和非残疾人双方都不主张抚养权的,考虑到残疾人的特殊性,非残疾人一方应当承担抚养子女的责任;离婚时,双方都是残疾人的,人民法院应当按照有利于未成年人健康成长的原则,同时考虑双方残疾程度的轻重,确定直接抚养方。

　　鉴于残疾人的生活相对困难,子女由残疾人一方抚养的,另一方给付的抚养费中应当包括其为照顾子女而雇佣保姆的费用。 注释:

　　[1]调查问卷分为问卷(一) 和问卷(二) 。问卷(一) 的被调查对象为肢体残疾、听力语言残疾和视力残疾的残疾人,内容涉及被调查人员及其配偶的基本情况、生活自理情况和婚姻情况;问卷(二) 的被调查对象为智力残疾和精神残疾的残疾人,内容涉及被调查对象的基本情况、监护情况、婚姻情况和配偶的相关情况。问卷(一) 发放500 份,回收有效问卷366 份;问卷(二) 发放250 份,回收有效问卷154 份。

　　[2] See World Programe of Action concerning Disabled Persons , UN Gereral Assembly A/ RES/ 37/ 52 , http://WWW.un.org/docu2ments/ga/res/37/a37ro52.htm.

　　[3]参见李东旭、王晶: 《提高人口素质—计划生育第二次革命》, 《科学中国人》2000 年第1 期。

　　[4]参见朱继华:《减少智障残疾人的几点建议》,http://WWW.hbdpf.org.cn/other/showarticle.asp?articleID=637.

　　[5]参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第10 条。

　　[6]参见李霞: 《监护制度比较研究》,山东大学出版社2004 年版,第323 -325 页。

　　[7]夫妻间扶养义务的履行以对方需要扶养为条件。一方因故致残,丧失劳动能力、生活自理能力的,另一方配偶应当履行扶养义务。

　　[8]何怀宏: 《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社1993 年版,第92 页。

　　[9]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一) 》第27 条。

　　[10]参见《中华人民共和国残疾人保障法》第2 条第2 款。

　　出处:《法商研究》2006