【内容提要】人身损害赔偿是侵权行为法的一个重要的实践问题。50多年来，中国的人身损害赔偿 制度有了很大的发展和进步，但是对于全面保护自然人的生命权、健康权和身体权而言 ，还存在较多的问题，需要进一步改进和完善，在司法实践的操作中，人身损害赔偿的 一些赔偿项目和具体赔偿办法也需要改进和统一。在即将开始制定民法典和《侵权行为 法》的时候，认真研究人身损害赔偿的这些问题，提出改进的意见，对于制定完善的人 身损害赔偿法律制度，具有重要的意义。

　　【关键词】侵权行为法、生命健康权保护、侵权责任、人身损害/赔偿

　　人身损害赔偿是侵权行为法中最具有实践性的一个问题，是侵权损害赔偿的三种损害 赔偿类型中适用最广泛、难点和不同看法最多的一个问题。长期以来，在立法上、实践 上以及理论上对这个问题都没有很好地加以解决，致使在操作中出现了很多困难，影响 司法的统一，对人的生命权、健康权和身体权的保护也出现了不完备之处。当前恰逢制 定民法典的大好时机，借此对中国目前的人身损害赔偿制度进行研究和检讨，提出解决 的对策，建立一部完善的《侵权行为法》，其中就包括完善的人身损害赔偿制度。

　　一、我国人身损害赔偿制度的历史发展和现实状况

　　(一)我国人身损害赔偿法律制度建立的基础

　　我国的人身损害赔偿制度是建立在法制废墟之上的。1949年，新中国建立之初，国家 立即宣布废除国民党政府的伪法统，但是，新的法律秩序尤其是民事法律制度并没有及 时建立起来，而借鉴第一个社会主义国家的法制传统又不是一蹴而就的，因此，在司法 实践中不可避免地出现适用法律的艰难境界。开始的时候，司法工作者小心翼翼地按照 旧的法律适用习惯审判案件，但是经过50年代中期“司法改革”运动的集中整顿，将旧 的司法传统彻底地从司法领域中扫地出门了。

　　好在50年代的社会秩序和人的思想观念都是积极向上的，发生纠纷造成人身损害的事 件不多，而且工业化程度也不高，各种工业事故和其他人身伤亡事故发生不多，人身损 害赔偿制度的不健全并没有显现出严重的问题。但是建立侵权行为法的人身损害赔偿制 度的必要性和迫切性，随着社会的进展和工业化程度的提高而逐渐地反映出来。

　　50年代末期，对原苏联的法制研究取得了一定的成果，在民法领域，对原苏联的民事 制度的借鉴也取得了成果。这就是借鉴原苏联的民法制度，初步形成了一个民法理论的 体系，人身损害赔偿制度也有了雏形。这就是以中央政法干部学校编撰的《中华人民共 和国民法基本问题》教科书作为代表，在实践中，几乎是按照这部教科书中的论述处理 案件。因此，在10余年间，中国的人身损害赔偿制度实际上就是一个习惯法的表现形式 ，大家约定俗成，没有任何法律的或者司法解释的根据。

　　最高人民法院着手解决民事审判无法可依的问题，以民事政策做出替代，试图解决实 践中的急需。但是在1963年8月28日制定的《关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见 》中，只谈到了财产权益纠纷、婚姻家庭纠纷方面的处理意见，根本就没有涉及到人身 损害赔偿问题。这一方面反映了现实中这种纠纷确实不是民事审判中的主流案件，同时 也证明在那个时代，人身权尚没有得到立法和司法的足够重视。

　　在所谓的“无产阶级文化大革命”中，人的权利不仅遭到蔑视，而且在“革命运动” 中，绝大多数人的人身权利受到严重的侵犯。在这样的政治形势下，民事的损害赔偿绝 不是解决人格权保护这一根本问题的“灵丹妙药”。

　　“文革”之后，人们痛定思痛，深感忽视乃至于蔑视人的权利尤其是人身权利的严重 后果，开始研究怎样更好地保护人身权利，尤其是作为人格的物质载体的“人身”①( 注：即生命权、健康权和身体权，在学术上称之为物质性人格权。)。在1979年最高人 民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中的最后一部分，第一次规定了“ 赔偿问题”一节。关于人身损害赔偿问题，有以下文字：

　　“赔偿问题，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院 应本着有利于安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的 要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需 要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭 单据给付，确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关 单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”

　　这一司法解释虽然在内容上有太多值得研究的地方，但它毕竟是第一次以司法解释的 形式对人身损害赔偿问题做出了实际的规定。

　　经过第四次全国民事审判工作会议的讨论之后，最高人民法院于1984年8月30日做出了 《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，在第九个专题中，专门规定“损害赔 偿问题”。在这一部分内容中，一共规定了一个导言和10个条文，内容还是很丰富的。 其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总则的内容，有两个条文是规定特殊侵权责任的 条文，这四个条文对于人身损害赔偿都是适用的;同时，还有5个条文是专门规定人身 损害赔偿的内容。可以说，在这10个条文中，就有9个条文规定了或者涉及到人身损害 赔偿问题。[!--empirenews.page--]

　　据笔者在1981年进行的民事损害赔偿案件的调查研究，在一个基层法院，1977年至198 1年上半年处理的208件损害赔偿案件中，人身损害赔偿案件为197件，占总数的94.7%; 而财产损害赔偿案件仅为11件。②(注：杨立新等.关于处理民事损害赔偿案件的几个问 题[J].法学研究，1981，(6).)看来司法实践情况与司法解释所反映的问题是一致的。

　　正是在这个司法解释的基础上，中国立法机关在制定《中华人民共和国民法通则》的 时候，在简短的156个条文中，用了很大的篇幅规定侵权行为法，并且对人身损害问题 做出了原则的规定。

　　(二)《民法通则》实施以后人身损害赔偿法律制度的发展

　　毫无疑问，《民法通则》的公布实施，标志着中国人身损害赔偿法律制度的正式建立 ，我国关于人身损害赔偿的司法实践告别了无法可依或者依靠政策和司法解释做出判决 的时代。如前所述，《民法通则》在侵权民事责任方面的规定，相对而言，是整部法律 中规定最为完善的法律。但是，正如同中国的《民法通则》是不健全的民事立法一样， 《民法通则》所建立的人身损害赔偿制度同样也是不够健全、不够完备的侵权损害赔偿 制度。

　　从严格的意义上说，在整部《民法通则》中，只有第119条是关于人身损害赔偿的规定 ，其简短的内容是：

　　“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助 费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 ”

　　这一规定在具体实施中，经过初步的实践，就检验出了其不完备性和不完善性的缺陷 。其中最简单的就是，按照这一赔偿标准计算，造成残废者的赔偿，可以赔偿几万元甚 至十几万元，但是造成死亡的，只能赔偿千余元。造成残废的损害赔偿数额远远高于造 成死亡的赔偿数额。无论在实践中还是在理论上，生命权之于人的价值都远远高于健康 权，但是依照法律处理的赔偿结果却恰恰相反。因此，人们不能不对人的生命价值产生 怀疑。另外，关于精神损害赔偿问题，仅仅规定在侵害部分精神性人格权中可以适用， 对于侵害生命权、健康权和身体权的精神损害抚慰金赔偿问题，根本就没有规定，①( 注：其中特别是对于身体权侵害的救济，表述不明，致使在实践中很多人都认为《民法 通则》根本就没有规定身体权及其保护。)更不要说对身体权的模糊的规定了。

　　最高人民法院对于《民法通则》关于人身损害赔偿规定存在的不足进行了补救。在198 8年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行 若干问题的意见(试行)》民事责任一节中，于第142条至147条，对维护公益而致 害、误工损失赔偿、医药治疗费赔偿、护理费赔偿、丧失劳动能力生活补助费赔偿，以 及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿，做出了规定，在一定程度上， 补充了《民法通则》关于人身损害赔偿规定的不足。但是，一是鉴于实践的深度不够， 二是人们思想解放的程度不够，人身损害赔偿中还有非常多的问题没有解决。

　　人们并没有满足于《民法通则》立法和最高人民法院司法解释所做出的努力，积极寻 求更好的解决办法。一些高级人民法院在这方面进行了积极的探索，但是，一方面这些 法院没有司法解释权，二是在探索上具有一定的局限性，因而没有取得预想的结果。但 是这些探索却推动了问题的解决。

　　在《民法通则》实施之后积极制定之中的《道路交通事故处理办法》，是寻求解决人 身损害赔偿存在问题的第一次努力。在这部行政法规中，对解决人身损害赔偿的问题提 出了较好的办法。这就是：第一，第一次全面规定人身损害赔偿中的各项赔偿项目，规 定具体的计算办法。第二，第一次规定对于侵害生命权造成死亡的，应当赔偿死亡补偿 费。在这个法规中，对人身损害赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残 疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、 住宿费等11项赔偿项目，都详细地规定了具体的赔偿计算标准。这在中国人身损害赔偿 的发展历史上还是第一次。尽管这个法规规定的赔偿计算标准还很低，有的计算方法也 不够科学，但是在当时的历史条件下，这确实是人身损害赔偿历史上的一个重大进展。 它标志着中国人身损害赔偿制度的发展进入了一个新的时期。尤其是对死亡补偿费的规 定，是第一次规定用精神损害赔偿即精神抚慰金的方式救济人身损害，在人身损害赔偿 的发展历史上具有更为重大的意义。

　　该处理办法第37条第(8)项规定：“死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算 ，补偿10年。对不满16周岁的，年龄每小1岁减少1年;对70岁以上的，年龄每增加1岁 减少1年，最低均不少于5年。”

　　1993年，是中国立法对人身损害赔偿做出规定最多的一年。在这一年中，立法机关连 续通过了《产品质量法》和《消费者权益保护法》这两部法律，都对人身损害赔偿做出 了规定，并且有较大的进展。[!--empirenews.page--]

　　1993年2月22日通过的《产品质量法》第32条规定：“因产品质量存在缺陷造成受害人 人身损害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用; 造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费 用。”这一规定虽然简单，但是提出对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，有精神损 害赔偿的意义。这是立法第一次提出对造成死亡应当赔偿丧葬费以外的赔偿项目。

　　1993年10月31日立法机关通过的《消费者权益保护法》，在人身损害赔偿的立法上前 进了一大步，这就是这部法律的第41条和第42条。第41条规定的是侵害健康权的损害赔 偿：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身损害的，应当支付医 疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者 生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用”。 第42条规定的是造成死亡的赔偿：“经营者提供商品和服务，造成消费者或者其他受害 人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费 用”。在这两条规定中，第一次提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，这在运用精神 损害赔偿救济侵害生命权和健康权损害的问题上，迈出了可喜的一步。

　　1994年，立法机关通过了具有重要意义的《国家赔偿法》，对进一步完善人身损害赔 偿制度做出了新的规定。这就是该法的第27条规定。这一规定的新进展是：第一，对残 疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿办法第一次做出了具体规定，这就是以国家上年度职工年 平均工资作为标准，部分丧失劳动能力的赔偿10倍，全部丧失劳动能力的赔偿20倍;造 成死亡的赔偿20倍。第二，赔偿减少收入的标准，确定为国家上年度职工日平均工资， 最高额为5倍。第三，赔偿生活费的标准，是当地民政部门发放生活救济的标准，对未 成年的受害人给付至18周岁，对无劳动能力的人给付至其死亡时止。这是国家法律第一 次规定人身损害赔偿的具体计算标准和办法，虽然其适用的范围有很大限制，但是其参 考价值是十分重要的。

　　1995年，最高人民法院对《关于贯彻执行 若干问题的意见(试行)》进行修 订，对人身损害赔偿问题的规定做了大量的修订工作，提出了很多好的意见，在全国第 五次民事审判工作会议上进行讨论。尽管这一修订司法解释的工作没有最终的结果，但 是在会议上的讨论和修订草案对全国人民法院的执法起到了统一思想的作用，在理论研 究上也有一定的意义。

　　及至20世纪最后一年，最高人民法院召开了规模宏大的全国民事审判工作会议，对民 事审判工作的执法思想进行了统一，对新世纪民事审判工作的新发展描绘了新的蓝图。 其中对人身损害赔偿的执法思想的统一，预示着中国人身损害赔偿制度将有一个新的更 大的进展。

　　应当补充说明的是，1991年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿 的具体规定(试行)》这一司法解释，在人身损害赔偿的具体内容上，是有很多重要规定 的，对于健全人身损害赔偿制度具有重要意义。但是，由于适用范围的限制，这个司法 解释对人身损害赔偿制度的发展没有很大的影响，因而，这样一个重要的司法解释几乎 被人们所淡忘。

　　(三)新世纪伊始人身损害赔偿法律制度的新进展

　　21世纪刚刚开始，中国人身损害赔偿制度的发展就迈开了新的步伐，标志着中国人身 损害赔偿在新世纪发展的良好势头。

　　2001年1月10日公布、1月21日施行的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件 若干问题的解释》，对人身损害赔偿做出了新的规定。按照这一司法解释，人身损害赔 偿的基本项目是：(1)医疗费;(2)误工费;(3)住院伙食补助费和营养费;(4)护理费; (5)残疾人生活补助费;(6)残疾用具费;(7)丧葬费;(8)死亡补助费;(9)被扶养人生 活费;(10)交通费;(11)住宿费。对于这些具体的赔偿项目，这个司法解释都规定了赔 偿计算的标准和方法。应当说，这个司法解释对人身损害赔偿的上述规定，是最高司法 机关第一次做出最全面的解释，尤其是具体内容具有实际的操作性，是一个很好的司法 解释。但是，这个司法解释有两个缺点：第一，就是适用范围的规定，是审理触电人身 损害赔偿的司法解释，具有一定的局限性，但是这一点不是太大的问题，因为触电造成 的人身损害赔偿和因其他原因造成的人身损害赔偿，在赔偿的问题上并没有很大的差别 ，因此，这个司法解释尽管是一个特定方面的人身损害赔偿司法解释，但是具有全面的 参照意义。第二，这个司法解释存在的一个重大问题，就是对人身损害赔偿中的抚慰金 赔偿，仅仅局限在造成死亡的赔偿死亡补偿费的规定上，没有向前再发展一步。这不能 不说是一个遗憾。好在接下来就有了补正的办法。

　　人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔偿，似乎就是要在精神损害赔偿的有关法律文件 中解决的。事实正是这样。2001年3月8日公布，3月10日施行的最高人民法院《关于确 定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔 偿做出了规定。该司法解释第1条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受侵害， 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。按照该司法解释第 9条规定，侵害自然人生命权、健康权、身体权的精神损害赔偿，为精神损害抚慰金， 共有三个种类，一是残疾赔偿金，适用于侵害健康权造成受害人残疾的场合;二是死亡 赔偿金，适用于造成受害人死亡的场合;三是精神抚慰金，适用于侵害身体权、健康权 ，但没有造成受害人残疾的情况。经过15年的理论探索和司法实践，人身损害赔偿中的 精神损害抚慰金赔偿制度，终于随着这一司法解释的公布施行而建立起来了。这是中国 人身损害赔偿制度基本完善的主要标志。尽管这一规定还有操作性不强的问题，但无疑 是一个好的开始。[!--empirenews.page--]

　　现在，最高人民法院正在制定《关于人身损害赔偿若干问题的解释》这一重要的司法 解释。相信在这部司法解释文件中，一定会有更多更新的人身损害赔偿的规定，人身损 害赔偿制度的全面完善，正在向我们走来。

　　二、我国人身损害赔偿制度存在的问题

　　尽管中国人身损害赔偿制度的发展目前处于最好的时期，但是，按照全面保护自然人 的身体权、健康权和生命权的严格标准来观察，这一制度还是存在很多问题和缺陷的。 这主要表现在以下几个方面：

　　(一)人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱

　　现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式，主要是各种立法和司法解释。从其表现形 式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害 赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《 国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律规 范。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和 《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范 。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多， 从“文革”前的司法解释到最近最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

　　人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从 上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，还缺少一个统一、完整的体系，内容明显 带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。

　　按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容， 司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情 况却是：

　　1.基本法的内容粗疏，规定的内容落后、缺项

　　《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文 ，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分 复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条 文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧 葬费和死者生前扶养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项 目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金赔偿则完全没有规定。这些规定的赔 偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，现实生活中较为新颖的赔偿项目都没有吸 收进来。这体现了第119条规定内容的落后。三是缺少具体的赔偿计算方法。规定的这 些赔偿项目都仅仅是项目，具体应当怎样进行赔偿则完全没有规定。

　　2.单行法规定人身损害赔偿的立意是修订《民法通则》疏漏，但有各行其是的嫌疑

　　在《民法通则》公布之后，对其中的不足之处被逐渐发现，其中就包括人身损害赔偿 规定中存在的问题。在其后，立法机关在制定单行法律中，有意修补这些问题。例如在 《产品责任法》、《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中，就都有这方面的表现。 这些规定一方面起到了修补基本法规定的作用，但另一方面却有立法不统一和各行其是 之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金;在《消费者权益 保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从《消费 者权益保护法》开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定 仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在 很长的时间里没有明确的解释。

　　这样的规定在实践中造成麻烦。例如，在审理消费领域中的人身损害赔偿案件，对于 造成残疾的，就可以予以残疾赔偿金的赔偿。贾国宇在餐馆中就餐，卡式炉爆炸，造成 其严重的面部伤害，赔偿残疾赔偿金10万元。但是，对在其他领域中造成的同样的人身 损害，却没有办法给予同样的赔偿。这样的结果是不合理的，也是不公平的。

　　当然，这是立法进步当中不可避免的问题。我们在这里提出问题，主要是就存在的问 题而言，并非反对这种立法的进步，不是对这种立法的进步进行指责。

　　3.行政法规对有关侵权行为的规定，违背基本法的原则规定

　　在某些行政法规中，存在违背《民法通则》关于人身损害赔偿的原则规定的情况。例 如，在《民法通则》通过并公布以后发布的《医疗事故处理办法》，在关于医疗事故造 成的人身损害赔偿的规定中，就有多处违背《民法通则》规定的人身损害赔偿原则。《 医疗事故处理办法》第18条规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员 的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”在 各省级人民政府制定的医疗事故补偿标准中，最高的为8000元，最低的为3000元。这就 是医疗事故造成人身损害包括造成死亡的全部赔偿。至于造成其他人身损害的赔偿项目 ，《医疗事故处理办法》均不予承认。这样的规定，是对公民身体权、健康权乃至生命 权的蔑视，也是对民法基本法的蔑视。在其他有关人身损害赔偿的行政法规中，有的是 在《民法通则》的基础上有所发展，是好的，但是随着社会的发展和时代的进步，这些 规定也有了较为明显的问题，没有跟上人身损害赔偿制度发展的步伐。例如《道路交通 事故处理办法》。在制定这个行政法规的时候，立法者注意到了《民法通则》关于人身 损害赔偿的第119条规定中的问题，意在对这条规定做出一些补正。因此，这部行政法 规在关于死亡补偿费的规定上，以及在其他赔偿计算方法上，都做出了具体的规定，确 有新意。然而，其中一些计算办法显然具有时代的局限性，赔偿的计算标准很低。到今 天，按照这样的计算方法赔偿人身损害是远远不够了，但是，这个法规并没有进行修订 的意向。[!--empirenews.page--]

　　4.司法解释小心翼翼地向前发展，前后内容不够统一

　　在《民法通则》公布实施以后，最高人民法院利用司法解释的方法，对《民法通则》 存在的问题积极进行修补，其中就包括对人身损害赔偿规定的补正。在研究了15年来最 高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释以后，可以得出一个很明显的结论，这就是， 在这15年来的司法解释中，前期和后期的解释大不相同。前期的解释小心翼翼，谨慎地 向前发展，但是步伐不大;后期的解释大胆果断，很有气魄，但前后的衔接略有问题。

　　前期的司法解释如1988年制定的关于贯彻执行民法通则的司法解释和关于医疗事故造 成人身损害赔偿的司法解释，就体现了这种小心翼翼的情况。在前一个司法解释中，关 于人身损害赔偿的解释，主要还是对《民法通则》规定的赔偿项目的具体解释，只有关 于造成残疾的人伤前扶养的人的生活补助费，做出了一个超出了《民法通则》具体规定 的解释。在后一个司法解释中，对《医疗事故处理办法》与《民法通则》适用的协调问 题的解释，尤其体现了这种小心翼翼的态度。①(注：杨立新.侵权法论(上册)[M].吉林 ：吉林人民出版社，2000.564.)

　　后期的司法解释如2001年1月和3月关于触电人身损害赔偿的司法解释和关于精神损害 赔偿的司法解释。前一个司法解释对人身损害赔偿的赔偿项目做出了较为详细的规定， 后一个司法解释对造成身体权、健康权和生命权损害的精神损害抚慰金赔偿果断地做出 了规定。这两个司法解释在人身损害赔偿制度上都有重大进展，远远超出了《民法通则 》对人身损害赔偿的规定。

　　但是也有一个问题，就是前期和后期的司法解释差距太大，前后冲突的问题较为明显 。尤其是在最近做出的两个司法解释中，时间仅仅相差两个月，但是前者不承认人身损 害赔偿的精神损害赔偿，后者一下子对人身损害赔偿中的精神抚慰金做出了全面规定， 这种进步的速度还是有一种过于突然的感觉。这样的规定，在实践的应用中，对于当事 人以及不十分熟悉这些规定的法官来说，还是有一定的困难。

　　(二)司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫

　　司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说 和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法 ”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说 取消司法机关的这种“造法”的功能，中国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳” 。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况。

　　这样的现状是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单 行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但 是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几个条文。但是，司法解释关于人 身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超 出了《民法通则》的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的 形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照法律的规定办，就会无法处 理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释 的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依 据。这种现象是应当引起重视的。

　　我不反对法院的某种“造法”功能，也不反对最高人民法院做出大量的补充立法的司 法解释。在相当的一段时间里，以“司法推动立法”的现象仍然还会存在。现在要说的 问题是，在一个国家的法律体系中，在一个具体的法律制度中，主要不是由法律做出规 定，而是由司法解释做出规定，无论怎样也不能说是一个正常的现象。这个问题是要正 视的。

　　从另一个角度上说，这个问题恰恰说明，中国的民法基本法关于人身损害赔偿的规定 ，是到了不改不行的时候了。因此，制定完整的《侵权行为法》乃至于制定一部统一的 民法典，是到了迫在眉睫的时候了。

　　(三)法律制度不完备，内容不完善

　　目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定， 司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做 出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满 足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。

　　举几个具体的表现：

　　1.关于对身体权的保护，《民法通则》在第119条中没有具体的规定，只是笼统地说侵 害身体，但仅局限于造成伤害的应当怎样赔偿，对于侵害身体权没有造成伤害的，则没 有规定。在司法解释中，现在规定了对身体权侵害的可以提出精神损害赔偿，但是，这 仅仅是提出了一个口号，究竟应当怎样进行法律保护，还需要做更细的工作，否则这一 制度的内容就无法实现。[!--empirenews.page--]

　　2.关于造成残疾的、造成死亡的抚慰金赔偿，从《道路交通事故处理办法》、《消费 者权益保护法》和《国家赔偿法》都做出了肯定的规定，最高人民法院的司法解释也做 出了全面适用的解释。但是，在这些法律、法规和司法解释中做出的规定中，只有《国 家赔偿法》和《道路交通事故处理办法》有具体的赔偿计算方法的规定，在其他的法律 、法规和司法解释中都没有规定。这样，在实践中怎样计算人身损害的精神抚慰金，缺 少具体的操作办法。

　　3.关于人身损害赔偿的定期金赔偿，目前在实践中已经明显地证明了其存在的必要性 。例如，在一些数额巨大、赔偿年限较长(例如几十年)的案件中适用一次性赔偿，存在 很多不合理因素，应当考虑适用定期金赔偿办法。但是，目前在其他法律中没有任何规 定，只是在触电人身损害赔偿的司法解释中做了一个简略的规定，而且没有规定操作办 法。

　　4.在将来的多次赔偿给付变为现在的一次性赔偿给付，各国通行的办法，是扣除利息 因素，即按照霍夫曼计算法或者莱布尼茨计算法①(注：前者是单利计算法，后者是复 利计算法。)计算扣除的利息。现在我国的司法实践对这个做法是排斥的，立法、行政 法规和司法解释对此都没有规定。②(注：在最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤 亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》中，在第5条第2款，对此做出了规定，即在收入赔 偿的计算中，规定综合考虑利率即物价上涨因素。其中关于利率的考虑因素，说的是这 个问题。)这不能不说是一个缺陷，因为这样的做法对加害人是不公正的，对接受赔偿 的受害人来说则有一定的不当得利因素。③(注：杨立新.民法判解研究与适用[M].北京 ：中国检察出版社，2001.462—463.)

　　(四)法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的某种混乱

　　四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制 度就有几种不同的规定和称谓;对一种具体的赔偿项目的计算，前后几部法律和司法解 释规定的都不一样。主要的是：

　　1.造成死亡的抚慰金赔偿。在《道路交通事故处理办法》中称为死亡补偿费，在《产 品质量法》中称为抚恤金，在《消费者权益保护法》中称为死亡赔偿金。司法解释对这 一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司 法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的 称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规 定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然 人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不 公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新的规定，只能规定“法律、行政法 规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下 去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和 司法的威信，应当引起高度重视。

　　2.赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民 法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准;《道路交 通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算;《关于审理触电人身损害 赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都有一些差别。

　　3.死者或残者死前或者伤前扶养的人的生活补助费标准差别悬殊。关于贯彻执行《民 法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定;《道路交通事故处理办法》则规定 按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算;触电人身损害赔偿司法解释规定按照 当地居民基本生活费标准计算;有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一 年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被扶养人还有其他扶养人的，侵权人只赔偿受 害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。

　　(原载于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期)