农权法律网编者按：针对宅基地制度改革，当前专家学者研究的重点是使用权流转制度，但在现实生活中却存在宅基地使用权收回的案例。为此，农权网推出《宅基地使用权收回的性质研究》，帮您厘清相关认识。
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贺日开 李震：宅基地使用权收回的性质研究
【中文摘要】实践中宅基地使用权收回时常处于或被弃用或被错用或被滥用的状态，究其根源，则在于对宅基地使用权收回的性质缺乏一个合理而精准的界定。为此，通过一体考虑宅基地使用权设立与收回，借鉴合同法中的强制缔约理论与解除权理论，树立宅基地使用权设立的合同观，从而最终将宅基地使用权收回界定为一种私法上的行为—合同解除行为。
【中文关键字】宅基地使用权设立;宅基地使用权收回;性质;强制缔约理论;合同解除行为
【全文】
引言
土地制度的改革对于我国正在推进的全面深化改革的伟大实践而言，无疑是其中最为重要的一环，亦是最为复杂的一项，甚至在某种程度上说，我国整个改革事业的成与败也将取决于此。谈论土地制度改革，在当前的语境下，自然针对的是农村土地制度改革，尤其是时下热议的宅基地制度改革。对于宅基地制度改革而言，学者们往往将重点置于宅基地使用权流转制度改革之上，而少有论及宅基地使用权收回制度。不可否认的一点是，宅基地使用权流转制度的研究确有极大的理论价值与实践意义，这不仅关系到农民手中的宅基地资源能否由“死产”变为“活产”，也是我国城镇化能否顺利的推进的关键。但是，作为最终关系到宅基地使用权存与灭的宅基地使用权收回制度，其又岂能被忽视、被冷落。立法的冷落与学界的忽视并不意味着宅基地使用权收回研究就丧失了其必要性和重要性，恰恰相反的是，倘若不能对宅基地使用权收回进行深入而透彻的研究，正在试图建立起来的新宅基地制度必将隐含重大的缺陷与危机，须知宅基地使用权收回决定了宅基地使用权的终极命运，并关涉到宅基地使用权人的重大财产利益。因此，对于宅基使用权收回研究必须给予足够的重视与投入，特别是要对宅基地使用权收回的一般理论进行深入的研究与挖掘，而其中又以合理而明确的界定宅基地使用权收回的性质为首要任务。
一、采用“宅基地使用权设立”称谓的原因分析
纵观宅基地使用权设立的已有研究成果，采用“宅基地使用权设立”这一称谓的学者少有[1]，而采用“宅基地使用权取得”或“宅基地使用权初始取得”或“宅基地使用权原始取得”的则较多。这种分歧在我国《物权法》中亦有体现，《物权法》总则中就存有交替使用“设立”和“取得”的情形，而在“宅基地使用权”一章中所使用的亦是“取得”[2]。“但严格来说，物权的取得比物权设立的范围更为宽泛，因为物权的取得既包括原始取得，也包括继受取得，其中继受取得就包括了物权的转移和设定，所以物权的设定只是物权取得的一种类型。”{1}252依据民法的一般理论，物权取得无外乎于“原始取得”与“继受取得”两种，因此，“宅基地使用权设立”必将是“原始取得”与“继受取得”两者中的一种。同时考虑到本文所要讨论的宅基地使用权设立是严格限定为农民依申请取得宅基地使用权这一特定情形，因而有必要展开对“原始取得”与“继受取得”进一步的分析，以确定“宅基地使用权设立”的具体性质。
其一，“物权的原始取得又称物权的固有取得或权利的绝对发生，是指非依他人既存权利而取得物权。”{2}231这就使得以“原始取得方式取得物权的只能是所有权，而不能是其他物权。”{2}231因此，宅基地使用权作为一种他物权(独立的用益物权)而非所有权，其设立必须依据农民集体对于宅基地所享有的所有权。所以宅基地使用权必然不适用“原始取得”，而只能适用“继受取得”。也许有的学者只是通过使用“原始(初始)”字样来强调农民取得宅基地使用权第一次性{3}。但是，这种违背民法概念特定用法或指向的表达，不应该被提倡，否则只会带来概念混淆的不利后果。
其二，就“继受取得”而言，一般是指“就他人的权利而取得的物权，又可以分为转移取得和创设取得”。{4}“转移取得”是指就他人的物权依其原状移转而取得，且转移取得的物权与原物权人的物权性质和内容是相同的，这是一种物权设立后的再转移，而宅基地使用权设立作为物权设立的一种具体类型，显然也不能适用“转移取得”。“创设取得”则是指在自己所有的物上为他人设定用益物权或担保物权，实际上是在这一物权之上通过法律行为再设定另一物权，因此它只是其他物权的取得方式{2}232。结合我国《物权法》的基本精神与具体规定，宅基地使用权作为一种法定的独立用益物权，其设立只得是通过“创设取得”的方式来实现。[!--empirenews.page--]
综上，采用“宅基地使用权取得”这一称谓对于探讨农民依申请取得宅基地使用权而言，显得过于宽泛而不具体，很容造成误解;对于“宅基地使用权初始取得”或“宅基地使用权原始取得”的称谓而言，则由于“原始取得(初始取得)”的适用对象不能包含所有权以外的其他物权，因而此种称谓亦不妥当。此外，一方面考虑到“创设取得”一般是作为对物权取得的一种性质描述，因而不适宜直接作为一个物权变动的称谓;另一方面考虑到为了更加突出宅基地使用权的用益物权属性及宅基地所有权人—农民集体的所有权主体地位，所以采用“宅基地使用权设立”这一称谓更加合理。
二、宅基地使用权设立的理论之争
宅基地使用权设立与宅基地使用权收回作为宅基地使用权这项独立用益物权变动的起点与终点，两者之间的关系十分紧密，宅基地使用权收回是建立在宅基地使用权已经依法设立的基础之上的，且宅基地使用权设立的理论基础将对宅基使用权收回的性质界定产生决定性的影响。因此，要探究宅基地使用权收回的性质，就必须对宅基地使用权设立本身进行详致的分析，厘清宅基地使用权设立的真实法律结构。
(一)对“行政审批(许可)理论”的反思
依据现行立法，宅基地使用权的设立必须经由农民提出申请，获得集体经济组织或村民小组同意，经乡(镇)人民政府审核后，报送县级人民政府批准方能生效[3]。在当前农民集土地所有权普遍虚置的背景下，县级人民政府的“批准权”实则替代了农民集体对于宅基地的“所有权”，成为真正主导农民能否依申请获取宅基地使用权的决定性因素。因而，这就造成长期以来宅基地使用权设立被行政化的后果，使得宅基地使用权设立成为了一种行政审批(许可)行为，而“行政审批(许可你)理论”也藉此孕育、诞生、成长与强化。此种理论下，一般将宅基地使用权的取得(设立)认定为通过申请划拨的方式来实现{5}。这同国有建设用地使用权的划拨极为相似，两者都是政府行使其所享有的行政权的产物。所谓的“依法批准”，就是一种行政审批(许可)行为，只是不同于一般的行政许可行为，因为一般来讲行政许可的对象是“从事特定活动的行为”，而此处“划拨”的对象变成了直接授予相对人以一定的财产性权利{1}252。此外，也有学者强调在宅基地使用权设立中必须坚持严格的分配制度，即强调一户只能分配一处宅基地，并指出宅基地的分配不是一项简单的福利措施，而是国家土地政策中一个极其重要的组成部分{6}。这种具有强烈行政色彩的“分配制度”侧重于国家土地政策的能否被严格的贯彻执行，本质也是一种行政审批(许可)制度。可以说，“行政审批(许可)理论”既是对现行立法与实践的一种匹配解读，同时也在试图为现有立法与实践提供理论支撑。但是，“行政审批(许可)理论”自身是存在重大的理论缺陷与实践困境的，主要表现如下：
其一，“行政审批(许可)理论”违背了物权法的基本原理。2007年颁行的《物权法》已经将宅基地使用权明确界定为一项独立用益物权，其设立自然同样需要遵循物权设立的基本原理，即宅基地使用权设立必须建立在农民集体对宅基地所享有的所有之至上，这在立法与实践中则表现为农民申请设立宅基地使用权必须获得宅基地所有权人—农民集体的表决同意。反观国有建设用地使用权的设立，国家(政府)可以凭借土地其所有权人身份与土地行政管理职权，通过行政审批(许可)—划拨的方式来设立建设用地使用权，但是这种理论不能类推适用于农村宅基地使用权的设立，须知在宅基地使用权设立这一问题上，政府只是农村土地的行政管理者，而非宅基地的所有权人。政府不能以其“批准权”替代农民集体的“所有权”，否则只会造成行政权与所有权的错位，甚至是以行政权替代所有权，使得《物权法》的精神与规定被异化为一种摆设并陷于被架空的境地。
其二，“行政审批(许可)理论”违背了行政许可的基本原理。行政许可是一种典型的依申请行政行为，具体是指“行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。[4]依此定义，行政许可的法律后果是行政相对人被准予“从事特定活动”，而对于宅基地使用权设立而言，农民不是被准予“从事特定活动”，而取得了现实的财产性权利。如此，则行政许可不应该被扩大适用于宅基地使用权的设立，否则与立法的规定相违背，也不符合行政许可的一般理论。其次，虽然学理上对行政许可的性质界定有很大的争议，代表性观点达到十种之多[5]。但考虑到行政许可的具体类型十分复杂，而不同类型的行政许可，其性质也往往有所不同，因而，行政许可的性质不是单一的，而是具有多重性的{7}。同时，依据《行政许可法》第十二条的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项属于行政许可的范围。由此可见，针对此类许可事项，立法所使用的是“需要赋予特定权利”，即采用“赋权说”[6]。而宅基地使用权的设立作为一种典型的公共资源配置，应属“需要赋予特定权利”的范畴。但是，宅基地使用权作为一项独立的用益物权，其设立本应该是在办理登记后生效，但由于我国在宅基地使用权设立中采用登记对抗主义，所以在宅基地所有权人与提出申请的农民双方之间取得合意后，宅基地使用权事实上就已经设立，而非基于行政许可的赋权。因此，在县级人民政府行使审批权之前，宅基地使用权就已经客观存在，政府的“审批”只是对于这一权利的确认，即一种“行政确认”，而非行政许可。[!--empirenews.page--]
其三，“行政审批(许可)理论”在实践中也遭遇到了极大的困境。将宅基地使用权的设立视为行政审批(许可)的产物，将直接导致农民集体所有权的虚置或被架空。因为行政审批(许可)作为一种依申请的具体行政行为，其实施依据的是政府的权力意志，很容易造成对作为宅基地所有权人的农民集体的“权利意志”的侵犯，使得农民集体所有权成为行政权力的附庸。此外，由于立法对于政府所享有的“批准权”规定的极其模糊，缺乏诸如审查内容、批准条件、批准程序及不予批准的救济机制等规定，很容易造成政府滥用其手中的“批准权”。例如，各地为了利用“增减挂钩”[7]政策达到增加城镇建设用地指标的目的，对于农民合理的宅基地使用权申请往往不予批准，并通过农村建设用地整理(即农民集中居住)和宅基地置换模式等达到逼迫农民逐渐退出宅基地的目的，从而通过减少农村建设用地规模来增加城镇建设用地指标，此种“批准权”与“增减挂钩”政策的双双异化，严重侵害了农民的合法权益。
综上，“行政审批(许可)理论”自身具有的不可弥补的理论缺陷，其既不能为现实提供充分的理论支撑，也不利于宅基地使用权设立实践的良性开展，更不利于对农民权益的保障。因此，由一种新的理论取代此种旧理论也就在所难免了。
(二)“强制缔约理论”的引入
围绕宅基地使用权设立的新理论自然不可能是一种，但主要可以分成两大阵营。一种是高举改革的大旗，而实际上只是对旧理论的缝缝补补，其本质还是想为“行政审批(许可)理论”再试图寻找新的论据支撑。另一种则是对于旧理论的彻底颠覆，可谓真正的理论创新，这种新理论的提倡者虽然为数不多，但是人数的多少又岂能成为评判理论孰优孰劣的标准。这种新理论暂且可以称为“强制缔约理论”，其本质是强调以民法中的契约观(强制契约观)来分析宅基地使用权的设立问题，将农村村民的成员权作为强制缔约的理论基础;将宅基地使用权视为由集体经济组织与农民签订的宅基地使用权设立合同的产物;将政府所享有的“批准权”视为宅基地使用权设立合同的特殊生效要件;从而重构出一个新的宅基地使用权设立的法律结构{8}。可以说，这种新理论的提出，对于解决农村宅基地使用设立的诸多问题无疑是一味良方，能起到药到病除的功效。
“强制缔约理论”即债法中的强制缔约制度，是作为债法中契约自由理论的一种例外而存在的。“所谓强制缔约(Kontrahierungszwang)，是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订了契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。”{9}当然，也可界定为“根据法律制度规范及其解释，为一个收益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。”{10}强制缔约可分为强制要约与强制承诺两大类型，这是基于强制义务所处的阶段不同而做出的分类;强制缔约也可以分为直接强制缔约与间接强制缔约两种，这则是基于强制缔约义务是否直接为法律的直接规定而做出的分类。因此，可以说“强制缔约理论”的核心点便在于“强制缔约义务”，此项义务既可能是针对要约人的，也可能是针对受要约人(承诺人)的，而“强制缔约义务”产生的原因要么是由于法律的直接规定，要么则是来源于对法律的解释{11}.那在宅基地使用权设立中能否引入“强制缔约理论”呢?答案很显然是肯定，因为我国的宅基使用权设立制度实质上是在自觉或不自觉的套用这一理论，只是大部分人被它强烈的行政色彩所蒙蔽，进行了错误的解读与立论，并结出了“行政审批(许可)理论”的毒果。接下来，需要进一步分析的是如何证明宅基地使用权设立合同适用“强制缔约理论”，理由如下：
其一，宅基地使用权设立合同是客观存在的。依据合同的基本原理，合同的形式就是当事人双方合意的表现形式，本质上为合同内容的外化与载体，其具体类型是无限多样的，并不一定要以书面的行使表现出来，也可以是口头形式或其他形式。再看宅基地使用权设立的过程，首先是由农民提出申请，然后经由集体经济组织同意，再报乡(镇)人民政府审核，最后报县级人民政府审批。应该说，农民提出的申请本质就是一种要约，而集体经济组织的同意则是一种承诺，至于乡(镇)人民政府的审核与县级人民政府的批准则是在农民与集体经济组织所达成宅基地使用权设立合同生效的特别要件。整个过程也许看不到农民与集体经济组织通过书面合同的形式来约定双方的权利与义务，但是我们完全可以凭借农民的申请书与集体经济组织经过民主表决后的同意决定(往往需要以书面形式予以粘贴公示)来把握，也许这种宅基地使用设立合同在形式方面亟需完善，但是需要完善的宅基地使用权设立合同客观上还是一种合同。[!--empirenews.page--]
其二，集体经济组织与农民可以成为宅基地使用权设立合同的双方当事人。首先，集体经济组织(也可为村民小组)代表宅基地所有权人(农民集体)行使宅基地所有权，其自然可以成为宅基地使用权设立合同中的受要约人或承诺人，这同国有建设用地使用权出让合同中由市、县人民政府土地管理部门承当合同一方当事人的规则是相同的。其次，农民作为集体经济组织的成员，其享有法定的申请取得宅基地使用权的权利，换言之，农民的合同当事人地位是立法所确认和保障的。当然，提出具体申请(要约)的农民应该具备相应的缔约能力，即具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
其三，宅基地使用权设立合同本质上是一种强制缔约。明确了宅基地使用权设立合同的客观存在与集体经济组织及农民的合同当事人地位后，需要进一步阐明的是为何宅基地使用权设立合同本质上是一种强制缔约?易言之，集体经济组织负担的“强制缔约义务”(从农民角度看，则是其享有的“强制缔约权利”)背后的理论与立法依据是什么?首先，一般认为农民之所以能够能够依申请取得宅基地使用权，这是因为农民作为集体经济组织的成员，就应该平等的享有集体经济组织所有的土地权利，换言之，这种“申请取得”是一种成员权的体现{1}195。此种“成员权”是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权，既是维系农民基本住房需求的基本要求，也是尊重农民个体作为宅基地所有权主体具体分子的应有之义。因此，农民所享有的成员权是农民进而享有“强制缔约权利”及集体经济组织负担“强制缔约义务”的理论基础，且这里的强制缔约只能是一种“强制承诺”[8]。其次，就立法依据来讲，我国《土地管理法》虽然没有明确农民的这一成员权，但是从“农民一户只得拥有一处宅基地”的规定可以看出这是一种对于农民行使设立宅基地使用权的确认和肯定，这一点应该是没有异议的，因为相关的法规、规章及国家政策都要求“依法维护农民宅基地取得权”[9]。再次，强制缔约所适用的范围内含了宅基地使用权设立合同，这是通过对立法进行解释所得出的结论，即宅基地使用权设立合同是一种间接强制缔约。正如上文所分析的那样，在宅基地使用权设立合同中，集体经济组织依法负有“强制缔约义务”，其必须对于农民提出的“要约”予以“承诺”(有正当理由拒绝的除外)，这同现代合同法侧重追求合同的实质正义(保障社会公益、保护弱势群体的权益及对宪法基本人权的保障等)是相吻合的{12}。强制缔约既是对处于弱势地位的个体农民的权益的必要倾斜保护，也是对与宪法所保障的全体农民基本生存权的应有回应。
其四，县级人民政府的“审批权”只是宅基地使用权设立合同生效的特别要件。在较为有力的对于集体经济组织与农民之间依据“强制缔约理论”而订立宅基地使用权设立合同进行证成后，就必须对政府的“审批权”做出必要的回应。应该说，集体经组织对于农民的申请宅基地使用权的请求(要约)，通过会议表决同意并经公示生效(承诺生效)后，宅基地使用权设立合同便宣告成立。但是，此时合同也只是处于成立状态，是否生效则要等待政府的批准，这也就意味着政府的批准是宅基地使用权设立合同的特别生效要件。依据我国《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自批准、登记等相关手续完成时生效。依此，在宅基地使用权设立合同中，政府的批准就是这一合同生效的特别要件，且这一批准应属行政确认，而非行政许可。
综上，之所以通过花费如此大的篇幅来重构宅基地使用权设立的法律结构，其原因一方面在于指出传统理论的重大缺陷与不足，另一方面则是要明确宅基地使用权设立的私法性质(合同行为)，进而为下文具体分析宅基地使用权收回的性质提供一个全新的分析框架或模式。
三、宅基地使用权收回的性质之辨
《土地管理法》第六十五条规定了集体经济组织经原批准用地机关的批准可以对因乡(镇)村公共设施和公益事业建设而需要使用土地、不按批准用途使用土地及因撤销、迁移而停止使用土地等三种情形下的土地使用权予以收回，而宅基地使用权作为农村土地使用权的一种，自然要适用该条款。若依据上文的“行政审批(许可)理论”的思维逻辑，则此三种法定收回情形必然要成为政府行使“批准权”(此处特指批准集体经济组织的收回决定)的三种法定依据，实质上则是以政府的批准决定替代集体经济组织的收回决定，以突出“收回”的行政性，并将“收回”确定为一种公法上的行为{13}。但是，通过转换思维，利用上文已建立的分析框架，即以宅基地使用权设立合同为基础，进而运用合同法的中的解除权理论来分析宅基地使用权收回的性质，这将使我们对宅基地使用权收回的性质有一个更加合理与精准的认识。[!--empirenews.page--]
(一)“法定收回情形”向“法定解除条款”的转化
一般认为“合同解除，是指在合同成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。”{14}238合同解除的法律属性主要可以归纳为四点：合同解除大多以有效成立的合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须有解除行为;合同解除的效果是使合同关系消灭。此外，依据合同解除条件是否由法律直接加以规定，可以将合同解除分为法定解除与约定解除，且两者都以解除权的存在为必要;依据合同解除是根据一方还是双方意思意思表示，可以将合同解除分为单方解除与协议解除，且在协议解除中不存在解除权的行使，而只是无解除权的双反当事人的合意解除。据此，法定解除与约定解除属于单方解除的范畴，而我国《合同法》第九十三条第一款是典型的协议解除条款，第九十三条第二款则为约定解除条款，第条则是法定解除条款。
依据《合同法》第九十四条的规定，合同的法定解除内含了五种情形，其中最后一种便是“法律规定的其他情形”，此条款既是一种兜底条款，也是一种典型的引致条款，从而为《土地管理法中》的“法定收回情形”完成向“法定解除条款”的转化提供了合理渠道和强有力的合法性支撑。此论断可经由这样的一种逻辑推论来证成，首先在集体经济组织与农民达成宅基地使用权设立合同后，经过县级人民政府的批准，宅基地使用权设立合同宣告生效。其次，《合同法》第九十四条规定的法定解除条款作为一种强制性规定不能通过双方当事人的约定予以排除{14}246。再次，宅基地使用权设立合同生效后，集体经济组织作为合同一方当事人，其自然可以依据《合同法》第九十四条第五项的规定而援引《土地管理法》第六十五条的规定，行使解除权，从而达到解除合同的目的。因此，将“法定收回情形”转化为“法定解除条款”在理论上与立法上是有充分理由的，在实践中也是确实可行的。这也就初步完成了将宅基地使用权收回界定为一种私法上行为—合同解除行为的论证。
(二)“报经原批准用地人民政府批准”向合同解除限制条件的转化
合同解除权作为民法上形成权中一种典型类别，享有解除权的当事人在行使合同解除权时自然也要遵循形成权行使的基本原理，尤其是有关形成权行使的限制规则。依据民法关于形成权的一般理论，形成权可使权利人在不必征得相对人同意的情况下可以直接侵入到相对人的权利范围，从而也就打破了合同的各项事项必须征得相对人同意的原则，并演化出形成权的“单方形成力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”{15}。但是，这种“单方形成力”并不是绝对的，而是相对的，因为“既然他人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因此必须保护他免受不公平结果的损害”。{16}对于形成权的限制，一般是通过期间限制、方式限制及条件限制三种方式进行，而其中又以“条件限制”对于形成权的行使影响最大，也最为复杂，因为这是对于形成权行使的一种内在限制，直接决定权利人能否行使其所享有的形成权。“条件限制”限制一般包含了“形成权行使的特定条件”与“形成权行使不得附条件或附期限”两项，而“形成权行使的特定条件”一般是指形成权的行使需要达到法定或约定的条件{17}。
合同解除权作为形成权的一种具体类型，自然也要受到这些条件的限制，而就集体经济组织的在宅基地使用权设立合同中所享有的法定解除权而言，其行使该项法定解除权不仅要满足《土地管理法》第六十五条规定的具体的“法定收回情形”，还必须遵循“报经原批准用地的人民政府批准”这一特殊条件。这两项条件都可以被视为形成权中“条件限制”中的法定条件限制，前者的正当性已经在上文中阐明，而后者的正当性则可以通过《合同法》第九十六条第二款予以提供，该款规定“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，所以“报经原批准用地的人民政府批准”可以看作是对这一条款的具体运用。
综上，《土地管理法》中设置的“报经原批准用地的人民政府批准”限制，不应该被解释为由县级人民政府取代集体经济组织来行使“收回权”的立法依据，从而使得政府成为宅基地使用权设立合同中的一方当事人，一方享有法定解除权的合同当事人。与此相反的是，应该还原“报经原批准用地的人民政府批准”这一限制条件的本来面貌，即作为集体经济组织行使合同解除权的特殊要件而存在。如此，则进一步可以有力的证明宅基地使用权收回实为一种私法上的行为—合同解除行为。
(三)实践中“协商收回”的性质界定[!--empirenews.page--]
在我国实践中还存在着一种非依《土地管理法》第六十五条的规定而发生的“协商收回”情形，此种收回情形与法定的收回情形有很大的不同，可以说“协商收回”本质上是在立法禁止宅基地使用权自由流转及城市化进程亟需大量建设用地指标的背景下产生的一种变通做法，是当前实行的“城市建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩”(一般简称“增减挂钩”)政策的必然产物，其目标也就在于通过对农村宅基地资源的整合(集约利用)来增加城市建设用地指标。“协商收回”在实践中往往被纳入到宅基地退出机制中加以适用，具体表现形式主要有农村建设用地整理(集中居中)及宅基地置换等模式等。“协商收回”是宅基地使用权权人同集体经济组织协商一致，由宅基地使用权人无偿或者有偿的将宅基地使用权交回集体经济组织，而对于这种情形是否需要经过县级人民政府的批准，立法没有规定，而实践中一般也不需要经过这一批准程序。可以说，要对这种无需经过政府审批程序的“协商收回”进行性质界定，亦完全可以套用上文的分析框架，即将“协商收回”纳入到合同解除制度加以分析。
“协商收回”只涉及到集体经济组织与宅基地使用权人(农民)两方主体，集体经济组织收回宅基地使用权必须获得宅基地使用权人(农民)的同意，即只有在双方在平等自愿前提下，通过协商一致才能由集体经济组织以有偿或无偿的方式收回宅基地使用权。这种“协商收回”同我国《合同法》第九十三条第一款规定的合同的“协议解除”在本质讲上一致的。“协议解除”是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，双方的解除行为也不是解除权的行使，而是无解除权的双方当事人意思表示一致的结果{14}245。虽然，协议解除同法定解除与约定解除相比缺乏解除权的行使，但是其结果同样是导致了原有的宅基地使用权设立合同的消灭，并使得集体经济组织据此可以收回宅基地使用权。因此，在前文已证明宅基地使用权设立合同客观存在的前提下，再将“协商收回”转化为合同法中的合同“协商解除”亦是水到渠成，这样就可以将“法定收回”与“协商收回”一体纳人到合同解除制度中。所以，实践中广泛存在的“协商收回”亦是一种私法上的行为—合同解除行为。
【作者简介】
贺日开(1965-)，男，江西永新人，南京师范大学法学院教授，博士生导师，主要从事宪法学、行政法学及司法制度研究;李震(1990-)，男，江西贵溪人，南京师范大学法学院2012级宪法学与行政法学硕士研究生，主要从事行政法学研究。
【注释】
[1]采用“宅基地使用权设立”这一称谓学者也只是提出了这一新称谓，而没有解释具体的依据。参见唐莉。宅基地使用权有偿设立问题探析[J].河南政法管理干部学院学报，2010， (10)。
[2]参见《物权法》第六条、第七条及第一百五十三条。
[3]参见《土地管理法》第六十二条第三款;国土资源部印发的《关于加强宅基地管理的意见》的通知第六条;《江苏省土地管理条例》第三十五条;《河北省土地管理条例》第五十二条;《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十五条。
[4]参见《行政许可法》第二条。
[5]此十种代表性学说分别为“赋权说”、“解禁说”、“折中说”、“控权与赋权双重性质说”、“解禁与确权双重性质说”、“形成说”、“证权说”、“限制规范与赋权说”、“审查核实说”及“多重性质说”.参见江必新。论行政许可的性质[J].行政法学研究，2004，(2)。
[6]“赋权说”认为，行政许可是对权利的赋予，即认为行政相对方没有该项权利，只是因为行政机关的允的允诺和赋权才获得该项被许可的权利。参见罗豪才，湛中乐。行政法学(第二版)[M]，北京：北京大学出版社，2006.184。
[7]“增减挂钩”是对“城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”的简称，参见《国务园关于深化改革严格土地管理的决定》第十条及国土资源部印发《关于开展城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》的通知。
[8]此处的“强制承诺”是指受要约人在特定情形下负有接受要约人提出的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由不拒绝之。因而，“强制承诺”是与“强制要约”正好相对的一种强制缔约义务，后者是指要约人在特定情形下负有向特定人或不特定人发出要约的义务。因而，在宅基地使用权设立合同中，农民最为要约人，其享有的是“强制缔约权利”，而集体经济组织在非有正当理由拒绝要约情形下，就必须接受要约并作出承诺。[!--empirenews.page--]
[9]直接或间接做出此类规定的可见于国土资源部作出的《关于进一步完善农民宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》第七条、《河北省宅基地管理办法》第七条及《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十五条等。
【参考文献】
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