农权法律网编者按：土地和房屋的征收拆迁，是城市化的重要助推力之一，然而，为什么违法拆迁、暴力拆迁事件却层出不穷，是征收、补偿 、拆迁这三个程序管理有问题吗?请看法学教授的剖析。

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　　原标题：征收 补偿 拆迁各归其位

　　■新闻事件：

　　12月7日，北大五位学者———沈岿、姜明安、王锡锌、钱明星和陈端洪联名向全国人大建言，要求审查《城市房屋拆迁管理条例》，理由是：作为下位法的现行拆迁条例与我国宪法以及已经颁布实施的物权法相关精神相悖。

　　12月16日一早，五位学者与其他受邀学者共赴国务院法制办，参加关于该条例的修改情况研讨会。目前，国务院法制办已经起草了一份比较成熟的关于拆迁条例的修改草案。

　　沈岿

　　毋庸置疑，土地和房屋的征收拆迁，是城市化的重要助推力之一。城市功能区的重新合理布局，旧城区、棚户区或危房的改造，新兴住宅小区、工业园区、商业区、科技区等的建设，公共交通、公用设施、公共绿地的改扩建，以及城市向农村渗透、农村日益城镇化等，都牵扯到土地或房屋的征收与拆迁。就整体而言，这些对于农村村民、城市居民的生活福祉改善是有利的。然而，为什么违法拆迁、暴力拆迁事件层出不穷，甚至出现了以命相搏的惨烈事件?

　　个中原因是非常复杂的，不同事件自然有其背后不同的原因。

　　有些地方政府寻求“土地财政收入”的增长，急功近利地进行城市开发、发展，片面地追求经济效率和GDP的增长，忽视社会公平，或许是最为根本的原因。

　　无公共利益则无征收

　　首先，政府应是人民公器，应一切行动以公共利益为准绳。虽然现代经济学揭示政府与普通人一样，都是经济理性人，但这即便是现实，也不能替代规范。所以，宪法、物权法、城市房地产管理法才要求，国家(由政府来代表)只能为了公共利益的需要，才能征收公民的私有财产。公共利益标尺的存在，意味着政府不能为纯粹的商业利益，出面去征收公民财产。然而，直接关系到宪法、物权法、城市房地产管理法在城市房屋拆迁领域具体落实的拆迁条例，却没有对公共利益和商业利益加以区分。这就在事实上造成，即便是房地产商开发商品房的商业项目，也由政府对用地上的公民房产进行征收。

　　必须承认，公共利益与私人利益(包括但不限于商业利益)之间的界线，并不是泾渭分明的。有些表面上看起来是出于商业利益的开发，可能会有公共利益的成分在内。

　　尽管对公共利益的判断有些困难，但困难并不意味着要彻底放弃对公共利益和私人利益的辨别。一些地方政府官员恰恰以公共利益难以界定为由、放弃了公共利益标准。

　　如果政府不能为私人利益去征收公民私有财产，那么，开发商应该怎么办呢?那就交给市场去处理。开发商就必需与被拆迁户就征收、补偿和拆迁问题进行一揽子谈判，谈不拢，自然也就是生意做不成。在法律上即是未达成民事协议。开发商或者放弃或者修改开发计划。惟有如此，方能做到“政府的归政府”、“市场的归市场”。

　　无合理补偿则无征收

　　公共利益标准即便满足了，也不意味着政府就可以径直征收和拆迁了。依据宪法、物权法、城市房地产管理法，政府征收合法有效的另外一个前提是依法给予合理补偿。这也就意味着，政府可以为了公共利益的需要征收，但政府必须作为征收、补偿的主体，保障被征收人获得合理补偿。拆迁条例规定的是拆迁人与被拆迁人商定拆迁补偿安置协议。在现实生活中，拆迁人有可能是政府或其职能部门，但也有可能就是开发商。这样的制度安排，无疑是把征收和补偿剥离，也是造成拆迁人与被拆迁人之间冲突的原因之一。

　　政府不仅要管补偿，还要保证合理补偿。怎样的补偿标准是合适的?补偿主要有货币补偿和房屋产权调换两种方式。无论哪种方式，原则上，都应当按房产的市场评估价来确定被拆迁房产的补偿金额。当然，市场评估价又以何种方式计算出，这个问题尚需认真研究，但是，应该计算房屋被拆迁时的市场价而不是房屋盖建之初的市场价。

　　无征收、补偿则无拆迁

　　现在的拆迁条例，没有“征收”两字，也就是对如何规范政府征收权力，未予任何规定，但同时授权房屋拆迁管理部门在没有政府征收决定的情况下，可以给予拆迁人拆迁许可。拆迁人得到许可的条件，就是向房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。如此，在被拆迁人仍然拿着政府发放的产权证的同时，拆迁人却又拿到了政府发放的拆迁许可。被拆迁人注定要被拆，剩下的“权利”仅仅是与拆迁人谈如何补偿安置。[!--empirenews.page--]

　　根据物权法的规定，人民政府的征收决定生效，即可导致物权设立、变更、转让或者消灭。如上所述，征收与补偿应该是合为一体的，合法有效的征收决定必然含有征收什么、补偿什么的内容。而一旦这样的决定作出，原来的房屋所有权就发生了转移，政府无论是自己拆迁，还是通过正当法律程序允许开发商拆迁，都不是在拆迁原房屋所有权人的房屋了。简言之，拆迁是征收补偿决定的执行，是顺理成章的事情。

　　当然，如果是出于私人利益需要，开发商与房产所有权人达成拆迁补偿安置协议的，这时的拆迁不是建立在政府征收、补偿基础上，而是民事合同的履行。

　　无法院裁判则无强制拆迁

　　按照上述的制度安排，政府为公共利益需要在征收、补偿阶段即已解决许多问题，拆迁就不容易产生暴力、强制拆迁的问题。如果被征收人认为征收不是为了公共利益或者征收补偿不合理，与政府的意见不一致，那么，政府有权单方面作出决定，被征收人也有权就这个决定向法院提起诉讼，而不是像拆迁条例规定的，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就由政府的房屋拆迁管理部门来裁决。在法院那里，政府就必须辩论公共利益到底体现在哪里、补偿又为什么是合理的。这种机制的存在，就是对政府权力的合理制约。

　　假如法院也认为政府的征收、补偿决定是合法合理的，认定被征收人是漫天要价、狮子大开口，从而作出支持政府的最终有效裁判，被征收人就应执行法院裁判，自动搬迁。再假如被征收人依然不服，成了真正意义上的“钉子户”，这时才会产生强制拆迁的需要。

　　一方面，强制拆迁是对法院裁判的执行;另一方面，强制拆迁也应遵循文明拆迁的规则。诸如不得断水、断电、断热，不得袭扰正常休息，不得在节假日、休息日或者夜间拆迁，遭遇危及被征收人人身安全的时候应该首先采取保护人身的措施，等等。文明拆迁也需要强有力的手段，遇见强占房屋不走的人时，鉴于这些人已经构成拒不履行法院已经发生法律效力的裁判的情形，可以采取拘留措施。此时的拘留既是为了保证法院裁判的执行，也同时间接起到保护人身安全的作用。

　　无公平则无持续效率

　　可以想像，以上重新理顺关系的征收、补偿、拆迁制度，会使征收、拆迁工作的速度放慢，某种程度上对经济发展构成不利影响。的确，改革开放30多年，我国一直处于高速发展状态，人民生活水平得到了极大提升，国力以及国际影响力也有大幅的增强。这是有目共睹的。

　　然而，在快速发展、追求效率的同时，我们其实在许多方面轻忽了社会公平问题，这导致了各种矛盾、冲突的发生和蔓延。

　　现在，我们该适当地考虑一下社会公平问题了。这也就是为什么强调和谐社会、科学发展的原因所在。