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制定侵权责任法应当着重解决的几个问题

2017-02-15杨立新 A- A+

  2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以下简称《侵权责任法(草案)》)。但是,总地说来,《侵权责任法(草案)》还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。

  一、应当规定侵权行为一般条款

  代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的过错责任、无过错责任和替代责任。其内容是:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款。其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下,将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的结合。

  我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立法模式,是成功的做法。

  因此,笔者建议,将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,构成完整的第1条。具体内容可作以下改动:“第1条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。即使行为没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”这样规定,就建立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。

  二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容

  (一)应当确认三分法的侵权责任归责原则体系

  按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定,恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。因此,笔者认为,侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。这种意见与现在的《侵权责任法(草案)》第1条和第2条规定,或者按照我们提出的上述侵权行为一般条款的内容,都是一致的。

  (二)规定基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容对于这个问题,在《民法通则》和《侵权责任法(草案)》中都没有作出明确的规定,但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。

  对此,《侵权责任法》可以采用两种方法规定:第一种方法,在侵权责任法中作出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围;受害人能够证明侵权人有过错的,应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”

  第二种方法,即在产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中,规定其受限制的赔偿范围。

  三、侵权责任法应当规定侵权责任构成的违法性要件

  (一)确认行为的违法性为侵权责任构成要件的理由

  笔者主张,行为的违法性是侵权责任构成的必备要件,其理由如下:

  1.违法行为是行为要素和违法性要素的结合[!--empirenews.page--]

  违法行为的内部结构包括两个要素,一是行为,二是违法。违法和行为合而为一,成为侵权责任构成的客观要件之一,与损害事实和因果关系这两个客观要件一起,构成完整的侵权责任构成中客观要件的体系。

  侵权行为最基本的因素,是行为。但是在侵权责任构成上,仅仅有一个行为的要件还不够,还必须有一个客观的价值判断标准,这就是违法性的要件。按照德国法的规定,违反不可侵的法定义务,违反保护法律规定,悖于善良风俗,均构成违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为,其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者,确定侵权行为的外观表现形态;违法者,确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件,则无法说明侵权行为的客观表现形式;没有违法的要件,则无法确认侵权行为与法律之间的关系,因而使侵权责任无从认定。

  2.过错是侵权责任构成的主观要件,不能代替违法行为这一客观要件

  过错是行为人的主观心理状态,体现了行为人在主观上的应受非难性。但是,由于民法上对判断过错主要采取客观标准的原因,以及行为本身就具有行为人本身意志因素的原因,因而有的学者主张,以过错代替违法性这一客观要件,认为违法行为应包含于过错之中。

  我们认为,主观和客观,是哲学上的一对范畴,它们既相区别,又相联系,既是对立的,又是统一的。在理论上,将行为人的主观心态与客观行为严格区分开,并不是要割裂二者间的内在联系,而是要确立主观心态和客观行为这两个不同的标准,检验行为人在其实施的行为致人损害中,是否具备这样两个方面的要件。因而,主观过错和客观行为的违法性不仅是应当分开的,并且是能够分开作为两个不同的侵权责任构成要件的。主观过错的要件判断的是行为人在主观上是否存在非难性,而违法性则是判断行为人的行为是否与法律的规定相悖,体现的是对行为的客观谴责性。

  3.否认违法行为为侵权责任构成要件无法处理因果关系这一客观要件

  通说认为,侵权责任构成要件中的因果关系,是指违法行为与损害事实之间的因果关系,是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件,只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。 [1] 这种表述的结果,把主观的思想或意志与客观的损害硬性联结在一起,如何能产生引起与被引起的因果联系呢?之所以产生这样的结论,就是因为在过错与损害之间缺少了行为这样一个客观要件作为中介,因为只有行为才能造成损害,过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导,去实施行为,该行为造成受害人的损害,行为与损害之间才具有因果关系。因此,否认违法行为为侵权责任构成要件,无法正确解决上述这些问题。

  4.近五十年的实践经验不应当随意背弃

  在我国侵权行为法的理论研究和实务操作中,对于侵权行为构成要件一直采用“违法行为、损害事实、因果关系和主观过错”的四要件说。这个意见是1958年中央政法干校民法教研室在我国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》中,借鉴前苏联民法理论和我国司法实践确定下来的,一直被司法机关和统编法学教科书所采用,已经有将近50年的历史,证明是成熟的、具有中国特色的经验和规则。对此,不应当轻易背弃。

  (二)《侵权责任法》应当规定行为的违法性要件

  《侵权责任法(草案)》第5条规定了因果关系的要件,这是一个很好的做法。在一般的侵权行为法立法中,并不专门规定因果关系这个要件,而是专门规定违法性的要件。我们为什么对因果关系都能够专门规定,而对极为必要的违法性要件却不规定呢?

  因此,我们建议,在规定侵权行为一般条款的第1条中,增加“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗”的内容,确定行为违法性的要件,并且采用上述三个标准作为实践判断违法性的标准。

  四、应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型

  《侵权责任法(草案)》第四章至第九章对部分具体侵权行为类型作出了具体规定。这是必要的。但是,只对部分侵权行为作出类型化的规定,没有对全部的侵权行为作出类型化的规定,存在一个侵权行为类型化不完整的问题。我们建议,侵权责任法应当对全部的侵权行为实行类型化。

  (一)全面实行侵权行为类型化的意义

  我们可以看到,大陆法系侵权行为法实行一般化的立法模式,具有极大的优势,这就是简化立法、缩短篇幅,内容高度浓缩、条文与时俱进,提供裁判准则、保障自由裁量。但是,这种立法方法也存在局限性,主要表现在以下三个方面:第一,侵权行为一般条款所概括的侵权行为并不完备,还需要有特殊侵权行为的特别规定作为补充;第二,一般化的侵权行为法缺少可操作性,需要完备的理论支持;第三,适用一般化立法的侵权行为法需要高素质的法官队伍,而我们现在还没有达到这样的要求。就像现在的侵权责任法草案一样,仅仅列出六章规定特殊侵权行为,只能够对机动车肇事责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及物件致害责任作出具体的规定,而对侵害债权、恶意诉讼等等其他的侵权行为类型则没有做出具体的规定,在司法实践中,就缺少可操作性。因此,在侵权责任法中,对侵权行为作出全面类型化的规定是极为必要的。[!--empirenews.page--]

  (二)对全面的侵权行为类型化的建议

  1.侵权行为的基本类型

  按照归责原则作为基础来构建侵权行为类型化,是最好的方法。我国侵权责任归责原则体系是由三个归责原则构成的,这就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,它们各自调整着不同的侵权行为。这三个归责原则所各自调整的侵权行为,就是三种不同的侵权行为基本类型,再加上适用不同的归责原则的事故责任侵权行为。因此,中国侵权行为的基本类型为四种。

  2.具体类型

  在侵权行为基本类型之下,再分为各种不同的侵权行为具体类型。我们把它分为23种具体类型:

  适用过错责任原则的侵权行为类型:包括:(1)故意或者过失侵害人身;(2)故意或者过失侵害人格及其利益;(3)妨害家庭关系;(4)侵害物权;(5)侵害债权;(6)侵害知识产权;(7)媒体侵权;(8)商业侵权;(9)恶意诉讼和恶意告发。

  适用过错推定责任的侵权行为类型:包括:(10)国家赔偿责任;(11)用人者责任;(12)法定代理人的侵权行为;(13)专家侵权行为;(14)违反安全保障义务的侵权行为;(15)物件致人损害的侵权行为。

  适用无过错责任原则的侵权行为类型,包括:(16)产品侵权行为;(17)危险活动和危险物的侵权行为;(18)环境污染的侵权行为;(19)动物致害的侵权行为。事故责任的侵权行为类型,分为:(20)道路交通事故侵权行为;(21)医疗事故侵权行为;(22)工伤事故侵权行为;(23)学生伤害事故侵权行为。

  五、对共同侵权行为及其连带责任规则应当作出明确规定

  (一)《侵权责任法(草案)》规定共同侵权行为及其责任存在的问题

  《侵权责任法(草案)》对共同侵权行为的规定,分别在第3条、第66条和第67条,这三个条文构成了全部的共同侵权行为的法律规定。其中第3条规定的是共同侵权行为的一般规则,第66规定的是教唆行为人的责任,第67条规定的是共同危险行为的责任。

  这些规定的优点是:第一,第3条基本上沿袭了《民法通则》第130条的规定,保持了法律的连续性。第二,规定的教唆行为人的责任,是很准确的,应当保持。第三,对共同危险行为的规定,比最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的共同危险行为规则,更为准确,是好的,应当保持。

  这些规定亦存在四个主要问题:第一,将共同侵权行为的一个完整的责任,分别规定在第一章和第十章,肢解了共同侵权行为规则体系,使其丧失了完整性,这是不应该的。第二,对于共同侵权行为的本质特征没有规定,究竟采用共同过错说作为共同侵权行为的本质特征,还是采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征,关系到法律确定连带责任的范围大小的问题,不做规定就无法统一司法实践。第三,只规定教唆行为人及其责任,不规定帮助行为人及其责任,使共同侵权行为人的类型不完整,存在遗漏的问题。第四,没有规定侵权连带责任的规则,对于受害人即赔偿权利人如何行使自己的权利,实现自己的权利,缺少具体的规则,而目前存在的最重要的问题,就是最高人民法院的司法解释规定了违反侵权连带责任的规则,无法进行纠正。

  (二)关于共同侵权行为类型的规定

  对于共同侵权行为也应当进行类型化的划分,这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。

  笔者认为,对于共同侵权行为类型的划分,应当解决这样几个问题:第一,教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为的特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为,都是典型的共同侵权行为,不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二,合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为,仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现,因此应当归并在客观的关连共同的共同侵权行为当中。第三,无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为,而是应当承担按份责任的侵权行为。据此,共同侵权行为可分为以下四种类型:

  1.有意思联络的共同侵权行为

  有意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为,也就是数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说,只有实行行为人的共同侵权行为,是简单的共同侵权行为;而包括教唆者和帮助者的共同侵权行为,是复杂的共同侵权行为。其中应当规定教唆行为人的责任和帮助行为人的责任。现在的《侵权责任法(草案)》对教唆行为人的责任已经作出了规定,内容也是好的,需要补充的是帮助行为人及其责任的规定。实际上,在第66条一至三款条文中的“教唆”后边分别加上“帮助”二字,即“教唆、帮助他人实施侵权行为的人”、“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人”、“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人”,就能够实现这个目的。

  2.客观关连共同的共同侵权行为[!--empirenews.page--]

  对于客观关连共同的共同侵权行为,是指数人既没有共同故意又没有共同过失,实施的行为构成损害结果发生的共同原因,造成同一个损害结果的侵权行为。这里所谓的行为构成损害结果发生的共同原因,就指的是客观的关连共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征,但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为,行为人之间承担连带责任。客观的关连共同,实际上就是指数个共同加害人之间具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为的主张中,主要的是三种不同的标准,一是共同行为,二是共同结果,三是共同因果关系。

  3.共同危险行为

  共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人。对此,下文还要专门设立一个题目进行讨论。

  4.团伙成员

  团伙组织的成员,实施侵权行为造成他人损害,如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生,如果该集合行为可以归责于该团伙,则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这也是一种特殊的共同侵权行为。对此,《荷兰民法典》第6·166条规定:“如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。”在当前,确认团伙成员为共同侵权行为,并且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的意义。例如,西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,但是警方未能抓获肇事者,受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼,对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。 [2] 对此,我们在司法实践中应当借鉴,以更好地保护受害人的利益,以及更好地对团伙不法行为进行控制。

  确定团伙成员连带责任,最关键之处就是确定团伙的集合行为。构成团体集合行为,该团伙的成员就要为之承担连带责任,反之,则不承担责任。团伙的集合行为,是指这些组织的集体行为或者惯常行为,不论其行为是整个团伙实施,还是团伙个人、数个人实施,不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的,都可以认定为集合行为,该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此,决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则,必须按照侵权连带责任的基本规则处理。

  (三)关于对共同危险行为及其责任的规定

  共同危险行为又称为准共同侵权行为,是《德国民法典》第一次规定的共同侵权行为。《侵权责任法草案》第67条规定的内容是:“二人以上同时实施同一种类的危险行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,行为人能够证明具体侵权人的,由该侵权人承担侵权责任;行为不能证明具体侵权人的,行为人承担连带责任。”这一规定是比较准确的。

  笔者的意见是采纳现在的第67条的规定,原因是:在民事诉讼当中,证据证明的标准是法律真实,不是客观真实,如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为和损害结果没有因果关系,使法官建立确信,也就是说法官能够形成心证,证明就完成了,就认定这样的事实。既然它是这样的证明标准,那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,按照这样的规则,每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果,就是损害是客观存在的,也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的,由于都证明了自己不是真正的加害人,受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以,才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的不能免除责任,只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。 [3]

  (四)应当规定明确的侵权连带责任规则

  《民法通则》第130条规定了侵权连带责任,但是没有规定连带责任的具体规则。在理论上和实务上,一直认为应当按照连带债务的原理和规则确定。对此,并没有出现特别的理论争议。

  侵权连带责任的基本规则,就必须遵守这些连带债务的规则,因此,侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失,则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任;受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任;共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额;已经承担了超出自己的份额的责任的加害人,有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。

  实行侵权连带责任,首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后,首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人还是全体侵权行为人承担侵权责任,都必须确定整体责任。其次是对各行为人责任份额的确定。在共同侵权行为整体责任确定之后,应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额,原则上平均分配。这是因为,共同危险行为人在实施共同危险行为中,致人损害的概率相等、过失相当,各人以相等份额对损害结果负责,是公正合理的。再次,所有的共同侵权行为人对外连带负责。最后,共同侵权行为人之间的追偿关系,这就是《民法通则》第87条规定:“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系,也适用这一规定。[!--empirenews.page--]

  (五)共同侵权行为及其责任的条文规定建议

  笔者建议,在《侵权责任法》关于共同侵权行为的条文中,将现在草案的第3条移至第十章中,与其他共同侵权行为的条文放在一起;同时,在第3条的条文中,增加第二款。其共同侵权行为的全部条文是:

  “第×条二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

  应当负连带责任的每个共同侵权行为人,都负有赔偿全部损失的责任,承担了责任的人,有权要求其他共同侵权行为人偿付他应当承担的份额。”

  “第×条教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任。

  教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权行为人,应当承担主要责任,与限制民事行为能力人的监护人承担连带责任。

  教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担侵权责任。”

  “第×条二人以上同时实施同一种类的危险行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,行为人能够证明具体侵权人的,由该侵权人承担侵权责任;行为人不能证明具体侵权人的,行为人承担连带责任。”

  六、对违反安全保障义务的侵权行为责任应当准确界定义务人的范围

  《侵权责任法(草案)》第65条规定了违反安全保障义务的侵权行为类型,内容是:“旅馆、银行的客户以及列车的乘客,在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的,侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下,旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的,不承担责任;未尽到保护义务的,应当承担补充责任。”

  应当看到的是,这一规定的基本精神是好的,但是在安全保障义务人的范围上,过于狭窄。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,在这个问题上解决得比较好。

  两个条文相对照,在基本的规则上,是比较一致的,尽管表述有所不同,在细节上也有所不同。二者最主要的不同,在于安全保障义务人的范围的不同:前者规定的是“旅馆、银行和列车”,后者规定的是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。显然,后者的范围大大地宽于前者。因此,在侵权责任法中是不是要规定违反安全保障义务的侵权行为类型,已经不是问题,基本的规则也没有太大的问题,关键问题是究竟如何规定安全保障义务人的范围。

  笔者认为,将安全保障义务人的范围仅仅界定为旅馆、银行和列车,显然是不对的。比较而言,在界定这个标准中,有三个问题需要考虑:

  第一,安全保障义务人的最典型范围,应当是以场地、场所、土地作为标准。我们比较欣赏的是美国的规定,就是以土地利益占有人的概念来界定,但是这又不太符合我国的习惯。对此,可以采用较为符合我国习惯表述的方法界定,以场地、场所和土地作为界限,确定负有安全保障义务人的范围,是基本的范围。

  第二,德国法中关于物的所有人的安全保障义务,在我国不宜采用。理由是,对于物的责任,我国法律已经有了规定,即使是在《侵权责任法(草案)》中,也在第九章中作了完整的规定,因此,侵权责任法不必考虑这个范围。

  第三,德国法中关于行为的安全保障义务,也不宜采用,因为行为的安全保障问题,可以考虑适用专家责任等方法保护受害人,侵权责任法也不必规定这个范围。因此,对这个范围的规定,可以选择“场所、场地和土地”的表述,更为准确。而最高法院司法解释“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”的表述,没有突出场地、场所和土地的特点,也有待于改进。

  笔者认为,违反安全保障义务的侵权行为,是指提供场地、场所和土地进行经营活动或者其他社会活动的人,依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人,违反该义务,因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害赔偿责任的侵权行为。违反安全保障义务侵权行为的赔偿责任分为三种:直接责任、替代责任和补充责任。

  1.直接责任

  直接责任,就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动组织者的经营或者活动而言,违反安全保障义务造成受保护人的人身损害,自己承担责任,就是直接责任。

  2.替代责任

  但是,如果经营者或者社会活动组织者是法人或者雇主,违反安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动组织者的工作人员或者雇员,而且符合法人侵权或者雇主责任的法律要求,那么,在设施设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务的侵权行为中,这种侵权责任形态实际上是替代责任,而不是直接责任。

  3.补充责任

  在违反安全保障义务的侵权行为中,防范制止侵权行为违反安全保障义务的一方当事人承担的损害赔偿责任,就是补充责任。按照这一规定,防范制止侵权行为违反安全保障义务的侵权损害赔偿责任,是指第三人侵权导致受害人损害的,安全保障义务人对此有过错,在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。这些责任形态,在《侵权责任法(草案)》和司法解释的规定中,都已经作了基本的规定,没有原则的问题,进行适当的改进就可以了。[!--empirenews.page--]

  笔者建议,对于违反安全保障义务的侵权行为及其责任的条文,可以司法解释的条文为基础,结合第65条规定的内容,提出以下的建议条文:

  “第×条从事经营活动或者进行其他社会活动的自然人、法人或者其他组织,在其提供的场地、场所和土地范围内,未尽安全保障义务,致他人遭受损害的,应当承担侵权责任。

  因第三人侵权导致造成前款规定的损害发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的,经营者或者其他社会活动组织者未尽安全保障义务的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。”

  七、在侵权行为类型中应当特别规定侵害债权和恶意诉讼的侵权责任

  (一)应当特别规定侵害债权的侵权责任

  《侵权责任法(草案)》没有对侵害债权的侵权责任作出规定。当然,债权也是财产权,按道理应当包含在第1条侵权行为一般条款的“由于过错侵害他人人身、财产”中的“财产”之中。但是,在第二章“损害赔偿”中,对侵害物权作了明确规定(第14条和第15条),却未对侵害债权的赔偿作出规定。在起草《合同法》的时候,草案中本来有关于侵害债权的规定,即1997年5月的草案中第90条规定:“第三人违背社会公德,故意侵害他人债权的,应当向债权人承担损害赔偿责任。”后来在通过的时候删除了,删除的理由就是在将来的侵权责任法中专门规定侵害债权的侵权行为。 [4] 对此,应当进行补充。

  债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现,使债权人因此遭受财产利益损害,应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。

  笔者认为,债权作为一种基本的民事权利,其本身就具有不可侵性。认定构成侵害债权的侵权行为,应当具备以下要件:(1)须有合法债权的存在;(2)行为人必须是债的关系以外的第三人,债务人本人不能成为侵害债权的行为人,当第三人与债务人串通,共同侵害债权的时候,债务人可以构成共同侵害债权的共同加害人,与第三人承担侵权连带责任。(3)行为须违反法律;(4)第三人须出于主观上的故意,过失不构成侵害债权;(5)第三人的行为须造成债权人债权损害,主要的是债权预期利益的损失,但决不可忽视侵害债权的财产直接损失。对此,侵权责任法可以采取两种办法规定侵害债权的侵权责任:

  第一种,是简单的办法,即在第二章“损害赔偿”中,在物权的损害赔偿责任之后,规定侵害债权的损害赔偿,内容是:“第三人违背社会公德,故意侵害他人债权的,应当向债权人承担损害赔偿责任。”

  第二种,是较为复杂的办法,即在规定侵权行为类型的章节中,规定侵害债权的侵权行为类型,对诱使违约、阻止债务履行、与第三人通谋侵害债权实现等,作出具体规定。设计的条文是:

  “第×条第三人明知他人享有债权,以下列等方式侵害他人债权,造成财产损失的,应当承担赔偿责任:

  (一)恶意诱使合同一方当事人违约,使债权人的债权无法实现的;

  (二)以损害他人债权为目的,散布虚假信息或者采取非法手段阻止或妨害债务人不履行债务,使债权人的债权无法实现的;

  (三)其他恶意侵害他人,使债权人的债权无法实现的。

  债务人明知侵权人的侵权故意,与加害人共同实施前款第(一)项规定的行为的,应当与加害人承担连带责任。”

  “第×条通过非法手段干扰受赠人依据合法成立的赠与合同接受赠与,造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”

  (二)应当规定恶意诉讼的侵权责任

  恶意诉讼,是行为人无诉权而起诉或者借用合法诉权起诉却追求不正当的诉讼目的,侵害被诉人的合法权益的侵权行为。近年来,恶意诉讼的侵权行为不断发生,不仅扰乱了正常的诉讼秩序,浪费了国家的司法资源,更重要的是对受害人进行侵扰,造成了权益的损害。对此,应当予以规制。

  笔者认为,侵权责任法规定恶意诉讼势在必行。对此,我们应当规定以下条文:

  “第×条故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使相对人在诉讼中遭受损失的,应当承担民事责任。

  前款所称损失,是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”

  “第×条故意以他人受到损害为目的,无事实根据进行犯罪告发,使对方遭受损害的,应当承担民事责任。前款所称损害,除本法前一条第二款所称损失外,还包括受害人所遭受的精神损害。”

  “第×条故意通过行使合法民事或者刑事诉权的方式,追求合法诉权诉讼目的之外的非法目的以加害于对方当事人,并使对方当事人遭受诉讼风险以外的财产损失或者精神损害的,应当承担民事责任。”

  八、应当对侵害身份权的侵权责任作出明确规定[!--empirenews.page--]

  《侵权责任法(草案)》对侵害身份权的侵权行为没有规定,特别是在第二章关于损害赔偿的规定中,规定了对人格权的损害赔偿,却没有规定对身份权的损害赔偿。当然,侵害身份权的侵权行为可以包括在第一条侵权行为一般条款之中规定的“人身”当中,但是,对身份权没有作明确的规定,应当是一个遗憾,是应当补充的。

  我们认为,侵害身份权的侵权行为,就是妨害家庭关系的侵权行为,这是近年来争议较大的一个问题。在立法上和实践中,尽管作了上述规定,但是,这些规定的只是妨害家庭关系侵权行为类型中的一部分侵权行为,或者说只是其中一小部分侵权行为,而且这些规定的本身都是不完善的,应当加以完备。

  应当规定我国保护身份权的侵权行为法制度,划分这种侵权行为的种类。

  第一,妨害家庭关系的侵权行为所侵害的客体就是配偶权、亲权和亲属权。第二,身份权的特点是既有对世性,也有对人性。第三,对于妨害家庭关系的侵权责任方式,为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。

  因此,侵权责任法可以采取两种办法规定:

  第一种办法,是在第二章损害赔偿中,简单规定一个条文,放在第16条之后,即:“侵害他人身份权,受害人有权要求精神损害赔偿。”

  第二种办法,是专门规定妨害家庭关系的侵权行为,设置三个条文:

  “第×条明知他人有配偶而与之非法同居,或者离间夫妻感情,侵害婚姻关系的,应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

  配偶一方违背忠实义务与他人非法同居,引起离婚后果的,对方有权请求精神损害赔偿。

  侵害配偶一方造成健康权损害,使之丧失性功能的,对方配偶可以向侵权行为人就配偶之间性利益的损害,请求精神损害赔偿。”

  “第×条对父母与未成年子女之间的感情进行离间,或者采取引诱或其他非法手段使未成年子女脱离监护人,或者无正当理由拒绝探视权人探视未成年子女,造成亲权利益损害,以及实施其他使亲权受到侵害的行为的,应当承担侵权责任。

  雇佣未成年子女从事危险性工作,或者向有吸毒习惯的未成年子女提供毒品的,适用前款规定。”

  “第×条侵害扶养关系,或者强迫、诱使具有监护关系的亲属脱离监护,或者侵害亲属权中其他身份权的,应当承担侵权责任。”

  九、应当规定定作人指示过失责任

  定作人指示过失侵权行为,是指承揽人在执行承揽合同过程中,因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任,而对第三人造成损害或者造成自身损害的,由定作人承担损害赔偿责任的特殊侵权行为。

  在我国的侵权行为法体系中,立法并没有关于定作人指示过失侵权行为的规定。2003年12月,最高人民法院发布“人身损害赔偿司法解释”,在该司法解释的第10条规定了这种侵权行为的规范。这一司法解释公布实施之后,在司法实践中取得了很好的效果。

  在设计条文时应当考虑的规则是:第一,当事人之间的合同必须是承揽性质的合同。第二,侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。第三,这种侵权行为侵害的权利,分为两个方面,一个是承揽合同以外的第三人的民事权利,例如生命权或者健康权的损害;另一个是承揽人自己权利的损害,就是承揽人在执行承揽事务之中,造成了自己的权利损害。在这个问题上,司法解释第10条的规定较为宽泛,不仅包括致第三人损害,而且还包括了造成自己的损害。这样规定虽然超出了传统的定作人指示过失责任的范围,但是也有适用上的好处,就是一揽子解决问题。第四,造成损害事实的直接行为人,是承揽人而不是定作人,是承揽人在执行承揽事项中,以自己的行为造成他人损害,或者造成自己的损害,并不是定作人的行为造成他人损害或者承揽人的损害。这是替代责任成立的基础。第五,侵权责任的承担者是定作人,定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。

  可以考虑采取下列的条文内容:

  “第×条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”

  十、更加明确地规定侵权责任形态一章

  《侵权责任法(草案)》第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”,这一章有八个条文,第61条规定的是法定代理人的替代责任,第62条规定的是法人侵权的替代责任,第63条规定的是网站经营者的替代责任,第64条规定的是网站拒不提供侵权证据的侵权责任,第65条规定的是违反安全保障义务的侵权行为承担的直接责任和补充责任,第66条规定的是教唆人的连带责任,第67条规定的是共同危险行为的连带责任,第68条规定的是无过错联系的共同加害行为的按份责任。

  笔者建议,在侵权责任法中,要坚持这一章,题目也可以就叫做“有关侵权责任主体的特殊规定”,或者改叫做“侵权责任的其他形态”。[!--empirenews.page--]

  在内容设计上,可以考虑采取两种办法:

  第一种办法,完全对侵权责任形态进行抽象的规定,分别规定不同的侵权责任形态的基本规则。这种办法过于理论化,似不可取。

  第二种办法,对特殊的侵权责任形态都作具体的规定,分节规定:

  第一节,规定替代责任,对于法定代理人责任、法人侵权责任、雇主责任、网站责任、专家责任、定作人指示过失责任等,都要作出具体规定,责任形态都是替代责任。

  第二节,规定连带责任,将共同侵权行为的所有内容都规定在这里。同时,其他应当规定为连带责任的侵权行为类型也规定在此。最后,应当对侵权连带责任的基本规则规定一条。

  第三节,规定补充责任,将违反安全保障义务的侵权行为、学校事故责任等采取补充责任形态的侵权行为规定在这里。

  第四节,规定按份责任,规定《侵权责任法(草案)》的第68条,以及其他相关的内容。

  第五节,规定不真正连带责任,对不真正连带责任的规则作出规定。

  十一、关于侵权责任法的结构问题

  《侵权责任法(草案)》的结构还存在较为松散的弱点,可以将侵权责任法分为五章:

  第一章为“一般规定”,主要规定《侵权责任法(草案)》的第一章和第三章的内容。

  第二章为“过错责任的侵权行为”,对过错责任的侵权行为作出规定。

  第三章为“无过错责任的侵权行为”,对《侵权责任法(草案)》第四章至第八章的侵权行为作出规定。

  第四章为“侵权责任的其他形态”,按照本文第十节所说的内容规定。

  第五章为“损害赔偿”,规定《侵权责任法(草案)》第二章的内容。 注释:

  [1] 孔祥俊等:《侵权责任要件研究》,载《政法论坛》1993年第2期。

  [2] 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第83页。

  [3] 杨立新:《侵权法论》(第三版) ,人民法院出版社2005年版,第606页。

  [4]孙礼海主编:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社1999年版,第90页。

  出处:《法学杂志》2007年第3期

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