[案情]

　　2006年至2013年2月28日，被告人张某担任巫山县某单位办公室出纳、报账员，负责罚没款的票据管理和上缴工作。张某将在县财政局领取的票据发放给各中队和检查站使用，各中队和检查站将收到的赔偿款和罚没款存入财政专户后，于每月1日、11日、21日将票据存根联和银行开具的缴款书交给张某核销，按规定张某不收取现金。但是核销时间在周末时，银行对公账户不上班，各中队和超限检查站无法将收到的赔偿款和罚没款存入财政专户，便将现金交给张某代为存入财政专户。张某趁此机会，将现金予以截留。2006年至2013年2月28日，张某经手的票据有数百本没有记账，账目混乱，通过从财政局的领单计算，张某共截留现金3751557.10元。张某将截留的款项用于自己购买房屋、基金、股票、足彩等，但均亏损了。

　　[分歧]

　　第一种观点认为，被告人张某构成挪用公款罪。被告人张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用投资，数额巨大，超过3个月未还，张某是想还钱的，且单位的账未平，虽然将公款挥霍，但不能以公款的使用去向来认定行为的性质，故其行为构成挪用公款罪。

　　第二种观点认为，被告人张某构成贪污罪。被告人张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财物，且其挪用公款后大肆挥霍，数额特别巨大，明显超过他的偿还能力，实际上具备占有的故意，故其行为构成贪污罪。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、从贪污罪和挪用公款罪的概念和构成来看，二者的主要区别在于行为人主观上是否有具备非法占有的故意，客观上能否退还。挪用公款罪，行为人主观上明知是公款而有意违反有关规定予以挪用，其目的是非法取得公款的使用权，并不具有占有的故意。客观上表现为将挪用的公款暂时归本人或他人使用并不转移公款的所有权，客观上无法退还是由于行为人意志以外的原因，甚至自己不能支配、控制的原因而造成的。本案中被告人张某将挪出的公款用于买股票、彩票等高风险投资并且亏损了，将公款进行挥霍，其抱着一种侥幸的心理，想有机会就还，没机会就算，说明他没有归还的决心，事实上也根本不具备归还公款的可能性，可以认定其主观上就没有还款的意思，并不属于客观上无法退还，挪用只是贪污犯罪的一种手段而已。

　　2、贪污罪侵犯的客体是公款的所有权即占有、使用、收益、处分四种权能，而挪用公款罪侵犯的客体是公款的占有、使用和收益权，但是行为人并不改变公款的所有权，不存在对公款进行再处分的行为，挪用人主要是通过使用被挪用的公款来获取收益，对公款的占有只是临时占有。本案中被告人张某买股票、彩票等高风险投资且亏损了无法退还实际是对公款进行再处分，其行为实质上是侵吞公款，侵犯了公款所有权的全部权能。

　　3、贪污罪和挪用公款罪两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞;而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，没有平账举动，因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。本案中，被告人张某经手的票据有数百本均没有记账且账目混乱，难以发现公款已经被非法侵吞，故张某的行为系侵吞公款。

　　综上所述，被告人张某的行为构成贪污罪。