编者按：什么是“四荒”土地，“四荒”土地使用权限在法律上如何规定的?农权网为您推荐本文。

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　　李绍章：“四荒”土地使用权论纲

　　[摘要]：在“十分珍惜、合理利用”的土地开发利用方针指导下，对搞活农林牧副渔有着重大潜力可挖的“四荒”土地应格外受到关注。确立“四荒”土地使用权的法律地位尤其是民法地位，是解决问题的关键所在。我国正在进行的物权立法应对“四荒”土地使用权予以调整和规范，包括它的取得、期限、主体、客体、权能、效力以及法律保护等内容。这对于充分、合理和有效地利用土地资源,保持自然资源的可持续发展具有不可低估的现实意义。

　　[关键词]：“四荒”;土地使用权;用益物权;可持续发展

　　一、“四荒”土地使用权概述

　　“四荒”就是荒山、荒坡、荒沟和荒滩的简称，在我国的土地管理法中统称为“荒山、荒地、荒滩”①。严格说来，“四荒”不是一个规范的法学术语,而是一个习惯用语。因为就我国土地资源现状来看，除了耕地、林地、草地、水面等,尚存在有相当开发利用价值的荒山、荒滩、荒沟、荒坡。对于这些荒地,既有极大的开发利用价值，又需要法律严格规范，于是，“四荒”土地及“四荒”土地使用权的概念便应运而生，对其进行物权化改造也成为必然。当然在名称上，“四荒”是普遍的提法，也有称“五荒”的，即除了荒山、荒坡、荒沟和荒滩外，还包括荒水。但从土地资源的角度来看，“四荒”就是在目前自然和经济技术条件下，可以开发利用却尚未开发利用的土地资源，属于土地后备资源。

　　“四荒”土地有如下特征：首先，“四荒”属于土地后备资源。土地是最基本的自然资源。土地资源的综合性强。从地理学角度，它包括水：从生态学角度看，它的内容更为丰富，是一种自然综合体。而“四荒”甚至包括“五荒”中的“荒水”都属于土地资源的范畴。所以，属于土地资源是“四荒”的一个根本特征。其次，“四荒”属于土地后备资源。仅仅说“四荒”属于土地资源还不足以明确“四荒”的本来面目。因为“四荒”之“荒”字意在说明“四荒”土地资源具有荒芜性,即还未得到开发和利用。当然，这里的“还未开发和利用”是指在现有的自然和经济技术条件下尚未开发和利用。如果原先属于已开发利用的土地,而因使用人的原因闲置荒芜，则不属于“四荒”范畴。从这个意义上讲，“四荒”属于土地资源中的后备资源。这是“四荒”的一个本质特征。再次，“四荒”范围具有广泛性。“四荒”不仅仅指我国土地管理法中的“荒山、荒地、荒滩”②，而且还包括“荒沟”、“荒滩”甚至“荒水”在内。可以说,“四荒”所涉及的范围较为广泛，山坡沟滩水，无所不包。

　　“四荒”土地使用权就是指，“四荒”土地经营者在集体经济组织所有的或者国家所有的“四荒”土地上进行开发利用的权利。它有如下法律特征：(1)“四荒”土地使用权的主体为“四荒”土地经营者。“四荒”土地经营者不限于“四荒”土地所属集体组织的内部成员，除此之外的其他经营者即集体组织以外的成员也可以依法取得使用权，成为使用权的主体。(2)“四荒”土地使用权系以国家所有或集体所有的“四荒”土地为客体。“四荒”土地使用权不同于传统的土地承包经营权(即农地使用权)，它存在于“四荒”土地上，即以国家或集体所有的“四荒”土地为客体。在其他土地上如耕地、草地、林地、水面等不得成立“四荒”土地使用权。(3)“四荒”土地使用权系一种在“四荒”土地上开发经营的用益物权。首先，因为“四荒”土地使用权的客体为“四荒”土地，“四荒”土地的性质决定了经营人对“四荒”土地开发利用，以充分发挥“四荒”土地的潜在利用价值。其次，“四荒”土地使用权为一种用益物权。此种物权由于是就他人之土地直接使用、收益为内容,故为用益物权。它一旦取得或设定，使用权人的权利即获确定，不待他人行为之介入即可直接行使对土地的占有、使用及收益,他人不得干涉。且基于物权的效力，“四荒”土地使用权人享有的此种权利，不独可以对抗社会一般人，且可以对抗土地所有人。(4)“四荒”土地使用权是以支付土地使用费而有偿成立的物权。因为“四荒”土地主要是通过拍卖等法律行为取得，而这些法律行为大多数是有偿行为，所以，“四荒”土地的使用人必须要支付一定数量的土地使用费。“四荒”土地使用权的这一“有偿取得”之特点，从本质上说是土地这一不动产的性质与用途决定的，同时也是土地走向市场的一个必然表现。[!--empirenews.page--]

　　二、“四荒”土地使用权的取得与期限

　　“四荒”土地使用权的取得大体上有两种方式：基于法律行为的原因与基于法律行为以外的原因。兹分别说明如下：

　　(一)基于法律行为的原因。通过法律行为取得“四荒”土地使用权，是一种非常普遍的取得方式，主要包括拍卖(即“四荒”拍卖)、出租、互易三种方式。(1)拍卖。所谓“四荒”拍卖，是指农村集体组织代表本社区的全体成员(农民)，以拍卖的方式出让“四荒”土地使用权给社区内外的公民、法人等，用于农林牧渔生产经营,并于拍卖使用期满时将其收归农村集体经济组织的制度。公民、法人等通过“四荒”拍卖程序，支付清地价款，办理完登记手续，便依法取得“四荒”土地使用权。改革实践和实证分析充分表明，“四荒”土地使用权的拍卖，深受广大干部群众的欢迎和拥护，是适应社会主义市场经济体制的改革创举和新生事物。它是土地所有权实现的有效形式,已成为可持续发展的必然选择。(2)出租。“四荒”土地使用权为用益物权之一种，具有财产价值，依其性质，自得为租赁关系之客体。换句话说，“四荒”土地使用权可以出租，他人可因租赁关系而取得“四荒”土地使用权。一般而言，“四荒”土地使用权之出租须以书面方式为之，并在依法登记后,才具有“四荒”土地使用权之效力。(3)互易。互易，就是当事人双方约定互相移转金钱以外的财产权而成立的契约。【1】它是一种较为典型的法律行为，“四荒”土地使用权也可以通过互易方式(下文还有阐述)。

　　(二)基于法律行为以外的原因。通过法律行为以外的方式取得“四荒”土地使用权,主要是指取得时效和继承。(1)取得时效。“取得时效”是一项重要的物权取得方式，国外立法大都确立了这项制度。③我国现行法律虽然没有取得时效制度，但正在起草与讨论的物权法却已经把它作为了立法规制对象。即将出台的物权法把取得时效制度确立下来以后，“四荒”土地使用权就可以依据取得时效制度而取得了。(2)继承。通常，在被继承人死亡后、继承开始时，继承人即取得被继承人之“四荒”土地使用权，并不以登记为必要。但是,如非经登记，则继承人不得将取得的“四荒”土地使用权予以出租。

　　关于“四荒”土地使用权的期限，不必一定为永久性的，但我国物权立法应明确规定其期限范围。以笔者的建议，“四荒”使用权的期限范围应根据我国“四荒”土地的性质以及有关土地开发利用政策来确定。但规定的期限不能太短，太短则不利于“四荒”土地使用权的稳定和农林牧副渔的发展;期限也不能太长，太长则不利于对“四荒”土地利用方式的适当调整，以及对“四荒”土地使用人与所有人利益的平衡。鉴于此，笔者认为，“四荒”土地使用权的期限定为50—70年较为合适。

　　三、“四荒”土地使用权的主体与客体

　　(一)“四荒”土地使用权的主体。尽管“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”【2】，但“四荒”拍卖是一种开放的市场行为，每个人都可以平等、公开地竞买“四荒”土地使用权，谁出价最高谁就会取得该权。所以，社区外部成员也可以取得“四荒”土地使用权，并且在实践中不在少数。如，社区外部成员中有农民、工人、国家机关干部、企业法人、社会团体、个体工商户乃至外商。因此我们说，“四荒”土地使用权的主体范围较为广泛。这种主体广泛的特点一方面体现了“四荒”土地使用权配置中的市场效益最大化原则，另一方面又可以调动社区内外成员的开荒、垦荒、治荒积极性，从而更好地使“四荒”土地得到最大限度的开发和利用。尤其是“四荒”土地利用的方式通常为拍卖，这就必然要求竞买人要参与竞争。从这个角度讲，主体的广泛性可以使“四荒”土地的收益做到最大化，以便更好地体现资源性土地的价值。

　　另一方面，笔者又认为，“四荒”土地使用权主体的范围扩大也有弊端。首先，由于许多农民的资产积累低于企业法人、个体工商户、私营企业主、国家机关工作人员，个别地区的农民连温饱问题都未解决，因此在实际的竞买活动中处于不利地位，难以取得“四荒”土地使用权，影响了农民就业。其二，国家机关工作人员竞买“四荒”土地使用权，从事第二职业,不利于做好本职工作，也难称职地开发经营“四荒”，还容易利用职务便利谋取私利。所以，应有条件地限制“四荒”土地使用受让主体范围，奉行“在职工人、国家机关干部承租‘四荒’应当禁止;国家机关和团体承租‘四荒’不宜提倡;企业和农民承租‘四荒’应当鼓励”的原则。【3】这可以有效地克服“四荒”土地使用权主体范围扩大一系列弊端从而使“四荒”土地得到优化利用，真正体现了“物尽其用”原则。[!--empirenews.page--]

　　需要指出，“四荒”土地使用权之拍卖以受让人进行农林牧渔业生产经营为目的，因而“四荒”土地使用权人应具有开发利用“四荒”资源的能力。如，权利人应具有必要的资金、技术，使“四荒”被拍卖后确实能按照总体规划和拍卖合同的规定得到开发。其中，构成开发能力所必要的资金，不是作为取得“四荒”土地使用权对价的地价款本身，而是地价款以外的用于“四荒”开发的资金。构成开发能力所需的技术，必须使“四荒”开发达到总体规划和拍卖合同规定的程度的技术，而不是水平很低的达不到开发要求的普通技术。只有具备这种标准的开发利用“四荒”资源的能力,才能达到“四荒”拍卖的目的。

　　(二)“四荒”土地使用权的客体【4】。顾名思义，“四荒”土地使用权的客体就是“四荒”，即荒山、荒坡、荒沟和荒滩。有的地区还包括荒水。在具体“四荒”土地使用权中，其客体通过“四荒”的种类、位置、面积等自然状况加以确定。然而，在“四荒”拍卖实践中，拍卖双方均把“四荒”上的竹木作为“四荒”的构成部分，一同拍卖。换言之，“四荒”上的竹木亦为“四荒”土地使用权的客体。我们认为，这有道理的。因为首先，从物理方面讲，“四荒”与其竹木连为一体，尚未采伐的竹木成为地上物或者定着物，早在罗马法上即有土地吸收地上物之说，把“四荒”上的竹木作为“四荒”的构成部分，进而成为“四荒”土地使用权的客体,顺理成章。其次，从权限方面看，竹木作为“四荒”土地使用权的客体意味着拍卖人仍享有竹木的所有权，这对于防止竞买人滥砍滥伐，破坏生态平衡，保护农村集体经济组织的合法权益，都具有重要意义。至于竞买人对不成材的薪炭竹木的享有，可以通过拍卖人的特别授权解决，或者是拍卖合同规定竞买人有砍伐薪炭竹木并享有收益权，或者是拍卖合同规定竞买人直接享有脱离“四荒”的竹木的所有权，等等。

　　另外，在“四荒”拍卖的实践中，拍卖双方往往把“四荒”上的建筑物作为“四荒”的组成部分，一同拍卖。对此，可作如下分析：按照我国现行法的规定，土地本身为一项不动产，它们可以分归不同的主体享有。但这样处理会产生弊端：“四荒”的开发利用与建筑物的管理使用会因主体不同而发生冲突，因主体的意见相左而不能取得最佳效益。克服这一弊端,不妨参照我国城市房地产管理法关于土地使用权与地上房屋同时转移的规定，将“四荒”连同其上建筑物一并拍卖，竞买人同时享有“四荒”土地使用权与“四荒”上建筑物的使用权。

　　需要指出，按照我国民法总则、土地管理法、矿产资源法和文物保护法的有关规定，“四荒”土地使用权的客体限于“四荒”地表及其一定的高度的上空，地下矿藏、埋藏物、隐藏物、文物不包括在内。地下矿藏归国家所有，“四荒”土地使用权人若想在其“四荒”下采矿，还须依法取得采矿权：埋藏物、隐藏物归其主人所有，主人不明时归国家所有，无论如何不会成为“四荒”土地使用权的客体。文物亦然。

　　在“四荒”使用权的客体方面，实践中尚存有如下问题亟待解决：其一，在许多地方，“四荒”拍卖缺乏科学的规划和计划，与土地科学利用的总体规划脱节，也未纳入年度土地开发计划，盲目性较大，个别地方将其“四荒”全部拍卖，未预留村镇建设用地和公共用地，这对将来村庄向荒山、荒地发展,置换和保护耕地十分不利。解决这一问题，可采取如下法律对策：具体的“四荒”拍卖行为，在违反土地利用总体规划、违反年度土地开发计划，以预留的村镇建设用地和公用地为客体时无效，不产生“四荒”土地使用权。其二，在实际中，“四荒”土地所有权大多归集体所有，也有归国家所有的。在地籍调查工作尚未结束的地区，一些农村集体经济组织擅自将国有的或者尚未确权的“四荒”拍卖;在地籍调查工作已经结束的地区，一些农村集体经济组织擅自将国有的“四荒”拍卖，这些均属无效处分，并侵害了国家利益，其拍卖行为应归于无效，登记机关应拒绝“四荒”土地使用权登记。

　　四、“四荒”土地使用权的内容

　　(一)“四荒”土地使用权的权能。权能，是权利的具体运用形式。权利的各种利用形式之总和构成权利的内容。具体到“四荒”土地使用权,它含有占有、使用、收益集体所有的“四荒”土地三项权能。(1)占有权能。占有权能是实际掌握、控制物的权能。“四荒”土地使用权中的占有权能就是使用人实际掌握、控制“四荒”土地的权能。通常，占有权能作为所有权的一项权能，应归属所有人。但所有人可依据其占有权能合法占有所有物，也可以与所有权分离而属于非所有人。因此，“四荒”土地所有人通过拍卖方式将其占有权能转让给使用人，由使用人行使占有权能。使用人的占有权能受法律保护。“四荒”土地所有人不能随意请求返还“四荒”土地;当使用人的合法占有被他人侵夺时，使用人同样可以基于其享有的占有权能请求侵夺人承担相应民事责任。(2)使用权能。使用权能是按照物的性能和用途加以利用，以满足生产生活需要的权能。行使使用权能，对物进行使用，是实现物的使用价值的手段。“四荒”土地使用权中的使用权能就是“四荒”土地使用权人按照土地规划、“四荒”土地的性能、用途、开发价值等加以利用。同样，使用权能也可以从所有权中分离，由非所有人行使。“四荒”土地使用权人正是通过拍买取得了“四荒”土地的使用权能。使用人的使用权能受到侵害时，同样可以受到法律救济。当然，使用人也必须按照法律规定或约定方式合理使用“四荒”土地。因不当使用造成“四荒”土地破坏性后果的，须对“四荒”土地所有人负损害赔偿责任。(3)收益权能。收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。现代商品经济是一种货币经济、价值经济，财产所有人所看中的是如何使自己的财产增值。因而收益权能是所有权中最重要、最基本的一项权能，但这并不意味着收益权能不能与所有权分离。“四荒”土地使用权人的收益权能就是这种分离的结果，并且收益权能在“四荒”土地使用权中体现也尤为明显。因为土地所有人之所以拍卖“四荒”土地，就是为鼓励开发自然资源,充分合理利用自然资源，而“四荒”土地使用权人在经营“四荒”过程中可以独立取得经营利润(即收益)。[!--empirenews.page--]

　　“四荒”土地使用权中的权能主要有以上三项。当然，还有一项有条件的处分权问题，因为这里的“处分”并不同于所有权中的“处分权能”，因此，与其称为“四荒”土地使用权中的处分权能，还不如称为“四荒”土地使用权中的处分效力。

　　(二)“四荒”土地使用权的处分效力。“四荒”土地的处分效力表现多样，但主要包括出租、抵押、转让、互换、入股等。(1)出租效力。“四荒”土地使用权的出租效力是指“四荒”土地使用权人有权将其开发利用的“四荒”土地出租给承租人使用。租赁合同存续期间,出租人(即“四荒”土地使用权人)与“四荒”土地所有人的拍卖使用合同继续有效。(2)抵押效力。“四荒”土地使用权的抵押效力是指“四荒”土地使用权人可以将其开发利用的“四荒”土地作为抵押物抵押给债权人，以担保债权人债权的实现，但抵押权的实现方式或途径仅仅是取得“四荒”土地的使用权，而非所有权。(3)转让效力。“四荒”土地的转让效力是指“四荒”土地使用权人在拍卖使用合同存续期间，可以将其开发利用的“四荒”土地再行转让给第三人经营，但须征得“四荒”土地所有人的书面同意，并不得改变“四荒”发生争议时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认。(4)互换效力。互换又称互易,是指双方当事人互相交换金钱以外的财务。“四荒”土地使用权中的互换效力就是指“四荒”土地使用权人，可以用其开发经营的“四荒”土地与他人的“四荒”土地互换经营。(5)入股效力。即“四荒”土地使用权可以作为一种出资的方式，投资入股。这应当符合“四荒”土地使用权的本性。

　　(三)“四荒”土地使用权的法律保护。依法取得的“四荒”土地使用权受法律保护④，“四荒”土地使用权主要是受民法保护，因为民法保护更为直接，具有恢复物权或给物权人所受损害以经济补偿的作用。民法保护物权的手段很多，但针对“四荒”土地使用权，主要有以下几种方式：(1)请求确认。即当“四荒”土地使用权归属不明或是否存在发生争议时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认。(2)请求排除妨碍。即当他人的行为非法妨碍“四荒”土地使用权人行使权利时，使用人可以请求妨碍人排除妨碍，也可以请求法院责令妨碍人排除妨碍。(3)请求赔偿损失当他人侵害“四荒”土地使用权的行为给权利人造成经济损失时，权利人可以请求侵害人赔偿损失，也可以请求法院责令侵害人赔偿损失。

　　2000年秋冬季节写于华东政法学院

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　　注释：

　　① 参见《中华人民共和国土地管理法》第四十条：“开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或个人长期使用。”

　　② 严格说来，我国土地管理法使用“荒地”一词是不科学的,应以“荒坡”替代。

　　③ 所谓“取得时效”，就是指无权利人继续以一定状态占有他人之物,经过法定时间而取得其所有权，或继续以一定状态行使所有权以外之财产权，经过法定时间而取得其权利的制度。参见谢在权著：《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社，1999年第1版，第146页。

　　④ 国务院发布的《关于进一步做好治理开发“四荒”资源工作的通知》规定：“‘四荒’使用权受法律保护，依法享有继承、转让(租)、抵押或参股联营的权利。”

　　注释:

　　〔1〕史尚宽.债法各论〔M〕 北京:中国政法大学出版社,2000

　　〔2〕王卫国.中国土地权利研究〔M〕 北京:中国政法大学出版社,1997

　　〔3〕李生.“四荒”土地使用权拍卖中的法律问题〔J〕 农业经济问题,1995(4)

　　〔4〕崔建远.“四荒”拍卖与土地使用权〔J〕.法学研究,1995(6).

　　(本文发表于《山东农业大学学报(社会科学版)》2001年第4期)