农权法律网编者按：违约行使土地使用权，其违约行为所要承担的法律后果有哪些?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。

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　　节选 朱广新：论违约行使土地使用权的法律后果——以私法规范在行政管理中的应用为视角

　　下面以现行法的具体规定为基础，对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。

　　(一)违反规定用途利用土地的法律后果

　　违反规定用途行使土地使用权的法律后果，集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。根据该条，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。土地使用权是一种重要的用益物权，在权利存续期间，土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利(《物权法》第2条第3款)，即使土地所有权人，也不得干涉土地使用者行使权利(《物权法》第120条)。因此，“交还土地”必须以终止土地使用权为前提，否则，土地使用者可依《物权法》第35条为据，以妨害物权或可能妨害物权为由，请求排除妨害或消除危险。但是，须注意的是，在理解第80条的规定，绝对不能忽视“责令”二字，也就是说，立法者深知，要求土地使用者在权利存在期限届满前交还土地，会违背物权法，所以，其采取了干脆以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解，“责令交还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私人财产权的行为，以土地使用者的违法用地为前提，所以，其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。

　　由我国现行法看，因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定，主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法，根据该法，当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时，行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚，以惩治违法者。罚款，即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产，依《行政处罚法》第8条的规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得，指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有;没收非法财物，指把与违法行为紧密有关的财物(违禁品、用于违法行为的工具等)强制收归国有。概括地讲，行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。

　　土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权(《物权法》第4条)。土地使用者违反土地用途进行建设的行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非权利本身存在违法因素。因此，当土地使用者擅自改变用途利用土地时，土地管理部门可责令限期改正，如土地使用者对行政责令置若罔闻，土地管理部门可进一步责令停止建设，并处以数额较大的罚款。当发生违法用地行为时，行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为，而是径直剥夺土地使用权，并处以罚款，既严重违背了《行政处罚法》第4条第2款确立的过罚相当原则[20]。又违反了《行政处罚法》第24条所作“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定[21]。另外它也与《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定格格不入。总之，以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果，明显严重违背《行政处罚法》的规定。

　　从刑法的角度看，“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第64条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看，作为刑罚附加刑之一的没收财产，“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产”{10}464。但是，依《土地管理法》第80条和《刑法》第36条的规定看，此一解释思路明显存在如下三个缺陷：第一，作为一种刑罚措施，没收财产只能由人民法院的刑事判决作出，而不能由行政机关—县级以上人民政府土地行政主管部门—作出。第二，没收财产是罪犯违反社会公共秩序而向国家承担的法律责任，根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收财产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁，必使土地使用者不堪重负。第三，没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚，在判处没收财产之时，不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据，那么，可以说，“责令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪立法。

　　综合以上两方面分析，很容易看出，以公法思维解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说的结果。[!--empirenews.page--]

　　依私法方法解释《土地管理法》第80条，亦会遇到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲，这两个概念根本无法以私法思维加以解释。因此，所谓私法解释，只能指私法路径的选择，而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解，“责令交还土地”可解释为解除出让合同，并终止土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第6条采取的就是此种解释路径[22]。所谓“罚款”，实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。

　　上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言，土地使用权实质上是土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”，土地使用权经登记设立后，即成为土地使用者的私产，土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务，依债权、物权区分的观念看，在性质上只能属于债权合同的内容。但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23]，所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同义务，即使在土地使用权设立(买断)之后，仍对土地使用者具有约束力。因此，土地出让方如想终止土地使用权，解除出让合同即可。

　　按《合同法》第97条的规定，解除出让合同后，土地出让方应退还相应的出让金，而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式，完全是为了执行土地行政管理事务，所以，在约定违约金或确定损害赔偿金时，不能立足于私法自治原则，而应以违反行政管理秩序为出发点，以制裁违法行为为思想指导。也就是说，违反土地用途时，土地使用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。

　　总之，关于擅自改变土地用途的法律后果，现行法所作“责令交还土地，处以罚款”的规定，无论是以公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取，但在规范设计上仍存在亟待完善之处。建议对《土地管理法》第80条作如下修改：不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，并可以处以罚款;不按期改正的，土地行政主管部门可以解除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。

　　(二)违反规划条件的法律后果

　　按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要条款，但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制，是行政机关执行行政事务的一种特殊方式。因此，对土地使用权者违反规划条件的法律后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之，该条虽以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达其适用条件(构成要件)，但在法律后果的表达上却采取了十足的公法语言，即“土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24]，这种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说，只要认识到未按合同规定的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个意思，则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此，仍必须承认，从实在法的角度讲，第17条为法律解释制造了一道难题：虽然存在公、私法两种解释路径，但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。

　　在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来讲，《城乡规划法》(第39条)虽然明确将规划条件规定为土地使用权出让合同的生效要件，但对不遵守规划条件的法律后果，却采取了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第64条的如下规定：未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的[25]，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中，行政强制措施(限期改正、限期拆除)和行政处罚(罚款)的联合采用，无疑比单纯的警告、罚款或断然解除出让合同并要求损害赔偿，更有利于协调土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过，新法仍然存在值得检讨之处，这突出表现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提—无法采取改正措施消除影响并不能拆除—看，没收实物是在违法建设的实际后果不能消除的情况下，将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果，也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强制收归政府所有，那么，根据《物权法》第147条规定的“地(权)随房一并处分”规则，土地使用权也会随之被没收。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看，因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非法财物，但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中，如将其纳入《刑法》第59条规定的“没收财产”中，则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。显然，像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样，以公法解释“没收实物”，其后果必然与现行法的具体规定相冲突。[!--empirenews.page--]

　　能否认为，没收实物(违法建筑)并不导致土地使用权的一并处分，违法建筑被收归政府所有后，土地使用权仍由违法建设者享有[26]?不能如此理解，因为这必将导致如下不良后果：土地使用者虽然对土地享有土地使用权，但因土地上存在为政府所有的建筑物，其事实上根本无法真正开发、利用土地，并享受土地使用权的利益;而由于违法建筑可能尚未建成，政府虽然享有建筑物的所有权，但可能无法使用该建筑物。这种房、地(权)分属不同主体所有的不动产权利架构，显然会造成土地资源的极大浪费，这与物尽其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背道而驰。

　　据上分析，可以认为，《城乡规划法》第64条规定中的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，在公法解释上存在难以克服的障碍。

　　那么，在现行法下，应如何处理土地使用者违反规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为?应以私法方法来解决，即在行政手段不足以解决违法建设的不良后果时，可依出让合同为基础以私法方式解决此种问题。具体言之，按规划条件进行建设既然是土地使用权出让合同的必备内容，那么，当土地使用权之行使严重违约—违法建设无法采取改正措施消除影响且不能拆除时，土地出让方可根据《合同法》第94、第96、第97条的规定，解除出让合同，终止土地使用权，要求恢复土地原状或采取其他补救措施，并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同时，土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。

　　不过，从土地利用实践看，在土地使用权设立之后，行政管理部门应恪尽职守，积极监督、检查土地的开发、利用，及早发现并处理违法建设问题，防止问题积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。

　　(三)违反动工开发期限的法律后果

　　解决违反动工开发期限问题的法律依据，主要是《土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第26条以及国土资源部1999年4月26日发布施行的《闲置土地处置办法》。在三者之中，《城市房地产管理法》第26条的规定最为典型，最受关注，以下以此为基础展开分析。《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来，相比于旧法，第26条在对未按期开发土地的规范方式上，显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念，以违约时间的长短为标准，将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两个类型，并依危害程度之不同规定了两类违法行为的法律后果：征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外，它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27]，并继续使用了严重违宪的“无偿收回土地使用权”短语，但是，其所作“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了公法色彩，为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。

　　由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释，因此，对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之，可从公法角度解释满一年未开发土地的行为，理由为：从法律后果上看，征收土地闲置费是一种典型的行政行为;从构成要件上看，“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种比较严重的违约行为(文义解释)，但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地之违法行为的危害程度，所以，违反约定日期满一年未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。

　　确定了解释路径后，接下来应解决的重要问题是，如何理解土地闲置费征收行为的性质?这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理?关于土地闲置费征收行为的性质，行政法学界多年来仁者见仁、智者见智。归纳起来，主要有三种观点：第一，它是一种行政处罚，这是大多数人的看法[28];第二，这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收费;{11}第三，它属于行政强制措施中的执行罚，征收的目的不在于惩戒，而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。{12}澄清上述不同意见的关键，在于应如何理解土地闲置费的征收事由，即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开发日期满一年”之措辞，可明显看出，“满一年未开发土地”旨在说明，土地使用者的违约已比较严重(达一年之久)。由满二年未开发可收回土地使用权之规定看，土地使用者违约满一年而不满二年的行为，还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。

　　违约未满二年之行为既然尚不足解除合同，消灭土地使用权，那么，土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。继续履行合同，即按照出让合同的约定开发、利用土地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预期密切相连的专业性、技术性投资行为，所以，以开发、利用土地为标的的出让合同，实际上可纳入《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续履行的情形。[!--empirenews.page--]

　　既然在土地使用者不按期开发土地时，依法不能迫使其履行，那么，土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。以行政法的术语讲，征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为(开发土地或不得闲置土地)的执行罚。同时，须注意的是，因行政机关在作出执行罚决定前，土地使用者的不作为之违法行为已比较严重(以私法概念讲，违约已达一年之多)，为制裁这种严重违法行为，行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为，仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”，而没有在此之外再规定可以处以罚款，所以，在法律解释上完全可以认为，土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地，土地闲置费征收行为，既不是纯粹的执行罚，又非纯粹的行政处罚(罚款)，更非一种行政收费，而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言，将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法，在处罚上明显过轻，这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的，而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。

　　由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29]，所以，从私法角度解读“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实，私法解释路径之选择，并非完全根源于公法解释之路的完全受阻，《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定，其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”此所谓“应当”，并非是指，当出现连续二年弃耕抛荒的事实时，发包单位必须终止合同;而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解，原因在于，发包单位是土地所有权人，是否终止合同，事实上只能由其决定，其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为，可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务，如违背此种公法义务，土地管理部门可责令改正，如在规定期限内不加改正时，可处以罚款，制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因，主要是为了维护自己的所有权，即保护耕地、防止地力减退。

　　类似的，国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时(满二年不开发土地)，土地出让方自然可以解除出让合同，终止土地使用权。但必须指出的是，因耕地承包经营权通常为无偿取得，所以解除承包合同，终止土地承包经营权后，发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权，所以，以满二年未开发土地为由收回土地使用权时，绝对不能完全“无偿”，即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务，如不履行此种义务，应处以行政处罚，也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法，并且在解释路径上也选择了私法方法，那么在解释收回土地使用权的规定时，则必须首先满足私法理论的要求。

　　具体言之，土地使用权出让合同既然被终止了，那么，根据《合同法》第97条的规定，土地使用者可要求土地出让方退还出让金，而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额，即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时，再完全剥夺土地使用权的价值，无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。

　　当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之，满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如，在出让合同中可作如下约定：满二年未动工开发的，土地管理部门可以解除土地使用权出让合同，终止土地使用权;同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。

　　如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为，或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为，可借鉴日本法的做法，向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。

　　近年来，全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题，并非完全因为现行法不健全(如要求出让金须在60日内全部付清)，而是与地方政府机关的如下行为紧密相关：一是一次性出让过多土地;二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作;三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见，治理闲置土地问题，需要多管齐下。[!--empirenews.page--]