宴某系海能公司的货物销售员，后被派遣到海能公司的代理商大鹏公司做直销员，并接受上述二公司的双重管理。在大鹏公司，宴某享有根据客户的需要，直接从公司的开票员处申请领取四联销售单，凭销售单到库房领取货物送达客户，待收取货款后再交回公司销账的职权。工作期间，宴某通过虚构购货单位或虚构客户需要的商品的方式，先后从大鹏公司领取成本价高达86万余元的货物，但未将货款交回公司。

　　对宴某行为的定性，有两种不同的观点：公诉机关认为，宴某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公司财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。审判机关认为，宴某与大鹏公司具有事实上的劳动关系，且享有大鹏公司销售人员的全部职权，其能够截取公司货款，是利用了其职务上的便利，因此宴某的行为构成职务侵占罪。

　　笔者同意审判机关的意见，理由如下：

　　首先，从犯罪主体上看。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪的行为主体是公司、企业或其它单位的人员，这里的“人员”并不要求其与单位形成长期、稳定的人事关系，只要其承担一定的岗位职责，与单位形成一种可信赖“事实劳动关系”，即可构成职务侵占罪的主体。而诈骗罪的犯罪主体是一般主体，不要求与受害单位有任何关系。本案中，宴某被海能公司派遣到大鹏公司担任直销员，接受大鹏公司的管理，享有从大鹏公司直接提货的职权，并可从大鹏公司收取销售提成。因此，宴某与大鹏公司已形成事实上的劳动关系。

　　其次，从犯罪对象上看。职务侵占罪侵犯的对象是本单位的财产，这种“财产”或者是被行为人所直接控制，或者是行为人享有对财产主管、领取、使用的职权，实现着对财产的间接控制。而诈骗罪侵害的对象是不为自己实际控制的他人财物。本案中，宴某通过虚构购货公司等方式骗取本单位货物，然后进行销售取得货款，而这些货款本该属于公司所有，但宴某却予以截取拒不归还公司。因此，宴某采取诈骗手段截取的货款是其可以控制的本单位的财产。

　　最后，从犯罪行为上看。职务侵占罪必须是行为人利用职务上的便利，即行为人必须是利用自己职务所直接管理或经手的本单位财物的便利而实施的行为。这一要件是区分职务侵占罪与诈骗罪的根本所在。本案中，宴某享有直接从大鹏公司的开票员处领取销售单，并凭销售单到库房领取货物的职权，而宴某正是利用这种职务上的便利，先后从大鹏公司提取多批货物，并私自截取销售货物的货款，造成公司财产损失。因此，宴某之所以能实施犯罪行为是其利用了职务上的便利。

　　综上，宴某的行为构成职务侵占罪。