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非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同及其担保合同效力的认定

2018-05-26 A- A+
  非法吸收公众存款罪的犯罪事实必定是行为人向数个不特定对象的借款行为总和,是一个从量变到质变的过程,构成非法吸收公众存款犯罪的法律事实中的单个借贷行为通常以民间借贷合同的合法形式表现出来。因此,当行为人构成非法吸收公众存款犯罪时,对组成其犯罪事实的单个借贷行为从刑法和民法的角度来看就可能出现不同的定性。若借款人的行为构成非法吸收公众存款罪,民间借贷案件中借款合同及担保合同的效力应如何认定?对此,存在两种倾向性意见:

  第一种意见认为,因借款人的非法吸收公众存款犯罪行为已受到刑事处罚,构成其犯罪事实的吸收存款行为当然为刑法所否定,而刑事法律是强制性规范,应视为涉案合同违反了法律的强制性规定,属于《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第五十二条无效合同的情形,所以借款合同应认定无效。主合同无效,则从合同担保合同也归于无效。

  第二种意见认为,借款合同和担保合同并不必然无效。虽然借款人的多个借贷行为之和构成非法吸收公众存款犯罪,但刑事犯罪行为与民事合同行为由刑民两个不同法律体系调整,判定合同效力应以有效合同的要件来衡量,若符合有效要件,则合同即为有效。

  笔者同意第二种意见,刑民交叉时,对民事行为的认定是否受到刑事犯罪定性的限制和影响,要看民事行为所涉嫌犯罪的性质及刑民行为的关系来确定。无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。对合同的无效认定是国家对合同自由原则的一种直接干预,是对民法意思自治原则的否定,其认定标准不应过于宽泛,否则可能在司法实践中导致宣告合同无效的扩大化倾向,影响市场经济交易效率、安全和稳定。具体到已构成非法吸收公众存款罪的行为人所为的,与单一出借人签订的借贷合同的效力,笔者试结合对《合同法》第五十二条无效合同情形的理解做以下分析:

  一、对《合同法》第五十二条无效合同情形的理解

  《合同法》第五十二条规定了无效合同的五种情形,其中包括“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益”的情形。但是,借贷合同具有相对性,“一个愿借,一个愿贷”,即便合同行为属于非法吸收公众存款的行为,也并非必然会损害国家、集体或第三人利益。而非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价,当事人双方在签订借贷合同时,完全可能是自愿达成借贷合意的真实意思表示,也就并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。

  针对上述四种情形的理解,实践中较为统一,但对于该条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”,实践中持上述第一种意见的人认为,刑事法律是强制性规范,作为被认定非法吸收公众存款罪的犯罪事实的一部分,单个民间借贷合同应视为违反了法律的强制性规定而成为无效合同。对此笔者不予赞成,对《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”应从严掌握,这在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条将其限缩解释为“效力性强制性规定”,亦可看出立法者对鼓励交易、保护合同自由的立法宗旨。即违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

  二、针对某一具体犯罪行为的刑事判决书不应认定为“效力性强制性规定”

  在最高人民法院民二庭编《民商事审判指导》(2007年第1辑)中载明:“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。”首先,法律、行政法规的强制性规定中的法律的强制性规定应指全国人民代表大会及其常务委员会依照法定程序制定、修改并颁布,由国家强制力保证实施的规范。在本文讨论的非法吸收公众存款犯罪认定范畴内,“法律强制性规定”为《中华人民共和国刑法》等法律规范,而非针对某一具体犯罪行为的刑事判决书。其次,认定构成非法吸收公众存款犯罪的刑事判决系根据刑法体系犯罪认定标准作出的,具体审查行为主体、客体、主观方面是否为故意、客观方面是否“扰乱金融秩序”“未经有关部门批准或者借用合法经营形式吸收资金”“具有公开性”“承诺还本付息或者给付回报”“ 具有公众性”等,满足犯罪构成要件认定为刑事犯罪行为,并应受刑罚处罚。可以看出,刑事认定主要考察行为人的行为,并不是直接针对民间借贷合同效力作出认定,因为构成该罪的一系列借贷活动与单个借贷行为并不等价,刑法亦不调整民事领域的合同行为。因此,并不能以非法吸收公众存款行为的刑事否定性评价,当然认定单个民间借贷合同及其担保合同无效。

  三、以合同行为被非法吸收公众存款犯罪吸收否定合同效力可能有损实体公正

  从当事人的利益权衡角度,“任何人均不应该从其所实施的违法犯罪行为中获得利益”,若认定单个借贷合同无效,则该合同自始无效,按《合同法》第五十八条的规定,合同无效的后果是返还财产。换句话说,合同约定的利息预期收益无法履行,出借人受到的利息损失只能根据有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失来救济,损失的确定按银行同期同类贷款利率计算。此外,因主合同无效导致从合同无效,担保人只要没有过错则不再承担担保责任,而实践中证明担保人存在过错的举证十分困难,即使在担保人有过错的情形下,其承担民事责任的部分亦不会超过债务人不能清偿部分的1/3。

  实践中,构成非法吸收公众存款的行为人进行民间借贷时,往往由第三者提供担保,且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人是降低贷款风险的一种办法。因此,从维护诚实信用原则和公平原则的法理上分析,将单个民间借贷合同认定为无效,导致因主合同为犯罪行为而免除或减轻主合同、从合同民事责任,会造成实质上的不公。

  综上所述,笔者认为对单个民间借贷合同效力的认定属于民商事法律规范范围,标准也应当是民事法律规范。具体到个案,要从合同的角度、平等主体和意思自治的角度具体分析。

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