案情

　　江某、徐某、周某三人系邻村的同乡，三人一同南下打工挣钱。2011年7月14日，江某、徐某到周某工地上玩，江某看见工地上有个存折，捡起一看，是周某的存折，有0.85万元存款。江某、徐某商量，去银行试试，看能否取出?二人来到银行，试用周某的出生年月日六位数密码取出0.85万元后均分。周某发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现存款被取走，遂报案。经公安机关侦查，将江某、徐某传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将0.85万元退出。

　　分歧

　　本案在审理过程中，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，江某与徐某的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多此盗窃公私财物的行为。本案中江某、徐某违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，江某与徐某的行为构成信用卡诈骗罪。根据《刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造或作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。江某、徐某二人冒用他人信用卡，因此构成信用卡诈骗罪。

　　第三种意见认为，江某与徐某的行为构成侵占罪。

　　评析

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、侵占罪，是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。本案中江某与徐某明知是周某的存折，捡到后本应立即还给周某，却以非法占有为目的取出存款，符合侵占罪的概念。

　　二、符合侵占罪的构成要件，侵犯的客体是周某的财产所有权，江某与徐某二人知道失主是周某;在客观方面表现为拾得他人的遗忘物非法占为己有，数额较大且拒不退还的行为，就本案而言，江某与徐某将拾得的存折取出现金的行为，充分表明拒不退还;主观方面江某与徐某有故意性，明知自己占有的财物为他人合法所有，自己有义务将该财物交还他人，但故意拒不退还，其有非法占有的目的。

　　三、本案中江某与徐某的行为不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，二人不存在秘密窃取财物的行为，取得存款是银行按照凭证约定支付的，不符合秘密窃取特征，不构成盗窃罪;《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》中规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。江某与徐某拾得的存折不是刑法所规定的“信用卡”，因此，也不构成信用卡诈骗罪。

　　综上所述，江某与徐某的行为构成侵占罪。