农权法律网编者按：成员权的性质与特点是什么?如何认定成员资格?成员权有什么具体内容是什么?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　选自 王利明 周友军：论我国农村土地权利制度的完善

　　( 一 ) 成员权的性质与特点

　　在传统民法上，成员权都是用来解释法人成员所享有的权利，尤其是股东所享有的权利问题。 [32] 例如，德国学者普遍认为，成员权既是私法上的权利，又体现了法人和成员的关系。 [33] 但是，在《物权法》生效之后，该法第 59 条第 1 条的规定对既有民法理论提出了重大挑战。这就是说，在民事权利体系中，有必要考虑并认可与法人不存在必然联系的成员权。物权法上的成员权作为一项权利引入民事权利体系之中，必将进一步充实和丰富我国民事权利体系。

　　就农民所享有的成员权而言，其应当与农民所享有的公法上的权利相分离，尤其是与《村民委员会组织法》所确认的村民自治的权利相区别。首先应当指出的是，集体经济组织的成员同时也可能是村民，但不能完全把二者等同。一般而言，村民是具有农业户口的本村农民，村民所享有的村民自治的权利是非常宽泛的，它是一种自治管理的权利，包括选举权、决策权、管理权、监督权等各种权利。而成员权所涉内容仅限于财产层面，在实践中，农民作为村民可以基于村民资格享有村民自治的权利。根据《村民委员会组织法》第 2 条的规定 : “村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”该法规定了村民享有的自治权利，包括村民对集体经济组织的财产予以管理的权利。而当农民行使《物权法》上的权利时，其又以民事主体的身份出现。就《物权法》所确认的成员权而言，其本质上是一种私法权利，与财产利益密切结合在一起。如果成员权受到侵害，受害人可以通过民事诉讼获得救济。

　　作为一项民事权利，我国物权法上的成员权具有如下特征 : 第一，它是以身份为基础的权利。成员权的享有基础是成员的资格。第二，它与集体所有权是辩证统一的。集体所有权是集体成员集体享有的所有权，是成员的集体权利，是成员集体对本集体财产享有的区别于国家、其他集体、他人 ( 包括集体成员个人 ) 的外部性权利，是集体成员权的结果或保持状态。没有集体所有权就没有集体成员权，二者是辩证统一的。 [34] 第三，它是集体成员所享有的专属性权利。成员权只可以随成员资格的移转而移转，一般不能继承和转让。当然，成员权中具财产性质的权利，如利益分配请求权，如果已经实现，就转化为债权，可以单独地转让或继承。 [35]

　　需要注意的是，成员权不同于农民基于成员权而取得的具体权利，如土地承包经营权、宅基地使用权等权利。成员权是取得土地承包经营权等具体权利的前提和基础，只有享有了成员权，才可能取得土地承包经营权、宅基地使用权等。但是，要现实地取得此种权利，还必须经过法定或约定的程序，例如，要取得土地承包经营权必须经过承包程序 ( 如订立承包合同 ) 。

　　( 二 ) 成员资格的认定

　　农民要行使其成员权，首先必须具有成员资格。从实践来看，《物权法》颁行之后，出现了很多如何认定成员资格的诉讼。在理论上，如何认定农民所享有的成员资格，存在户籍说、权利义务对等说等观点。 [36] 笔者认为，这些看法都不无道理，但是，考虑到实践中成员资格认定的复杂性，应当采综合认定的立场。这就是说，原则上，应当以户籍为标准认定成员资格，在此之外还应当考虑其他因素。

　　之所以原则上以户籍作为认定成员资格的标准，是因为在我国，户籍管理是确定公民身份的基本依据，户口的迁入和迁出是一种有章可循、有据可查的行政行为。 [37] 集体成员的身份是以农业户口为基础的，如果取得了城市户口，则不可能享有成员资格。而且，通常来说，集体的成员都是在该集体之中享有户籍的农民。采户籍说有利于明确成员资格的认定标准，提高认定成员资格标准的可操作性。我国《农村土地承包法》第 26 条就是以户籍为标准来认定成员资格的。从我国地方立法来看，也有明确采户籍说的做法，如《湖北省农村集体经济组织管理办法》就采此标准。 [38]

　　除户籍之外，认定成员资格时还要考虑其他因素 : 一是对集体所尽的义务。根据权利义务对等原则，成员资格的享有应当以农民尽到对集体的义务为前提。通常来说，成员在享有权利的同时，应负有缴纳乡统筹、村提留及参与集体组织公益事业活动的义务。 [39] 《广东省农村集体经济组织管理规定》曾规定，对集体尽到义务是认定集体成员的标准。 [40] 二是以集体土地作为基本生活保障。在认定成员资格时，也应当考虑是否以集体土地作为基本生活保障。 [41] 例如， 2007 年 3 月 27 日，天津市高级人民法院颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》就考虑这一因素来认定集体成员资格。 [42] 再如，农村中有所谓寄挂户、空挂户，因为其不以集体土地作为基本生活保障，可以根据其与集体组织的约定而否认其成员资格。三是出生与收养。通常来说，成员的子女都因出生而具有集体成员的资格。在我国，集体成员的子女通常都具有集体的户籍。但是，因为户籍管理的特殊问题，也可能因为政策原因而不能获得户籍，如违反计划生育政策的子女，无法进行户籍登记。但是，不能仅仅因为没有获得户籍而影响其成员资格的认定。另外，收养是产生拟制血亲关系的行为，其法律效果与出生相同。 [43] 如果集体成员收养他人为自己的养子女，该养子女也可以获得集体成员资格。四是结婚与离婚。通常来说，如果与集体成员结婚，并已经迁入户口的，都可以获得集体成员的资格 ; 而与集体成员离婚，且户口已经迁出的，就丧失集体成员资格。但是，婚姻也并非认定集体成员资格的决定性因素。例如，与集体成员离婚，又没有迁出集体的，其成员资格不应因此而丧失。 [44][!--empirenews.page--]

　　在认定集体成员的资格时，还应当尊重集体长期形成的习惯法。在我国司法实践中，对未迁出户口的出嫁女的集体成员资格，有些法院坚持以户籍在集体即具有集体成员资格的标准，而集体一般按照男婚女嫁的习惯认为其已经不具有本集体成员资格。 [45] 如果法院不尊重集体长期形成的习惯法，当事人常常不接受法院的判决。

　　( 三 ) 成员权的内容

　　成员权是一种复合性权利，总体上可分为共益权和自益权两部分。

　　共益权是指集体成员为集体利益而参与集体事务的权利。共益权主要是指集体事务的决定权和监督权、参与拟定集体章程的权利和选举代表人的权利、代位诉讼的权利等。《物权法》第 59 条第 2 款明确规定，集体成员对集体的若干重大事项应当享有决定权。根据该条规定，对于如下事项，集体成员享有决定权， ( 1) 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包 ; ( 2) 个别土地承包经营权人之间承包地的调整 ; ( 3) 土地补偿费等费用的使用、分配办法 ; ( 4) 集体出资的企业的所有权变动等事项 ; ( 5) 法律规定的其他事项。如果对重大事项作出了决议或其他法律行为，而没有经过集体成员的决定，则应认为此种行为属于无效行为。例如，没有召开集体成员会议或者虽召开会议但未达法定人数。《物权法》没有对行使决定权的具体程序作出规定，而仅在第 59 条第 2 款中规定“应当依照法定程序经本集体成员决定”，如果法律规定了相应的程序则应当依照其程序。关于成员决定集体重大事项，如果法律没有规定，是采简单多数决还是特殊多数决，法律也没有明确规定。笔者认为，如果法律没有规定，应当采特殊多数决，即超过三分之二以上的成员同意才能决定，这主要是考虑到表决所涉及事项是集体重大事项。

　　集体成员的共益权还包括监督权。监督权的内容之一是知情权。《物权法》第 62 条规定了集体成员所享有的知情权 : “集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”如果其知情权受到侵害，集体成员应当有权提起诉讼，要求集体公布财产状况。另外，为了行使监督权，集体成员还应当享有其他权利，如查阅账簿、咨询等权利。

　　从诉讼的角度来看，集体成员应当享有代位诉讼的权利，这也属于共益权的重要内容。这就是说，当集体的土地或其他财产受到侵害时，应该允许每一个成员以集体利益的保护为由向法院提起诉讼。 [46]

　　成员提起诉讼的名义应当是集体而不是自己，获得的收益 ( 如赔偿 ) 也应当归属于集体。

　　自益权是指集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利。主要包括两个方面 : 一是集体成员对集体财产的享用权 ( 如从集体的公共水利设施取水的权利 ) ; 二是在集体财产上取得个人权利或者财产的权利。 [47] 后者是自益权的主要方面，主要包括 : 承包集体土地的权利、分配征地补偿款的权利、分配宅基地的权利、股份分红的权利等。 [48] 在自益权受到侵害时，集体成员可以以自己的名义提起诉讼。

　　( 四 ) 成员权受侵害的救济

　　为了保护成员权，《物权法》第 63 条第 2 款确立了成员所享有的撤销权 : “集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”撤销权的主体是集体成员，集体成员不能够以维护集体利益的名义提出撤销，而只能以维护自身的利益为由而请求撤销。撤销权的客体只是集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定。撤销权人主张撤销，并不需要证明集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定是否违反了法定程序，而只是要证明这些决定造成了自身的损害即可。从理论上来说，撤销权属于形成权的一种，其行使方式有两种 : 一是意思表示的方式 ; 二是诉讼的方式。考虑到《物权法》规定集体成员行使撤销权只能采取诉讼的方式，所以，其无法通过意思表示的方式行使。另外，既然撤销权属于形成权，其应当适用除斥期间的限制， [49] 因为形成权的效力强大，权利人凭单方的意志就可以变动法律关系，必须通过除斥期间来限制。不过，我国民法只对具体的形成权类型，规定了相应的除斥期间，并没有对除斥期间作一般性规定，因此，集体成员所享有的撤销权的除斥期间问题就形成法律漏洞。笔者认为，可以类推适用《合同法》第 75 条关于可撤销合同中的撤销权的除斥期间，即 1 年。

　　问题在于，成员权是否属于《侵权责任法》的保护对象 ? 如果集体成员的成员权受到侵害，其是否可以依据《侵权责任法》获得救济 ? 例如，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益，并导致了集体成员的损害，其是否可以请求损害赔偿 ? 从《侵权责任法》第 2 条第 2 款所列举的民事权益来看，其并没有明确列举成员权。不过，在解释上，应当认为，该条所规定的“民事权益”应当包括成员权，主要理由在于 : 一方面，该条使用了“等人身、财产权益”的表述，这一兜底性规定为成员权纳入侵权责任法的保护范围提供了可能。另一方面，该条列举了“股权”，考虑到成员权和股权都是以特定组织中的身份为基础而享有的权利，具有类似之处，如果成员权不属于该法的保护范围，就违背了类似问题类似处理的原则。 [50] 因此，成员权如果受到侵害，应当可以适用《侵权责任法》的规定。当然，从立法论的角度考虑，最好明确成员权的侵害可以适用过错责任的一般条款，而且明确其救济方式。[!--empirenews.page--]