【案情】
赵某某曾因赌博而向罗某某借款2万元，多次受到债主罗某某催款。2012年9月3日，罗某某威胁若赵某某再不还钱，将要给其点颜色看看。2012年9月12日，周某某养殖的甲鱼长成，便委托同村人赵某某将一批甲鱼运到某餐馆，赵某某觉得这是一个偿还欠款的机会便欣然同意。在运送甲鱼的途中，赵某某私自将甲鱼运送到另外一家餐馆卖掉，将所得1.3万余元用于偿还对罗某某的欠款。
【分歧】
针对赵某某的行为定性，合议庭有两种意见：
第一种意见认为赵某某将占有的受托运输的甲鱼私自出卖，构成侵占罪;
第二种意见认为赵某某在合同履行期间，不按货主要求运送到指定地点，而私自出卖甲鱼的行为构成合同诈骗罪。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。《刑法》第二百七十条规定的侵占罪，其犯罪对象仅限于三种财物：一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物。侵占罪与其他侵犯财产型犯罪的一个关键区别在于侵占包括两个密不可分的行为特征，即合法持有与非法侵吞。行为人将自己已经合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还的行为。“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质。本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、他人的遗忘物或者他人的埋藏物而仍非法占为己有。构成本罪还必须具有非法占有的目的，过失不能构成本罪。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本罪在主观方面一般表现为行为人意图利用经济合同达到骗取对方当事人财物的目的。往往是行为人先以真实身份骗取对方当事人的信任，在合同订立后，行为人却没有履行合同的诚意和行为，坐等对方履约上当，从而使诈骗的目的得逞。本罪的客体是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。本罪的对象是公私财物，本罪的客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。《刑法》第二百二十四条具体列举了本罪的5种行为模式：一是以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的;二是以伪造、变造、作废的票据或者其它，虚假的产权证明作担保的;三是没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款，或者担保的财产后逃逸的;五是以其它方法骗取对方当事人财产的。
合同诈骗罪与侵占罪的区别在于：合同诈骗罪，直观上表现为他方当事人财产的损失或减少，但其侵犯的客体是双重的，不仅是对他方当事人财产所有权的侵犯，而且更是对社会主义市场经济秩序的妨害。而侵占罪则要有通过正当、善意、合法的手段持有他人财物后将其非法占为已有，拒不交还，甚至在他人提出主张后仍擅自处分。再有就是犯罪故意的形成时间不同，侵占罪的犯罪故意只能产生在控制和持有他人财物之后，合同诈骗罪的犯罪故意则产生在控制和持有他人财物之前。
刑法中以“非法占有目的”为要件的犯罪是典型的“取得型犯罪”，非法占有目的的产生时间与财产的交付、转移和处分行为密切相关,取得行为是非法占有目的的载体,其本身既可以在非法占有目的的支配下实施,也可以是不具有非法占有目的的合法行为。同时，如果说财产罪既未遂的区分标准通说采用“控制说”，那么取得财产时的心理态度就是定罪的关键。在具体运用时应以行为人取得他人财物这个行为为参照点,再从客观事实出发判断其在取得他人财物这一行为实施前是否产生了非法占有目的。基于此，对于合同诈骗罪而言,非法占有目的的产生时间就应当以合同签订后取得财物的行为作为划分参照点。如果行为人取得他人财物这个行为实施前产生了非法占有目的,则构成合同诈骗罪,反之则不构成合同诈骗罪,或构成其他犯罪。
本案中，周某某委托赵某某运送甲鱼时，赵某某已经有犯罪故意。而在答应周某某的委托时，两人成立了货运协议，在赵某某应当履行协议的过程中，赵某某却没有履行合同的诚意和行为，而是私自将运送的甲鱼卖个其他餐馆，获取资金用来偿还自己的欠款。从中可以看出，赵某某在实施行为前已经有非法占有他人财物的目的，在成立协议后，履行合同过程中隐瞒运送的甲鱼不是自己所有的事实，出卖给其他餐馆获取资金，侵害了国家对经济合同的管理秩序和周某某所有的甲鱼的所有权，其行为亦符合《刑法》第二百二十四条所列举的行为。
综合上述分析，赵某某在协议成立后，私自将周某某委托运送的甲鱼出卖给其他餐馆，将获取的资金用于偿还自己的欠款，此行为不成立侵占罪，而应以合同诈骗罪论处。
