农权法律网编者按：如何从制度上解决政府经营土地的问题呢?改革和完善土地征收制度，哪些问题需要解决?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
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选自 韩松：论政府公权力对农民集体土地所有权的侵害及其治理
农民集体所有权保护的难点任务或者说最艰巨的任务就是制止政府公权力对集体所有权的损害。当前侵害集体所有权最为严重的是政府滥用土地征收权掠夺农民集体土地。温家宝总理在2010年达沃斯夏季论坛回答城镇化问题时直言，土地问题根本上与制度有关，农民合法的土地得不到应有的保障，现有的财税制度在相当程度上还存在着“土地财政”的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地，另一手又高价卖给开发商。温总理明确表示，必须从制度上解决这些问题。那么如何从制度上解决政府经营土地的问题呢?
(一)治本之举：改变地方政府土地财政的动因
土地财政是地方政府通过征收农民土地为国有土地并出让国有土地使用权增加地方财政收入的一种财政现象。其实质是地方政府的管理职能异化为经营职能。其原因是地方政府官员追求的以财政收入增加和以经济指标(国内生产总值)增长为目标的发展模式的必然结果。在这样的发展追求中地方政府必然不断扩大城市规模，将农民集体土地低价征收变为国有土地，再以收取高额出让金将国有土地使用权出让给商人从而直接增加财政收入，或者以土地使用权出让的优惠引进企业以增加税收收入。而形成地方政府追求财政收入增长和经济指标增长的动力来自经济分权改革后的地方经济利益驱动和上级党委政府对地方官员政绩考察以经济指标增长为硬性指标的政治激励。因此，应当切实转变经济增长方式，将单纯的国内生产总值指标增长变为以民生惠益增长为目的的综合增长，对地方官员的政绩考核也要以民生问题的解决和环境保护、社会事业协调发展为内容。将经济发展与土地节约，特别是对耕地保护指标的落实作为官员考核的硬性指标约束。像对待落实计划生育基本国策那样对待耕地保护的基本国策，实行一把手首要责任制。同时，对地方税种合理配置，开征一些地方税种或者下放一些税种由地方征收，以适应地方事业和事权的要求，而将土地出让收入中除必须支出以外的部分不留给地方财政，这样就可以减缓以至遏制地方政府热衷卖地的局面，以釜底抽薪式地制止地方政府滥用征收权对农民集体土地所有权的侵害。因此可以说这是保护农民集体土地所有权的治本之举。
(二)改革和完善土地征收与出让制度
改革和完善土地征收制度的内容很多，例如，严格界定公共利益，严格征收程序，提高征地补偿标准和完善的社会保障等，除了这些大的基本方面外，从制止政府公权力对农民集体土地所有权的侵害的角度考虑，这样几个具体问题要予以解决：
1.改革建设用地统一使用国有土地，统一由国家提供的制度。由国家统一提供建设用地是计划经济的办法，在市场经济条件下国家不应当再为企业提供建设用地。为此必须改革：(1)对于工业、商业等以营利为目的的经济活动只能由企业通过市场取得所需要的建设用地，在土地市场上对于存量的国有土地已经国家出让取得了国有建设用地使用权的权利人可以自由转让其建设用地使用权，同时放开集体建设用地对建设用地市场的进入，允许农民集体在符合土地利用总体规划的前提下，经国家严格审批获得建设用地使用权，并且可以将集体建设用地使用权出让给企业，获得集体建设用地使用权的企业也可以转让集体建设用地的使用权。
(2)严格禁止政府再向企业提供经营性用地。政府不得在生产经营领域的商业目的范围再为企业提供新增用地。在土地使用权市场上，政府可以收取税收，而不再主要通过滥用“征收”倒卖农民集体土地获取出让金，从而彻底切断政府向商人倒卖土地的途径。
2.国家对农民集体土地的征收要严格限定在公共利益目的范围，在公共利益目的范围以外，政府不得征收土地。
(1)政府征收的土地不得向公共利益目的以外的项目投放，不得对任何商业目的的项目出让新增国有土地使用权。
(2)将公共利益目的范围征收的土地的用途特定化、固定化，政府不得在征收之后改变征收土地的用途。
(3)对公共利益项目进行明细，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定作出明确界定。
3.改变政府的公告征收为政府与被征收人的协商征收。1998年10月30日以前，实施的是“协议征地”，也就是说，由用地者与所在村组直接见面，双方协商确定土地出让价格，国土部门在其中只起一个中介作用。2001年10月18日国土资源部发布的《征用土地公告办法》，土地征收中必须分别进行征收土地公告和征地补偿、安置方案公告。要求征地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行“征收土地公告”。征收土地公告后，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。土地征收是政府行为，应当由政府出面与被征收人签订征收补偿协议。但问题是公告征收虽然将政府由中介或者后台推到了前台，但是所谓的“公告征地”，是由国土部门代表政府直接去征地，政府和被征地农民集体之间也没有什么可协商的，政府就是把要征的耕地面积以及应该给予农民集体的补偿告知他们而已;农民只是按照政府的公告登记领取补偿，因此，征地的过程，就变为政府根据用地的需求，以《土地管理法》为依据，从农民那里合法、强制地获得土地。这样就有可能农民得到的补偿还不如原来与用地单位协商得到的补偿多。这样实行“公告征地”后，由国土部门代表政府直接去征地，农民所得却下降了。本来补偿问题的实质是补偿给农民土地所有权的对价，由用地单位补偿，政府监督补偿足额到位也是可以的，例如日本就是由起业者补偿的。问题是我们按照政府征收由政府补偿的逻辑将政府直接作为补偿单位后，政府没有在补偿问题上与农民协商而是单方决定。因为用地单位与农民协商农民要求就高一些，经过讨价还价最终得到的也就多一些，但拖延的时间就长一些，正是为了加快征地的步伐，改为由政府直接公告，不与农民商量，这完全是从用地单位的利益考虑而忽视了农民的意志和利益。这也正是近些年来，农民认为补偿太低，对立情绪极大的原因。因为农民认为是你政府单方确定的我没有发表意见的机会，因此我不接受。从法理来讲，即使政府征收，也应当与被征收的农民集体协商，因为征收是对农民保持其所有权不予处分的权能的限制，是对农民集体所有权的强制消灭，但这是依据法律对农们集体所有权补偿为条件的，不予补偿或者补偿安置不到位，就不能发生消灭集体所有权的效力，在集体所有权消灭前，集体所有权人的收益权权能还在，集体有权与征收人谈判协商获得合理的、足额的补偿和安置。补偿协议的签订必然是协商的结果。因此，政府在决定征收农民集体的土地后应当就补偿和安置与农民集体协商，征求群众意见，而不能未经协商就单方公告。在美国的土地管理中，政府虽然不参与土地买卖和征收活动，即使在地方经济开发中，政府也只是规划者和引导者，并不是投资者和建设者，但“美国地方政府对土地的管理与民众的广泛参与是密不可分的。可以说没有民众的广泛参与和监督，就不会有地方政府对土地管理的主导权”{3}。其民众参与协商、听证的做法值得借鉴。2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就为这一问题的解决提供了范例。该《条例》第10条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县人民政府。市、县人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求群众意见。征求意见的期限不得少于30日。”第11条规定：“市、县人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第13条规定：“市、县人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项。”可见，《条例》对国有土地上房屋征收规定在作出决定以前就要对征收方案充分征询公众意见。而土地管理法虽然也规定了征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但是，没有规定对意见征集的时间和根据意见对方案修改情况的公布程序。因此，对农民集体土地的征收也应当建立如此制度，应当做如下规定：
(1)土地征收部门拟定征收补偿方案，应报市、县人民政府。市、县人民政府应当与被征收土地的集体组织进行协商，组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求群众意见。征求意见的期限不得少于30日。
(2)市、县人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
(3)市、县人民政府应当将土地征收方案报省级以上人民政府批准，并作出土地征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项。
4.合理确定被征收土地集体所有权消灭的时间。《物权法》第28条关于法律文书、征收导致的物权变动规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这样就意味着征收决定一经做出国家就取得了被征收土地的所有权，农民集体所有权就消灭了。这就很不合理，因为农民集体土地所有权是受法律保护的，国家公权力对集体所有权的征收也必须符合征收的条件，首先要符合公共利益目的，要严格依照法律规定的程序，要对农民给予足额的补偿，只要完成了这一系列的法律事实才能引起所有权变动的效力。政府单方面作出征收集体土地的决定，那么其征收行为是否符合公共利益目的，都要依照法定的程序由农民集体表达意见;即使符合了公共利益目的，也应当给农民足额补偿并且补偿到位后才发生所有权的转移。征收是在符合公共利益目的的前提下，以补偿为对价强制地取得被征收人财产所有权的行为，不是无偿地剥夺。因此，补偿的支付应当作为所有权变动的一个条件。政府作出征收决定不是征收活动的完成，恰恰是征收的开始，决定只是征收取得被征收财产所有权的事实构成的一个方面，在接下来的程序上就要公告、登记、补偿谈判、签订补偿协议、执行补偿协议。如果仅仅由政府作出决定国家就取得农民集体土地的所有权，农民集体就丧失土地所有权，那么，在补偿问题上政府就不能公平地对待农民集体所有权人，农民集体也因为失去了所有权抗辩处于极为不利的地位，政府说补偿多少就是多少，如果农民不接受政府提出的补偿，往往会遭到强制拆迁和强占。在这里应当区分法院和仲裁委员会的法律文书与政府征收决定的不同。法院和仲裁委员会的法律文书是法院和仲裁委员会对当事人之间的民事纠纷在双方当事人的参加下，依照法定的审理程序审理后，依据已经查明的法律事实作出的裁决。无论是确认物权、转移物权都必须依据当事人之间已经存在的法律事实作出，因此，法律文书生效理应发生物权变动的效果。然而政府的征收决定是政府单方作出的强制取得被征收人财产所有权的决定，征收不同于对违法行为财产的罚款、没收，而是对他人合法财产所有权的强制购买，是必须付出对价的，必须足额补偿被征收人。因此，就不能在政府征收决定一作出就生效的同时就发生被征收所有权变动。而应当在满足了征收的基本条件给被征收人足额补偿和安置后发生所有权变动的效力。这样规定符合征收的本质，也有立法先例。例如，我国台湾地区的征收法律制度就规定：“被征收土地的所有权人对于其土地的权利义务，在受到补偿完毕时终止。”{4}因此，农民集体土地所有权的消灭应当在集体获得补偿后因注销而消灭，这时国家才取得被征收土地的所有权。
5.改革国有土地使用权出让金制度。从2007年1月1日起土地出让收入全额纳入了地方国库基金预算管理，收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中安排，实行彻底的收支两条线，建立土地出让收入和支出专户。这在一定程度上改变了地方政府将土地出让收入作为预算外资金中央无力监督的状况，形成对地方的预算约束，但是由于对这部分资金使用的明晰化不够难以形成硬性预算约束，地方政府对土地出让金支配仍然有较大的权力，一定程度上助长地方的土地财政。因此，为了改变这种状况，应当对土地出让收入中除必须支出的征地、拆迁补偿费、安置保障补助费等费用外，对其余的出让金收入的使用，不能只是原则性指引，也不能主要用于土地贮备，应当明细用途，形成严格的硬预算约束，而且不一定全部留给地方，应当将主要部分上缴中央财政，以减少对地方的土地财政的激励。
(三)改革耕地占补平衡和城乡建设用地指标挂钩政策
耕地占补平衡本来是为了保护耕地面积不减少，节约土地，但是实行占补平衡与城乡建设用地指标挂钩，就刺激地方政府为争指标，在城郊大量占地、强拆，在边远地区、山区造地或者直接逼农民上楼，强拆强占农民宅基地。国土资源部于2008年6月27日发布《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》，其中规定“城乡建设用地增减挂钩”，具体内容就是依据土地利用总体规划，将农村建设用地整理复垦为耕地的地块和拟用于城镇建设的地块等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内耕地和建设用地面积占补平衡的基础上，增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，达到城乡用地布局更合理的目标。不论愿望多么良好但在实施执行中被不少地方政府演化为大拆大建、撤并村庄、逼迫农民上楼的村庄城市化运动。国土资源部2011年5月15日前下发紧急通知，要求各地严格规范征地拆迁管理，坚决防范查处强征强拆行为，切实维护群众合法权益。时隔7个月国土资源部于2011年12月28日再次发出通知，要求各地严格城乡建设用地增减挂钩试点，坚持项目管理、封闭运行，凡集体组织和农民不同意的，不得强行开展。严禁强拆强建、强迫农民住高楼。两次通知都严厉禁止但禁而不止，愈演愈烈，说明这一政策有问题。实际上试点已经表明在我国政府掌握土地征收权的情况下，这一政策必然进一步刺激地方政府的土地财政，导致对农民集体土地权益及房屋和宅基地权益的侵害。因此，应当予以改变。应当代以土地整理、土地复垦奖励等制度促进耕地的保护和土地节约。
(四)建立严格的土地征收问责责任制
对于政府的违法征收集体土地所有权的行为要规定严格的行政、民事法律责任;构成犯罪的应当追究直接责任人员的刑事责任。例如，政府违反法定的公共利益目的或者征收程序征收集体土地;政府违法向公共利益目的以外的项目出让征收农民集体土地形成的国有土地的使用权;政府违反规划征收农民集体土地;政府强征强占农民集体土地等行为，都应当规定承担法律责任。国土资源部正在考虑在全国推广河北省落实“土地共同管理责任机制”的模式，在地方政府层面，将监察、公安、司法、城乡规划建设、发展改革委、电力水利、环保、人民银行等职能部门与国土资源部门捆绑，共同办理和处置土地违法违规案件，同时，在此基础上，建立“共同问责”的机制{5}。对此，应当在法律层面作出立法规定。
(五)加大司法权有效制衡行政征收权的力度，畅通诉讼维权机制
我国宪法和物权法虽然都已经明确规定了国家非出于公共利益目的，并严格依照法定程序给予所有人足额补偿和安置不得征收农民集体所有的土地，但是近年来地方政府超越公共利益目的征收农民集体土地，而且强征强拆，引发了大量的群体性纠纷，为什么一些地方政府就不遵守法律呢?一个重要原因就是缺少对政府权力的司法监督。在农民集体或者个人与政府的征地纠纷中，农民起诉立案难，败诉率高。对于政府是否超越公共利益目的征收，由于公共利益界定的复杂性，法院基本上就不做认定，只要政府决定的征地都得到支持;补偿标准也由政府决定，只要政府补偿不低于政府规定的最低标准，政府就不会败诉。对于补偿标准是否合理，法院也不干涉。对于不服征地补偿拒不拆迁的，有的用地单位直接强制拆迁。就近期一些地方因征地拆迁引发恶性事件，国土资源部2011年5月15日前下发紧急通知，要求各地严格规范征地拆迁管理，坚决防范查处强征强拆行为，切实维护群众合法权益。国土资源部要求，各级国土资源部门贯彻落实中央规定，一把手亲自抓，配合政府和有关部门完善征地拆迁补偿安置政策措施。要督促市、县政府对征地拆迁管理工作负总责，加强征地拆迁工作指导监督。要严格征地拆迁管理，维护被征地农民利益。实施征地拆迁必须在政府统一组织领导下依法规范进行。征地中拆迁农民房屋要给予合理补偿，并采取多种安置方式，妥善解决好农户生产生活用房问题。要严格履行规定程序，征地前及时就征地补偿安置标准和政策征求群众意见;不得强行实施征地拆迁;对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决，同时确保征地补偿费用及时足额支付到位。通知强调省级国土资源主管部门要迅速组织，对正在实施的征地拆迁开展全面自查自纠，重点检查征地拆迁程序是否严格规范、补偿标准是否符合规定要求、安置是否落实，是否存在违法违规强制征地拆迁行为等。对发现存在程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障或违法违规强制征地拆迁等行为的，立即予以制止，进行整改。对违法违规征地拆迁行为，依法依规严肃查处[12]。但此后强征强拆损害农民利益的问题依然很严重。时隔7个多月以后国土资源部于2011年12月28日再次发出通知，要求各地严格城乡建设用地增减挂钩试点，坚持项目管理、封闭运行，凡集体组织和农民不同意的，不得强行开展。严禁强拆强建、强迫农民住高楼。这就说明仅仅依靠国土资源部门的行政执法，对于解决以政府公权力为特点的侵害农民集体土地权益的行为是难以奏效的，必须有司法的介入，以制衡行政权力的滥用。除了政府行政执法和对违法行为的行政处罚外，司法机关应当加大对土地征收的司法监督力度。对于政府的土地征收决定、对政府关于征地补偿的决定，应当允许被征收土地的农民集体及其成员提起行政诉讼，人民法院对政府的征收决定是否符合公共利益和法定程序，政府的补偿方案和补偿事项是否符合法律规定的程序，是否公平，原告提起争议的，都应当依法审理，作出裁决。对于征地补偿协议达成以后，一方反悔，不履行补偿协议的，应当通过民事诉讼程序解决。对于违法强行征收和强行拆迁的行为，应当作为侵权行为，由被侵权人提起侵权之诉，追究其侵权责任;对于违法强拆情节严重构成犯罪的，应当依照毁坏公私财物罪等相关罪名追究直接责任人员的刑事责任，坚决制止政府机关或者用地单位的非法强拆。
注释:
[1]《山东多地大面积拆迁引导农民集中居住》,http://www. sina. com. cn,2010年8月26日4:29，大洋网-广州日报。
[2]曾伟：《陈锡文：有些地方撤村说白了就是要地》，来源：中国乡村发现网，http://www. zgxcfx. com/Article_Show. asp? ArticlelD =32996,2011年3月12日访问。
[3]《河北鸡泽镇政府强行租用农民耕地给私人建厂》，http://www.sina.com.cn2011年03月23日14:30法治周末，2011年11月15日访问。
[4]2011年5月23日央视《新闻1+1》播出《香河“圈地”一查到底!》;《河北香河万亩耕地
非法流转》，《法治周末》
2011-05-13,http://www.cs.com.cn/cqzk/02/201105/t20110513_877207.html。
[5]《吉林上千户农民被迫出让土地 干部进村强行送钱》,http://www. sina. com. cn 2011年03月27日19:13中国广播网2011年11月10日访问。
[6]陈家沛：《谁来维护农民利益》，http://www. jx. xinhuanet. com/news/2011 -04/03/content_22446256, htm,2011年5月18日最后访问。
[7]《甘肃宁县强行铲掉麦苗要求农民种苹果》,http://www. sina. com. cn 2011年11月28日04:33 CCTV《焦点访谈》
[8]鲁钇山、穗法宣、郑飞在《广州“民告官”胜诉率超3成 个别行政机关施压》一文中指出：“今年(2010)上半年，广州各级行政复议机关共审结行政复议案件806件，其中通过撤销、变更、确认违法、责令履行的方式结案的47件，直接纠错的比例为5.83%;通过撤回申请、和解等方式结案的155件，间接纠错的比率为19.23%。两者相加，纠错率为25.06% ……广州中院所做的‘行政案件司法审查报告’中称，个别行政机关仍没有摆脱‘职权本位’的观念。他们或者认为行政相对人(即‘民’)提起诉讼是在故意找茬，或者认为法院也是政府所属的职能部门，不应当做出对行政机关不利的判决，进而消极地对待行政应诉工作。”三农在线，http://www.farmer.com.cn/news/dfxw/201008/t20100817_71868. htm，最后访问日期为2011年5月10日。
[9]刘云生、李晓伟：《农民土地维权行动方式考察及法律对策研究》，《法律科学》2011年第3期，第171—181页。林道庆、刘之玮、李雪莲、周俊：《重庆市土地行政征收案件调查报告》，《西南政法大学学报》2008年第5期，第113—129页。
[10]王向前、黄小波：《六大缺陷与被征地农民维权困境》，《中国经济导报》,http://www.ceh.com.cn/ceh/shpd/2011/1/8/73749.shtml,2011年5月12日访问。
[11]钱桂林：《失地农民四成上访，无奈的“最后疯狂”》http://www.scol.com.cn四川在线(2011-3-25 8:43:18)
[12]王立彬：《国上资源部要求坚决查处强征强拆行为》,http://news. qq. com/a/20110515/000631. htm，最后访问日期为2011年5月15日。
韩松，西北政法大学教授。
