清华大学
【摘要】
ATM机内的现金由银行事实上占有，信用卡持卡人在法律上占有信用卡记载的现金，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不可能成立侵占罪;不能依照德国、日本刑法有关使用计算机诈骗罪的规定，解释我国刑法中的信用卡诈骗罪的构成要件;信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗;用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪;此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。
【关键词】
信用卡 侵占 诈骗 盗窃
Also on the Nature of Withdrawing Cash from an ATM with a Picked—up Credit Card Discussion with Professor Liu Mingxiang 拾得他人真实有效的信用卡并获得密码后在ATM机上取款，已成为常发案件。司法实践与刑法理论对这种行为的定性存在不同做法与观点。刘明祥教授在《清华法学》2007年第4期上发表了题为“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”一文(以下简称刘文，本文以下引用刘文时仅标明页码)。该文的第一部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定盗窃罪;第二部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定侵占罪;第三部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为应当定信用卡诈骗罪。笔者赞成刘文第二部分的观点，并作简短补充，但不同意刘文的第一、三部分的观点与理由，故提出商榷意见，请刘明祥教授和各位同仁雅正。
一、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立侵占罪
主张用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立侵占罪(侵占罪说)的理由或逻辑推理大致如下：信用卡属于遗忘物;侵占信用卡等同于侵占财物;侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质;既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此，笔者曾提出过异议，刘文也逐一进行了反驳。概言之，信用卡本身作为有体物，没有达到刑法要求的数额较大的标准，不能评价为侵占罪中的财物;拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金;侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪;《刑法》第196条第3款具有法律拟制的性质，不能类比适用该款，将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪;侵占罪说存在诸多无法解决的问题。
用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质，涉及另一重要问题：ATM机中的现金由谁占有?例如，信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金?信用卡的拾得人是否占有了信用卡所记载的现金?因为不管采取什么学说，都必须承认如下事实：在用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件中，行为人非法取得的是现金。既然如此，就必须首先确认，取款时现金由谁占有(包括事实上的占有与法律上的占有)。盗窃与诈骗的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物;另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃、诈骗的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物;换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上的支配，而且包括法律上的支配。”侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件，只要确定作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以否认侵占罪的成立。
首先，作为有体物的信用卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物的信用卡与现金不仅外形不同，而且内容有明显差异。如现金具有可替代性，而信用卡不具有可替代性;现金不记名、不挂失，而信用卡记名、挂失。所以，侵占信用卡不等于侵占现金。
其次，持卡人(或存款人)存入银行的现金，是由持卡人事实上占有，还是由银行事实上占有?这在民法上可能存在争议，但刑法必须根据自身的目的作出判断。本文认为，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。(1)持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配;持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。(2)如前所述，盗窃罪、诈骗罪的对象是他人事实上占有的财物;如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，这是不可思议的。(3)基于同样的理由，持卡人存入银行的现金，更不可能由拾得信用卡的人事实上占有，或者说，更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。基于以上理由，行为人用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不属于“将自己事实上占有的他人所有的现金非法占为己有”。
再次，持卡人将现金存入银行后，在民法上或许意味着将物权转化为债权，持卡人也随时可以再将债权转化为物权。但是，在刑法上，必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现金。如前所述，之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产，是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。显然，持卡人能够对信用卡记载的存款做出处分，但信用卡记载的存款可能并不属于持卡人所有，而属于他人所有。在这种情况下，就有必要进行刑法规制。例如，X委托甲将自己的10万元现金以甲的名义存入银行。但甲以非法占有目的，利用银行卡多次从ATM机上取款，而不归还10万元。由于银行卡的名义人为甲，所以，甲与银行存在债权债务关系，即甲对该银行卡记载的存款享有法律上的占有。但是，由于银行卡记载的存款实际上由X所有，甲非法将自己法律上占有的x所有的财产占为己有，因而成立侵占罪。但是，这并不意味着任何实际上握有信用卡的人，都对信用卡记载的存款享有法律上的占有，而是只有真正的持卡人或者信用卡的名义人，对信用卡记载的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人，不是信用卡的持卡人与名义人，因而对信用卡记载的存款不享有法律上的占有。既然如此，拾得信用卡后在ATM机上取款的行为，就不属于“将自己法律上占有的他人的存款非法占为己有”。
最后，持卡人是否丢失信用卡，不影响前述结论。一方面，不管持卡人是否丢失信用卡，持卡人存入银行的现金，均由银行事实上占有。不可能说，一旦持卡人丢失信用卡，其存入银行的现金就不属于银行事实上占有，而由信用卡的拾得者占有。另一方面，不管持卡人是否丢失信用卡，持卡人对信用卡记载的存款的法律上的占有，并不改变。因为表明持卡人享有法律上占有的事实的，不只是信用卡本身，还是其他凭证(如与借记卡相对应的存折、银行的记录等)。而且，丢失信用卡的持卡人也可以向银行挂失。由此可见，持卡人丢失信用卡后，持卡人存入银行的现金、信用卡记载的存款并非遗忘物。既然如此，拾得他人信用卡后在ATM机上取款的行为，当然也不是侵占遗忘物的行为。
此外，就可以透支的狭义的信用卡而言，透支部分的现金无疑是银行事实上占有、法律上占有的财产，而不是信用卡拾得者占有的财产。
综上所述，作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人用拾得的信用卡在ATM机上非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物。所以，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不成立侵占罪。
二、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立信用卡诈骗罪
关于拾得信用卡并使用的行为性质，笔者曾经指出：“首先，行为人捡拾他人信用卡后(不管该信用卡是他人的遗忘物，还是盗窃者盗窃后抛弃的信用卡)，冒充持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的，应认定为信用卡诈骗罪。因为这种行为完全具备诈骗罪的构造，符合冒用他人信用卡的构成要件。其次，行为人捡拾他人信用卡后，在ATM机上取款的，应认定为盗窃罪。因为持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人(既可能是持卡人，也可能是银行)的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误与处分财产，所以不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成要件。……最后，行为人捡拾他人信用卡后，既在自动取款机上取款，又欺骗银行职员或者特约商户职员骗取财物的，应实行数罪并罚。”概言之，笔者认为，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，并不成立信用卡诈骗罪，而成立盗窃罪(盗窃罪说)。
大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪(既遂)的构造为：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。英美刑法理论也认为，诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人(受骗者)的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”“机器不能被骗”成为各国刑法理论公认的命题。
正是因为“机器不能被骗”，而大陆法系国家刑法规定的盗窃罪对象仅限于有体物(狭义的财物)，不包括财产性利益，于是存在处罚空隙。例如，不法利用他人的储蓄卡，从ATM机上将他人的存款转入自己的账户，但尚未取出存款的行为，或者将他人的存款转入自己的账户后，在还没有现金化的期间，通过自动付款缴纳电话、水电等费用的行为，由于行为人没有取得现金，仅取得了财产性利益，也没有欺骗自然人，在德国、日本、韩国等国不能认定为盗窃罪与诈骗罪。于是，德国、日本、韩国等诸多国家均在刑法典中增设了使用计算机诈骗罪。从立法体例上看，一般将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中。刘文正是以此为根据展开其论述的。显然，如何理解国外的这种立法，是至关重要的问题。
首先，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，明显以“机器不能被骗”为前提。如果机器可以成为诈骗罪的受骗者，德国、日本等国刑法新增设使用计算机诈骗罪的规定，就纯属画蛇添足了。所以，不能仅以德国、日本等国刑法将本罪规定在“诈骗罪”中以及学者使用了“使用计算机诈骗”的罪名为根据，得出机器可以被骗的结论。刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪;于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。其实，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，并不是为了承认机器可以被骗。否则，大可不必增设一个新的罪名，直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可。
其次，德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪，但是，其对构成要件的表述，并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器被骗的表述。翻开这些国家的刑法典可以发现，对使用计算机诈骗罪所规定的构成要件与对普通诈骗罪所规定的构成要件，存在重大区别。但是，我国《刑法》第196条使用了“进行信用卡诈骗活动”的表述。这意味着该条所规定的各种行为类型，都必须是“诈骗”活动。而要评价为“诈骗”活动，就必须有受欺骗的自然人。既然如此，就不能以德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗的规定为依据，认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。在本文看来，刘文既可能忽视了我国刑法关于信用卡诈骗罪与外国刑法关于使用计算机诈骗罪在规定上的差异;也可能忽略了我国刑法关于诈骗罪与信用卡诈骗罪的相同点。
再次，在德国，使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从ATM机上取款的行为。换言之，德国的使用计算机诈骗罪的行为对象，包括财产性利益与现金。但是，这可以说明符合使用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质，并不一定意味着机器可以被骗。况且，其行为对象主要是财产性利益。即使像《瑞典刑法》那样，将所谓使用计算机诈骗的行为规定为“以诈骗罪论处”，也能够说明其将盗窃利益的行为拟制为诈骗罪，而不是直接表明机器可以被骗。日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗的行为，是既不符合盗窃罪的构成要件(因为对象不是财物)，也不符合诈骗罪的构成要件(因为没有欺骗自然人)的盗窃财产性利益的行为。对此，不应当存在疑问。例如，日本学者井田良教授指出，《日本刑法》1987年增设的使用计算机诈骗罪，“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”。再如，林幹人教授指出，《日本刑法》第246条之二关于使用计算机诈骗罪的规定，是将“盗窃利益的一定的情形类型化了”。既然如此，为什么日本、德国等国刑法不将这种犯罪规定在广义的盗窃罪中，而是规定在广义的诈骗罪中呢?对此存在两种认识：第一种认识是，现在由计算机处理的事务，原本都是由人处理的，所以，原本需要欺骗人才能取得的财产性利益，现在只需对计算机输入不当的指令也可以取得。刘文的认识大抵如此，于是指出：“使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗(并非是盗窃)。”(24页)但是，即使按照这一认识，也只能说明在以前需要欺骗自然人才能取得财产的部分情形，现在向计算机输入不当指令即可，不需要欺骗自然人，而不能说明日本、德国等国刑法规定的使用计算机诈骗的行为不具有盗窃性质。第二种认识是，“为了避免一般性地处罚盗窃利益、侵占利益的事态”。因为德国、日本、韩国等国的刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，加之财产性利益的范围可能比较宽泛，所以，如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，倘若将盗窃罪的对象扩大为包括财产性利益，那么，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影，没有购买车票却坐了一站公共汽车，盗打一次他人电话，偷听他人有关情报的谈话等等，都构成盗窃罪。所以，第二种认识更具有合理性。反过来说，德国、日本等国刑法将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中的另一理由是，诈骗罪的行为对象原本包括财产性利益。事实上，从日本、德国等国刑法所规定的使用计算机诈骗罪的构成要件来看，其行为明显属于(或主要属于)盗窃财产性利益。既然如此，我们就不能只看此罪的名称与立法体例上的地位，而应注重其实际内容。
最后，就德国、日本等国刑法而言，即使退一步承认机器可以被骗，也只能局限于使用计算机诈骗罪中。但是，使用计算机诈骗罪中的“机器可以被骗”已与诈骗罪中的“被骗”存在本质区别。刘文指出：“由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，人受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机为中介，实质上是使用计算机背后的人受了骗;同时，人处分财产也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪。”(第27页)本文难以赞同这种说法。其一，刘文是按照德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗罪的规定，来解释我国《刑法》第196条关于信用卡诈骗罪的规定的。倘若认为用非法取得的信用卡在ATM机上取款成立盗窃罪，就完全可以用传统诈骗罪的观念解释信用卡诈骗罪。其二，“间接”、“背后”的表述，实际上意味着机器不能被骗。况且，一旦将间接受骗、间接处分财产也归人诈骗罪中的“受骗”、“处分财产”，诈骗类犯罪的处罚范围就没有边际了。其三，刘文一方面似乎承认机器可以被骗，另一方面又不得不以“背后”的人受骗、背后的人“间接”处分财产来解释，难以使人认为刘文具有前后一致性。
概言之，一旦了解国外刑法中的使用计算机诈骗罪的处罚内容与立法理由，明确国外刑法中的使用计算机诈骗罪与我国刑法中的信用卡诈骗罪的区别，否认机器可以被骗，承认信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型(后面将论述)，就可以得出用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立信用卡诈骗罪的结论。
刘文第三部分认为，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立信用卡诈骗罪(以下简称信用卡诈骗罪说)，并提出了三方面的理由。对此，有必要进一步讨论。
刘文在“首先”部分中指出：“我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪与日本现行刑法规定的使用计算机诈骗罪不同，并未将骗取的对象仅限于财产性利益。而该条所规定的作为信用卡诈骗罪常见表现形式的‘冒用’他人信用卡、‘使用’伪造的、骗领的或作废的信用卡，无疑也是包含用来在ATM机上取款这种情形的。因为在ATM机上取款，是信用卡的一种最基本的使用方式，刑法并未明文规定将这种使用方式排除在‘冒用’、‘使用’的范围之外，将其排除在外显然是缺乏法律根据的。”(第26～27页)
对此，本文发表如下看法：(1)我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪与《日本刑法》中的使用计算机诈骗罪的行为对象的确不同，但这并不表明我国《刑法》第196条所规定的“冒用”、“使用”包括对ATM机使用。因为我国《刑法》第196条明文规定的是“进行信用卡诈骗活动”的犯罪。既然是“诈骗”，就要求有受骗的自然人，要求受骗人基于认识错误处分财产，而在ATM机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人，也没有受骗人基于认识错误处分财产。(2)“冒用”一词本身就包括了欺骗的含义，故应限定为对“自然人”冒用;“使用”伪造的、骗领的、作废的信用卡是信用卡“诈骗”罪的一种方式，当然要欺骗自然人，使自然人产生认识错误。这是因为，“只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现;指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备施用诈术，而取得贩卖机里面的物品或劳务，是对于自动贩卖机下达指令;这个指令如果对于机器是一个正确的指令，就有它预设的动作出现。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”概言之，就ATM机而言，只要信用卡中记载了相应的现金，取款时符合操作程序、密码正确，就可以取出现金，故对ATM机而言，不存在冒用问题。例如，甲持自己真实有效的信用卡到ATM机上取款且输入的密码正确，乙经得甲同意使用甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丙盗窃了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丁拾得了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，甲、乙、丙、丁都能取出现金，而ATM机是不可能识别的，事后也是不知道上当的。反之，甲持自己真实有效的信用卡从ATM机上取款时，如果输入的密码错误，依然不可能取出现金。显然，在ATM机上取款的行为，只有能取出款和不能取出款之分，而无所谓冒用与非冒用之分。(3)以《刑法》第196条没有排除在ATM机上冒用、使用为由，将拾得信用卡在ATM机上取款的行为评价为信用卡诈骗罪，似乎只是一种字面解释，难以认为这一观点揭示了法条的真实含义。另一方面，《刑法》第264条并没有将用拾得的信用卡从ATM机上取款的行为排除在盗窃罪之外。刘文主张该行为不成立盗窃罪，套用刘文的逻辑与表述，“显然是缺乏法律根据的”。(4)将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”解释为对人的冒用、使用，是一种限制解释。只要这种解释具有合理性，就应采用这种解释，没有必要也不可能对任何限制解释都找出刑法条文上的明文根据。况且，考虑到后述诈骗罪与信用卡诈骗罪的关系，做出这种限制解释也是有法律根据的。
刘文在“其次”部分阐述了三个方面的理由，有必要具体分析。
其一，刘文指出：“拾得他人信用卡并知悉密码后，行为人自己用卡在ATM机上取款，与在银行柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他，很难说在性质上有何差异，而将同样的冒用他人信用卡取得他人财物的行为，按前述盗窃罪说，分别定为盗窃罪与信用卡诈骗罪两种不同的罪，显然违反定罪的基本原理。”(第27页)
但是，这一理由恐怕难以成立。(1)刘文所称的“性质”指什么，并不明确。如果说“性质”是指受侵犯的法益性质，那么，盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪的性质相同，但不能认为没有必要区分这三种犯罪。如若从构成要件上讲“性质”，在ATM机上使用与对自然人使用，当然存在性质差异。因为前者没有使人受骗，后者使人受骗;前者没有受骗人的财产处分行为，后者则有受骗人的财产处分行为;前者取得财产的行为违反了被害人的意志，后者取得财产是基于受骗人有瑕疵的意志。这些正是盗窃罪与诈骗罪的基本区别。因为即使刑法没有规定诈骗罪，也会将诈骗行为认定为盗窃罪的间接正犯;反过来说，诈骗罪实质上是将原本属于盗窃罪的间接正犯形态中，被害人因为受欺骗产生法益关系错误进而处分财产的情形，独立为一种犯罪类型。(2)刘文没有明确指出盗窃罪说违反了定罪的何种基本原理。既然如此，就难以成其为理由。在本文看来，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，完全符合盗窃罪的构成要件;对自然人使用拾得的信用卡的行为，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。对行为构造不同的行为分别定罪处罚，没有违反任何定罪原理。(3)现在，已有部分银行的存折与储蓄卡(属于刑法上的信用卡)具有完全相同的功能，如存折与储蓄卡都可以在ATM机上取款和转款，但存折不是信用卡。按照刘文的观点，用拾得的存折在ATM机上取款的，不可能是信用卡诈骗罪，恐怕只能是盗窃罪;而用拾得的信用卡在ATM机上取款的，是信用卡诈骗罪。可是，二者实质上也没有区别，刘文却主张定不同的犯罪。这大概是刘文难以解释的。对此，显然既无必要也不应当从“刑法存在缺陷”的立法论上展开说明。因为就此而言，刑法并没有任何缺陷。只要将用非法取得的信用卡、存折等在ATM机上取款解释为盗窃罪，就不存在问题了。
其二，刘文指出：“如果行为人既用他人的信用卡在ATM机上取款，又冒用他人信用卡找银行工作人员提取现金，那么，对前者按盗窃罪定罪，后者按信用卡诈骗罪定罪，并且要实行数罪并罚，这无疑不必要地增添了司法工作的负担。”(27页)
可是，这一理由似乎缺乏说服力。(1)根据刑法规定，应该数罪并罚的就必须数罪并罚。例如，甲盗窃了X的手机，骗取了X的手提电脑，两个行为分别触犯了盗窃罪与诈骗罪，当然应当数罪并罚。(2)不管是从实体上讲，还是从程序上言，数罪并罚都不是什么负担。相反，不能以数罪并罚是负担为由而将数罪认定为一罪。
其三，刘文指出：“如果在ATM机上取款和在银行柜台提款的数额分别均未达到盗窃罪与信用卡诈骗罪‘数额较大’的标准，而合在一起则超过了信用卡诈骗罪的‘数额较大’的标准，那就会出现无法定罪的不合理现象，但将两者均视为信用卡诈骗罪，则不存在定罪上的困难。”(27页)
然而，这一理由多少有些片面。(1)对刑法条文的解释不仅要遵循罪刑法定原则，注重保障行为人的自由，而且要使刑法条文之间相协调。不能仅从可否定罪来解释构成要件，不能认为凡是得出了可以定罪的结论的解释都是合理的解释。(2)在司法实践中，行为人盗窃800元和诈骗800元的，也是无法定罪。但不能为了定罪，而将盗窃800元认定为诈骗800元;也不能为了定罪，而将盗窃罪并入诈骗罪中。(3)按照刘文的观点，也存在另一类“无法定罪的不合理现象”。例一：信用卡诈骗罪的“数额较大”的起点为5000元，甲利用拾得的信用卡从ATM机上取出4000元，砸坏ATM机后从中取出800元。根据刘文的观点，对甲也无法定罪。相反，如果采取盗窃罪说，对甲则可以定罪。例二：甲盗窃了他人的钱包，钱包中只有存折及对应的储蓄卡，甲用储蓄卡在ATM机上取款4000元，用存折在ATM机上取款900元。根据刘文的观点，对于甲也无法定罪。相反，如若采取盗窃罪说，对甲则可以定罪。例三：甲女乘其同事X不备，从其包内窃得一张银行借记卡及身份证，卡上存有人民币4000元。回家以后，甲女告诉其丈夫乙男，称其拾得一张银行借记卡及身份证。次日，乙男用该借记卡在ATM机上取款4000元。根据刘文的观点，对甲女的行为应当按《刑法》第196条第3款的规定认定为盗窃罪，而乙男的行为属于信用卡诈骗，但由于其取得的现金没有达到数额较大的要求，故不成立犯罪。这明显不合理。相信刘文不会以为，以上三例原本不值得处罚。由此看来，刘文似乎没有意识到或者有意忽略信用卡诈骗罪说的缺陷。
刘文在“再次”部分也论述了三个方面的理由，有必要逐一评析。
其一，刘文指出：“‘因受欺骗而处分财产’无疑是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新罪名。”进而认为“不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪”。(第27页)于是，刘文主张“欺骗”机器的行为也成立信用卡诈骗罪。
这一理由恐怕并不成立。(1)用传统诈骗罪观念解释信用卡诈骗罪没有任何不合理之处。根据本文的观点(即传统诈骗罪的观念)，用拾得的信用卡在ATM机上取款的，是盗窃罪;用拾得的信用卡在银行柜台取款或者特约商户购物的，因为欺骗了自然人，成立信用卡诈骗罪。结论之间没有任何矛盾，也没有任何漏洞。(2)德国、日本等国刑法中的使用计算机诈骗的行为，对中国刑法没有提出什么挑战。如前所述，德国、日本等国刑法之所以增设使用计算机诈骗罪，主要原因是其盗窃罪的对象不包括财产性利益。即使认为盗窃财产性利益案件的大量出现，对我国刑法提出了挑战，那也只是对盗窃罪提出了挑战，而不是对诈骗罪与信用卡诈骗罪提出了挑战。如后所述，在我国，只要将作为侵犯财产罪对象的财物作扩大解释，使之包含财产性利益即可。
其二，刘文指出：“我国《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是‘恶意透支’的情形。”刘文还认为，“超过规定透支而又不归还，这才是构成犯罪的本质所在。……我国刑法在普通诈骗罪之外，另设信用卡诈骗罪，并将‘恶意透支’明文规定为信用卡诈骗的四种表现形式之一，将其纳入金融诈骗罪之内，使之仍未脱离诈骗罪的范畴，这不得不说是一个缺陷。”(第27～28页)
这一理由或许存在误解。(1)日本、韩国等国均没有规定信用卡诈骗罪，但对于恶意透支的行为，都是围绕诈骗罪展开讨论的。例如，持卡人A没有支付款项的意思与能力，在信用卡特约商户B，向职员出示从发卡银行C处领取的自己名义的信用卡，在签购单上签名，接受商品的交付的(日本刑法理论称为“不正当使用信用卡”)，是否成立诈骗罪?少数观点持否定说，即A的行为不成立诈骗罪。但否定说在日本受到了批判。多数说认为，A的行为构成诈骗罪。其中，有人认为，A假装具有支付意思而使特约商户B交付商品、进而取得商品时，特约商户B为受骗者与被害人，A成立诈骗(财物)罪。有人主张，A不正当使用信用卡后，发卡银行C从特约商户B收到签购单，对A从账户支付陷入认识错误，而向特约商户B垫付完毕时，A的行为成立诈骗利益罪。通说则认为，A不正当使用信用卡时，受欺骗的特约商户B处分了发卡银行C的财产，发卡银行C成为被害人，因而属于三角诈骗。显然，即使在规定了使用计算机诈骗罪的日本，恶意透支也成立诈骗罪(在机器上透支的除外)，而不是成立使用计算机诈骗罪。所以，认为恶意透支不具有诈骗性质是存在疑问的。(2)恶意透支的本质不是超过规定透支而不归还，而是隐瞒不归还的意图，使对方做出财产处分的决定。从日本的学说与判例也可以得出这一结论。(3)由于针对自然人实施的恶意透支行为本身就是诈骗，所以，《刑法》第196条将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的表现形式之一，并不存在缺陷。在本文看来，所谓的“缺陷”好像是刘文解释出来的，而不是刑法固有的。
其三，刘文指出：“我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪，实际上是将多种滥用信用卡的行为包容在一起，不仅与传统诈骗罪有较大差异，而且严格说来，用‘信用卡诈骗’的称谓也并不合适。冠之以‘滥用信用卡罪’的罪名，或许更为贴切一些。既然如此，我们也就不能用传统诈骗罪的观念来解释我国刑法规定的信用卡诈骗罪。”(28页)
这一理由可能具有缺陷。(1)“信用卡诈骗”是《刑法》第196条对信用卡诈骗罪的本质的归纳，不是单纯的罪名问题。换言之，《刑法》第196条中的“进行信用卡诈骗活动”，并不是对罪名的归纳，而是对构成要件的表述。这一表述指导、制约刑法理论对信用卡诈骗罪四种类型的解释。(2)基于上述理由，解释者应当将《刑法》第196条规定的四种行为类型限定为信用卡诈骗，而不能将并非信用卡诈骗的任何滥用信用卡的行为都解释为信用卡诈骗行为。刘文超出《刑法》第196条的规定，将滥用信用卡的行为均解释到《刑法》第196条中来，然后又说刑法的规定不当或者罪名归纳不妥。这种解释方法恐怕不合适，如同将故意伤害解释到故意杀人罪的构成要件中去，然后批评刑法对故意杀人罪的规定不当一样。
除此之外，刘文所主张的信用卡诈骗罪说，还存在如下问题。
首先，信用卡诈骗罪说不利于处理法条关系。
在本文看来，规定信用卡诈骗罪的第196条与规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型。刘文指出：“以信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特别类型为根据，完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通的。”(27页)但本文认为，按照普通诈骗罪的观念解释信用卡诈骗罪没有行不通之处，倒是刘文在法条关系上有些“行不通”。按照刘文的观点，由于信用卡诈骗罪不必具备使人受骗、使人处分财产的要素，所以，规定信用卡诈骗罪的第196条应是规定诈骗罪的第266条的补充条款。德国、日本刑法理论也正是这样解释使用计算机诈骗罪与普通诈骗罪的关系的。可是，刘文的观点会存在问题。
(1)《日本刑法》中规定使用计算机诈骗罪的第246条之二明文规定，只有不符合诈骗罪的行为，才能适用该条。《德国刑法》规定使用计算机诈骗罪的第263条a虽然没有这种明文规定，但刑法理论与审判实践没有争议地认为，该条只能适用于无法适用诈骗罪规定的情形，换言之，“第263条a只具有填补第263条漏洞的功能”。显然，在德国、日本，将有关使用计算机诈骗罪的规定解释为补充条款，是有根据且合理的;但在我国，缺乏将《刑法》第196条解释为补充条款的根据。
(2)根据刘文的观点，相对于《刑法》第266条关于诈骗罪的规定而言，规定信用卡诈骗罪的第196条就不是特别规定，而成为补充规定。因此，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，虽然不具有诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，也成立信用卡诈骗罪。然而，倘若《刑法》第196条是《刑法》第266条的补充规定，根据法条适用的规则(在法条之间具有补充关系时，应当适用基本规定，而非适用补充规定)，某种行为既符合《刑法》第196条的规定(补充规定)，又符合《刑法》第266条的规定(基本规定)时(如用拾得的信用卡在商店购物)，就不应适用补充规定(第196条)，而应适用基本规定(第266条)。可是，其一，这本身就违反了《刑法》第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定。换言之，由于《刑法》第266条明显将有关金融诈骗罪的条款视为特别规定，故不得将《刑法》第196条理解为补充规定。其二，相信刘文也不会主张对用拾得的信用卡在商店购物的行为以普通诈骗罪论处。既然如此，刘文否认《刑法》第196条是特别规定，主张其为补充规定的观点，就出现了自相矛盾的现象。其三，倘若认为用拾得的信用卡在ATM机上取款的成立信用卡诈骗罪;而用拾得的信用卡在特约商户购物的，虽然完全符合基本法条(《刑法》第266条)的规定，也认定为信用卡诈骗罪，那就意味着相对于《刑法》第266条而言，第196条既是补充条款，也是特别条款。这显然是不可思议的，因为特别关系与补充关系适用的原则不同(相反)。
(3)既然不能承认《刑法》第196条与《刑法》第266条是补充关系，就只能认为二者是特别关系。但是，特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提。因为特别法条规定的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成要件。特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法条的构成要件是较广义的“属”;前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。笔者注意到，刘文并不否认《刑法》第266条的诈骗罪需要欺骗自然人、使受骗人基于认识错误处分财产的要素，只是认为《刑法》第196条的信用卡诈骗罪不需要具备这些要素。可是，既然信用卡诈骗罪不是普通诈骗罪的补充类型，而是特别类型，信用卡诈骗罪的成立就必须以符合普通诈骗罪的构成要件为前提。亦即，信用卡诈骗罪的成立也要求欺骗自然人、使受骗人基于认识错误处分财产。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，并不符合普通诈骗罪的构成要件，当然也就不可能进一步符合特别条款规定的信用卡诈骗罪的构成要件。
此外，信用卡诈骗罪说也难以说明金融诈骗罪之间的关系。金融诈骗罪包括八种具体犯罪，这八种具体犯罪无疑具有共同点。这不仅表现在它们都是普通诈骗罪的特殊类型，而且表现在它们都必须具备诈骗罪的基本构造，侵犯相同的法益。除信用卡诈骗罪之外，其他七种金融诈骗罪一般不会出现所谓通过“欺骗”机器骗取财物的现象。按照刘文的观点，信用卡诈骗罪与另外七种金融诈骗罪却存在不同的构造。这也是难以为本文接受的。
其次，信用卡诈骗罪说并没有也不能解决司法实践中存在的相关问题。
(1)信用卡诈骗罪说难以说明行为人利用信用卡以外的磁卡从ATM机上取款的行为性质。例如，甲拾得一张医疗IC卡后，试图从ATM机上取款。刚好ATM机出现故障，只要甲随便按密码与取款数额，就能从ATM机上取出相应数额的现金，甲一共取出60余万。本文认为，对甲的行为应认定为盗窃罪。根据刘文的观点，一方面，机器可以被骗，甲的行为具有诈骗性质;另一方面，刑法仅规定了使用信用卡“欺骗”机器的犯罪(信用卡诈骗罪)，而没有规定使用医疗IC卡欺骗机器的犯罪。结局是要么说刑法条文有缺陷(其实没有缺陷)，要么也不得不认定甲的行为构成盗窃罪。而一旦认为甲的行为构成盗窃罪，又与刘文的基本观点不相吻合。
(2)信用卡诈骗罪说难以确定在ATM机上存入假币后取出真币的行为性质。例如，甲购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行再伪造，然后使用借记卡将假钞存入ATM机，再利用借记卡从ATM机中取出真币。再如，乙发现某银行的ATM机存在故障，能够存入假币，于是利用原有的借记卡，采取存入假币取出真币的方法，先后从ATM机内获取4000元人民币。根据刘文的观点，就取出真币的行为而言，由于甲、乙的行为“欺骗”了机器，具有诈骗性质，故不成立盗窃罪;另一方面，由于甲、乙的行为不符合《刑法》第196条规定的行为类型，故不成立信用卡诈骗罪。这恐怕不妥当。
(3)信用卡诈骗罪说难以解决行为人使用他人存折获取财产性利益的案件。例如，甲得知了X的银行存折账号与密码后，将X存折记载的10万元存款，转入自己的账户内，但还没有取出现金。再如，乙得知Y的银行存折账号与密码后，通过电话用Y的存折上记载的存款为自己缴纳1000余元的水电费。应当认为，甲、乙只是盗窃了他人的存款债权;承认财产性利益是盗窃罪的对象，即可认定甲、乙的行为构成盗窃罪。根据刘文的观点，对甲、乙的行为既不适合以盗窃罪论处(因为甲、乙实施了“欺骗”机器的行为，具有诈骗性质)，也不能以信用卡诈骗罪论处(因为甲、乙没有使用信用卡)。这恐怕不合适。
(4)信用卡诈骗罪说难以处理行为人非法利用自己或者他人真实有效的信用卡从ATM机取款的案件。例如，甲向乙借款，乙将自己的真实有效的信用卡交给甲，并告知了密码与信用卡内的金额仅有2000元。但甲一次性地从ATM机上取出5000元。甲事后隐瞒“透支”事实，将信用卡还给乙。根据本文的观点，甲对“透支”的3000元成立盗窃罪。但根据刘文的观点，甲不成立盗窃罪，因为甲“欺骗”了机器，具有诈骗性质;甲也难以成立信用卡诈骗罪，因为甲的行为明显不属于《刑法》第196条规定使用伪造的、骗领的、作废的信用卡，也不能认为甲的行为是冒用他人信用卡，甲也不是持卡人故不成立恶意透支。但认为甲的行为不成立犯罪，恐怕是不合理的。
概言之，刘文只是认为，凡是使用伪造的、骗领的、作废的或者他人的信用卡非法占有他人财物的，不管是对人使用，还是在ATM机上使用，都成立信用卡诈骗罪;但刘文并没有解决属于德国、日本等国刑法中的使用计算机诈骗的行为在我国应当如何处理的问题。换言之，刘文试图将我国《刑法》第196条规定的行为解释为使用计算机诈骗，但由于《刑法》第196条仅限于进行信用卡诈骗活动，导致其他向处理事务的计算机输入不当指令取得财物的行为，无法处理。
最后，信用卡诈骗罪说导致盗窃罪与各种诈骗罪的构成要件丧失应有的机能。
构成要件是犯罪的定型，诈骗罪与信用卡诈骗罪是具体的犯罪类型，有特定的构造，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致各种诈骗罪丧失其定型性，从而使各种诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，倘若认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以受骗的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如若采纳机器可以受骗的观点，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，属于欺骗机器;从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了。”这显然不合适。就《刑法》第196条而言，采用ATM可以被骗的观点，也不利于合理认定犯罪。例如，甲使用工具打开ATM机背面的智能锁取出其中的现金，乙将拾得的信用卡插入ATM机中取出其中的现金，二者并无区别。如果说存在欺骗，那么，甲“欺骗”的是智能锁(同样存在密码与程序)，乙“欺骗”的是智能取款程序(也是存在密码与程序);但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。但是，即使采取信用卡诈骗罪说，甲的行为也因不符合《刑法》第196条规定的类型，而成立盗窃罪。于是，“欺骗”ATM机的行为，依然不能成立诈骗犯罪。这表明，信用卡诈骗罪说的观点存在不协调之嫌。
笔者也注意到，刘文似乎只是就我国的信用卡诈骗罪承认机器可以被骗。但是，与国外刑法有关使用计算机诈骗罪的规定不同，我国《刑法》第196条没有出现“机器”、“计算机”、“程序”等概念。于是，只要对《刑法》第196条承认机器可以被骗，就必然对没有出现“机器”、“计算机”、“程序”等概念的其他条款承认机器可以被骗。这就更为严重地损害了盗窃罪与各种诈骗罪的构成要件的机能。
三、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立盗窃罪
在本文看来，不管是按照规定了使用计算机诈骗罪的日本、韩国等国刑法的规定，还是按照我国刑法的规定，不管是按照德国、日本刑法理论对盗窃罪的解释，还是按照我国刑法理论对盗窃罪的解释，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，完全符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪(以下简称盗窃罪说)。
首先，用拾得的信用卡在ATM机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金。现金是有体物。不管是在将盗窃罪的对象限定为有体物的外国，还是在没有区分有体物与财产性利益的我国，现金无疑是盗窃罪的对象。
其次，按照国外刑法理论的通说，盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。显然，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。按照我国刑法理论的传统说法，盗窃是秘密窃取他人财物的行为。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，也可以评价为秘密窃取他人财物，所以，完全符合盗窃罪的客观构成要件。
再次，按照取得型财产罪的同一性要件的要求，行为人所取得的财产与被害人所损失的财物必须具有同一性(所谓“素材的同一性”要件)。如果行为人所取得的财产与被害人所损失的财产是不同的财产，就表明行为人没有取得被害人所损失的财产，进而没有给被害人造成财产损失，当然不能针对被害人成立财产罪。表面上看，盗窃罪说不符合同一性要件，但实际上并非如此。根据本文的观点，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行。故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。人们习惯于认为，当行为人甲用拾得的X的信用卡在ATM机上取款时，被害人是X而不是银行。果真如此，则被害人损失的是债权，而行为人取得的是有体物，二者不具有同一性，因而不能认定为盗窃罪。其实，甲的行为直接取得了银行占有的现金，故直接被害人是银行。但由于银行没有过错，于是直接将其现金损失转嫁给持卡人。换言之，银行通过使持卡人的债权减少的方式弥补了自己现金的损失。所以，盗窃罪说不存在缺乏同一性要件的问题。
最后，如果否认机器可以被骗，盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系。正如平野龙一教授所言：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，即二者处于观念竞合关系的情况。”据此，用拾得的信用卡在ATM上取款的行为成立盗窃罪。退一步而言，即使承认机器可以被骗，其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认用拾得的信用卡在ATM上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。
其实，刘文虽然在第一部分的标题指出“用拾得的信用卡在ATM机上取款不应定盗窃罪”，但刘文并没有否认该行为符合盗窃罪的构成要件。刘文主要介绍和分析了国外刑法对使用计算机诈骗等罪规定，但国外的这些规定本身并不能说明在我国用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立盗窃罪，而且，刘文的一些分析也存在疑问。
第一，刘文在第一部分的“首先”部分介绍了德国、日本等国增设使用计算机诈骗罪的立法背景与争论。显然，这些立法与争论并不能说明机器可以被骗，也不能表明用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不符合盗窃罪的构成要件。即使对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为在德国可能成立使用信用卡诈骗罪，也不意味着这种行为在中国不成立盗窃罪。
第二，如刘文所述，德国、日本等国将使用计算机诈骗规定为广义的诈骗罪，而不是规定为盗窃罪。本文对此不持疑问。但是，这并不能表明用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立盗窃罪。相反，在日本、韩国等国家，这种行为均成立盗窃罪。
第三，刘文指出，使用他人信用卡在ATM机上取款的，“按日本的判例和通说的解释是定为盗窃罪。但如果是在ATM机上将他人卡上的存款过户到自己的账户，用来支付欠款，甚至是转到自己的账户后又提取了现金，均应认定为使用计算机诈骗罪。从行为的性质来看，前者同后者并无实质的差异，定不同的罪明显不妥当。”(第24页)刘文的指责不无疑问。(1)使用他人信用卡在ATM机上取款的，属于盗窃他人有体物，当然成立盗窃罪。在日本，财产性利益不能成为盗窃罪的对象，在ATM机上将他人银行卡上的存款过户到自己的账户，用来支付欠款的，只是取得了财产性利益，当然不能认定为盗窃罪。正是为了填补处罚空隙，《日本刑法》增设了使用计算机诈骗罪。这在日本没有什么不妥当之处。笔者也没有发现日本学者认为这样处理存在不妥当之处。由此可见，不将法条置于刑法整体中理解与评价，是难以得出妥当结论的。(2)刘文所述“转到自己的账户后又提取了现金，均应认定为使用计算机诈骗罪”，是省略了真相的说法。日本的通说认为，行为人在ATM机上将他人存款转入自己账户后又提取了现金，成立使用计算机诈骗罪与诈骗罪或盗窃罪。亦即，在ATM机上将他人存款转入自己账户的行为，成立使用计算机诈骗罪;后来提取现金的，如从银行窗口提出，另成立诈骗罪，若从ATM机或者CD机上提取，另成立盗窃罪。但是，前面的使用计算机诈骗罪与后面的诈骗或盗窃属于包括的一罪。例如，西田典之教授指出：“成立本罪(指使用计算机诈骗罪——引者注)后，从银行窗口或者CD机上取出现金的，另成立诈骗罪或者盗窃罪;但应认为后者与本罪是包括的一罪的关系。”西田教授同时认为，包括吸收关系、集合犯、接续犯以及共罚的事前行为与共罚的事后行为，对包括的一罪采取的是“从一重罪处断”的原则。而所谓从一重罪处断，显然是指按法定刑最重的罪处断。况且，“所谓‘处断’，只是就刑罚而言，其趣旨不是说轻罪被重罪吸收而丧失其独立性。”在法定刑相同的情况下，不是按行为人的目的所触犯之罪的法定刑处断，而是按情节最严重之罪的法定刑处断。由于日本的使用计算机诈骗罪与诈骗罪、盗窃罪的法定刑相同，所以，虽然不排除对上述行为依然以使用计算机诈骗罪的法定刑处断，但也不能排除对上述行为以诈骗罪、盗窃罪的法定刑处断。(3)刘文中“从行为的性质来看，前者同后者并无实质的差异”的说法，可能有些随意;读者难以知道其中的“行为的性质”与“实质的差异”意味着什么。
第四，为了表明机器可以被骗，刘文引用了国外刑法的相关条文。但本文认为，国外刑法的相关条文，不能成为否认盗窃罪说的理由。例如，刘文引用了《美国模范刑法典》第224·6条关于滥用信用卡罪的规定，旨在说明日本的使用计算机诈骗罪应当包括骗取财物与财产性利益，进而提出，“从立法的科学性和解释的合理性而言，也应该把使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的对象规定为(或解释为)既包括财产性利益也包含财物(不是仅限于财产性利益)。”(第24页)诚然，《美国模范刑法典》第224·6条关于滥用信用卡罪的规定，在《美国模范刑法典》中是合适的，但这既不意味着《日本刑法》第246条之二的规定不当，也不意味着应当按照《美国模范刑法典》的上述规定解释《日本刑法》第246条之二的构成要件，更不意味着将《美国模范刑法典》的上述规定搬入《日本刑法》是妥当的。况且，无论如何都不可能从《美国模范刑法典》的规定，得出“用拾得的信用卡在ATM机上取款不应定盗窃罪”的结论。刘文给读者的印象是，哪国刑法哪条规定能够与自己的立场相吻合，就要将该条搬来，而忽略该规定是否与本国的刑法整体相协调。但不管是从解释论上说，还是从立法论上言，都不应当如此。当外国刑法条文规定的犯罪，在我国值得处罚也有刑法处罚根据时，完全不必引入国外刑法的规定。
第五，刘文在第一部分指出：“所谓用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的说法，也不符合客观事实。因为用拾得的信用卡在ATM机上取款，……实际上是机器把钱送到取款人手中的，……并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。……况且，如果上述说法能够成立，那么，用假币或铁片投入自动贩卖机取得商品，自然就是盗窃，完全没有必要特殊对待了，更不用考虑设立独立罪名了。但在许多国家对这类不正当利用自动设备取得财物的行为规定了独立的罪名。”(第24～25页)刘文在第一部分的最后还引用《德国刑法》第265条a的规定(骗取给付罪)，试图说明用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立盗窃罪。本文对此存在疑问。(1)盗窃罪说将信用卡比做钥匙，没有明显不当。既然是比喻，当然不可能完全符合事实。况且，有些钥匙也可能存在信息，用钥匙开门时，也可能需要门按人事先设定的程序作出判断。(2)认为用拾得的信用卡在ATM机上取款时，“实际上是机器把钱送到取款人手中的”说法也值得怀疑。事实上，ATM机内的现金，以及从ATM机窗口吐出的现金，均由银行占有。当X使用ATM机取款，窗口吐出现金后，X只顾取回信用卡而忘记取走现金时，甲将该现金取走的，应认定为盗窃罪，而不是侵占罪。(3)《德国刑法》第265条a明文规定，只有当从自动机中取得财物等行为不符合法定刑更重的犯罪的构成要件时，才能适用该条。换言之，从自动机中取得财物的行为，符合盗窃罪的构成要件时，仍应认定为盗窃罪，而不是适用其第265条a。(4)以《德国刑法》第265条a为根据，否认用假币或铁片投入自动贩卖机取得商品的行为构成盗窃罪(当然，前者可能同时触犯使用假币罪)，也是难以成立的。在我国，对这种行为当然没有必要特殊对待。在此有必要对刘文的逻辑作进一步分析。在刘文看来，利用他人的钥匙开走汽车与“诈骗”ATM机、自动贩卖机等并不相同。“诈骗”自动贩卖机时存在着“投入铁片——机器做出错误反应——自动吐出商品”的过程，所以构成诈骗罪;而打开汽车的智能锁不存在这样的过程，所以，打开智能锁开走汽车的仍成立盗窃罪。可是，所谓机器“自动吐出商品”，并不意味着将商品处分给行为人。在他人支配的领域，在行为人没有使用货币的情况下，机器“自动吐出的商品”并不等同于交付给行为人的商品。因为在没有人投入货币的情况下，自动贩卖机取货处的商品，属于自动贩卖机的管理者占有，而不是无主物或遗忘物。行为人要非法占有商品，必须另实施“取得”(盗窃)行为，自动贩卖机不可能自动将商品吐入行为人的口袋或提包内。换言之，投入普通铁片的行为，并不能直接导致行为人取得商品。所以，投入普通铁片取得商品的行为依然成立盗窃罪。同样，当行为人打开他人汽车的智能锁时，也可以说汽车做出了错误反应，车门可以任由行为人打开。但在这种情况下，汽车仍然由车主占有;行为人要非法占有汽车，也必须另实施“取得”(盗窃)行为。所以，两种行为的构造并不存在区别。
四、我国没有必要增设使用计算机诈骗罪
刘文似乎流露出我国刑法有必要增加使用计算机诈骗罪(乃至骗取给付罪)的想法。但本文认为，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪，只要将侵犯财产罪的对象扩大解释为包括财物与财产性利益即可。
如前所述，德国、日本、韩国等国刑法规定使用计算机诈骗罪，主要是因为盗窃罪的对象不包括财产性利益，诈骗罪要求受骗人基于认识错误处分财产，因而存在处罚空隙。增设使用计算机诈骗罪，是或主要是处罚部分盗窃利益的行为。这种做法既维持了盗窃对象只能是狭义财物的规定，也坚持了机器不能受骗的立场。显然，倘若认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象，则没有必要增设使用计算机诈骗罪。那么，为何德国、日本、韩国等国刑法不扩大盗窃罪的对象，而增设使用计算机诈骗罪呢?
首先，由于德国、日本、韩国等国刑法规定的盗窃罪不以数额较大为起点，倘若承认盗窃罪的对象可以是财产性利益，则会无限扩大盗窃罪的范围。
其次，由于上述国家的盗窃罪不以数额较大为成立起点，所以，许多盗窃财产性利益的行为，事实上被评价为盗窃了有体物而认定为盗窃罪。例如，盗窃他人存折、银行卡的，就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪;如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的，另成立诈骗罪，而且属于并合罪。再如，情报是否财产性利益还存在争议，但作为情报载体的一张纸，因为是有体物而被评价为财物，所以，虽然盗窃情报无罪，但盗窃作为情报载体的一张纸的，成立盗窃罪。换言之，虽然上述国家刑法规定上不处罚盗窃财产性利益的行为，但许多盗窃财产性利益的行为，同时盗窃了有体物，因而被认定为盗窃财物的行为予以处罚。
最后，认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象，可谓19世纪的观念。一方面，当时的金融工具、手段等没有现在发达，不可能或者难以通过盗窃手段转移债权等财产性利益。例如，行为人不可能通过盗窃方式将他人存款债权转入自己的账户。只是基于被害人有瑕疵的意思，才可能转移债权等财产性利益，所以，这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益。另一方面，对于没有基于被害人的意思取得的所谓债权，不会得到民法上的认可，因而通过民法就能保护被害人的债权。随着金融工具、手段的发达，出现了通过计算机等手段转移他人债权等财产性利益的犯罪类型，于是这些国家的刑法立即增加了使用计算机诈骗等犯罪。增设这类犯罪之后，处罚盗窃财产性利益的必要性更小。
但在我国，应当肯定盗窃财产性利益的行为构成盗窃罪。
第一，由于我国刑法并没有区别狭义的财物与财产性利益，所以，完全可以将作为侵犯财产罪对象的“财物”解释为包括狭义的财物与财产性利益。换言之，将财产性利益解释为财物并不违反罪刑法定原则。
第二，由于对财产性利益的范围能够进行合理限定，特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件，所以，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影，没有购买车票却坐了一站公共汽车，盗打一次他人电话，偷听他人有关情报的谈话等行为，所窃取的利益不会达到数额较大的起点，不可能以盗窃罪论处，因而不至于使盗窃罪的处罚范围过于宽泛。但盗打他人电话等行为达到数额较大起点的，将其认定为盗窃罪便具有合理性。
第三，在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪(《刑法》第196条第3款的规定就表明了这一点)，因而不利于保护财产性利益。只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。
第四，我国的刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。如《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”该条实际上是对盗窃财产性利益的规定。再如，最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条分别规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》也肯定了财产性利益属于财物。这种司法实践的合理性应当得到肯定。
第五，将财产性利益作为盗窃罪的对象后，不存在处罚上的空隙。例如，侵入银行电脑终端，将他人存款转入自己账户，但没有取出存款即没有取得狭义财物的行为，在德国、日本、韩国不能认定为盗窃罪，但在我国则完全可以认定为盗窃罪。换言之，只要认为盗窃罪的对象包括财产性利益，行为人实施了相当于德国、日本等国刑法中的使用计算机诈骗罪的行为，且侵犯的财产达到数额较大的标准，在我国都可以成立盗窃罪。
总之，承认财产性利益是盗窃罪的对象，既不存在处罚上的空隙，也不违反罪刑法定原则，因而没有必要将诈骗罪的受骗者扩大为计算机等机器，也不必增设使用计算机诈骗罪。基于同样的理由，我国刑法也不必增设如《德国刑法》第265条a那样的骗取给付罪。
(责任编辑 劳东燕) 【注释】 *清华大学法学院教授。
参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第710页以下。
倘若行为人拾得他人的信用卡后并不使用，持卡人与银行就不可能遭受财产损失，因而不可能认定为侵占罪。但在德国、日本等国，由于侵占罪的成立并不以“数额较大”为前提，故拾得他人信用卡后即使不使用的，也成立侵占罪。但侵占罪的对象是作为有体物的信用卡本身，而不是信用卡所记载的现金。
(日)佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法と民法の对话》，有斐阁2001年版，第26页。另参见(日)西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第212页以下。
在所谓误转现金的场合，能否认定持卡人法律上占有了存款，在国外存在争议。例如，由于被害人X的操作错误，使得X的10万存款转入甲的信用卡。甲明知该10万元为他人所误转，但仍从ATM机中提取此款。如果以甲法律上占有了10万元存款为由，认定甲的行为成立侵占罪，是具有理由的。但是，由于行为人可以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物，所以，即使承认甲法律上占有了10万元存款，甲的行为依然可能成立盗窃罪。参见(日)大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年新版第2版，第286页;前注，(日)西田典之书，第214页。
前注，张明楷书，第712～713页。
参见Vgl，Gunther Arzt/Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S.458ff;(日)平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第212页以下;前注，(日)西田典之书，第178页以下;(韩)吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第99页以下。
Richard Card，Criminal Law，14th ed.，Butterwords 1998，p.304，310.
Janet Dine & James Gobert，Cases & Materials on Criminal Law，2nd.ed.，Blackstone Press Limited 1998，p.392.
罪名不一定是立法者确定的，也有学者并不采纳使用计算机诈骗罪的罪名。如日本学者林幹人将本罪概括为“作出不实电磁记录得利罪”。参见(日)林幹人：《刑法各论》，东京大学出版会2007年版，第255页。
参见《德国刑法》第263条a规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据，或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果，因而损害他人的财产的，处五年以下自由刑或罚金刑。”《日本刑法》第246条规定了普通诈骗罪，第246条之二规定：“除前条规定外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”《韩国刑法》第347条之二规定：“向计算机等信息装置中输入虚伪信息或者不正确命令而处理信息，取得财产上利益或者使他人取得的，处十年以下有期徒刑或者二千万圆以下罚金。”这几个条文的表述不完全相同，但其内容没有原则区别，都没有表明机器可以被骗。
参见《德国刑法》第263条对诈骗罪的规定，要求“引起或者维持错误”，《日本刑法》第246条与《韩国刑法》第247条对诈骗罪的规定，要求“欺骗他人”。
参见前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber书，S.543。
德国于1986年增设使用计算机诈骗罪之前，对于无权者使用他人银行卡在ATM机上取款的行为，都认定为盗窃罪。例如，1984年10月28日，被告人A从同事没有上锁的抽屉中取出x的银行卡与密码，连续5天从不同的ATM机取出600马克。德国Kulmbach区法院认定A的行为构成盗窃罪。判决理由是，从机能与作用来看，银行的ATM机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才能取得商品，前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金。银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从ATM机中取出现金。A使用X的银行卡与密码从ATM机中取出现金，属于违反ATM机设置者的意志，从封闭容器中取得他人财物的行为。AG Kulmbach，NJW 1985，2282;参见(日)长井圆：《カ—ド犯罪对策法の最先端》，日本クレジツド产业协会2000年版，第119页。
德国刑法理论认为，诈骗罪的成立不要求被害人具有处分意思，承认盗窃罪与诈骗罪的竞合。这也可能是德国刑法理论认为使用计算机诈骗罪的行为对象包括现金的一个重要原因。
(日)井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第126页。
前注，(日)林幹人书，第256页。
(日)山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第270页。
参见前注，(日)西田典之书，第131页。
张丽卿：“机器与诈欺”，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第526页。
参见(日)山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁1999年版，第149页以下;(日)佐伯仁志：“被害者の错误について”，《神户法学年报》1985年第1号，第111页以下。
参见(日)山中敬一：“自己名义のクレヅッドカ—ドの不正使用に关する一考察”，《关西大学法学论集》1987年第37卷第1号，第33页;(日)伊东研祐：《现代社会と刑法各论》，成文堂2002年版，第252页。
参见(日)长井圆：“クレヅッドカ—ドの不正使用”，载(日)西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年版，第178页;另参见前注，张明楷书，第684页以下。
参见日本福冈高等裁判所1981年9月2日判决，《刑事裁判月报》1981年第13卷第8、9合并号，第527页;(日)大塚仁：《刑法概说(各论)》，有斐阁2005年第3版增补版，第250页;(日)大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第157页。
参见(日)藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第370页。
参见(日)中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁1996年版，第147页;(日)曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2006年第3版补正3版，第149页;前注，(日)西田典之书，第187页以下;(日)前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，第279页下;前注，(日)山口厚书，第147页;前注，(日)长井圆文，第178页以下。
前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber书，S.542。
参见陈志辉：《刑法上的法条竞合》，作者1998年自版，第43页;(日)虫明满：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第60页以下。
(日)町野朔：《刑法各论の现在》，有斐阁1996年版，第124页。
参见前注，张明楷书，第91页以下。
参见前注，(日)西田典之书，第137页;前注，(日)前田雅英书，第214页。
参见前注，(日)山口厚书，第262页。
(日)平野龙一：《犯罪论的诸问题各论》(下)，有斐阁1982年版，第330页。
前注，(日)西田典之书，第202页。另参见(日)米泽庆治编：《刑法等一部改正法の解说》，立花书房1988年版，第138页。
参见(日)西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第390页以下。
(日)大塚仁：《刑法概说》(总论)，有斐阁1997年第3版，第483页。
参见《日本刑法》第10条。
参见(日)内田幸隆：“背任罪と诈欺罪との关系”，《早稻田法学会杂志》2003年第53卷，第116页。
参见(日)川端博：《集中讲义刑法各论》，成文堂1999年版，第127页。
参见前注，(日)山口厚书，第212页。
参见张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第235页;前注，(韩)吴昌植编译书，第5页。
参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，《法律科学》2005年第3期，第72页以下。
