农权法律网编者按：刑事案件中敲诈勒索罪比较常见，为了让人们有效了解及时确认敲诈勒索罪，农权法律网推出“敲诈勒索罪的理论反思与区别性认定”一文，希望能对您有所帮助。

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　　庄绪龙—敲诈勒索罪的理论反思与区别性认定

　　【摘要】敲诈勒索行为入罪的本质体现是行为人以威胁、要挟的手段使得被害人陷入极度恐惧而被迫交付财物。此处被害人之恐惧心理必须具有确定性和急迫性，即被害人在面对威胁之时没有任何选择的余地，只有破财才能免灾;如果此恐惧心理在客观上不具有刑法意义上的真实性和急迫性，在胁迫行为发生后，被害人为应对胁迫时还具有其他选择性、替代性的处理方式，就应该考虑排除敲诈勒索罪的适用。因为此时被害人面对胁迫仍然具有选择性的处理方式，往往是因为其遭遇胁迫是被害人先行行为引起，且选择性处理方式的提出或者合意的达成往往也是被害人价值权衡的真实意思表示和倾向性选择，刑法的否定性评价对此应该作出区别性认定。

　　【关键词】敲诈勒索罪;理论反思;选择性处理方式;价值权衡;区别认定

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　敲诈勒索罪是司法实践中常见的多发的财产性犯罪，对于敲诈勒索罪的规定，我国刑法第二百七十四条采用简单罪状的立法方式，仅仅规定了“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。与敲诈勒索罪相关的司法解释也仅仅是对敲诈勒索的入罪数额等微观问题进行界定。[①]因此，对于何为敲诈勒索，目前理论上也没有一个相对明确的标准，对于司法实践中某些敲诈勒索的案件理论界和司法实务界均有不同的观点。本文的行文目的就是针对理论界关于敲诈勒索罪的罪质成立标准稍作反思，并且在反思的基础上提出区别性认定的观点，以丰富我国刑法关于敲诈勒索罪的理论与实践。

　　一、敲诈勒索罪的行为方式归纳及其评析

　　关于敲诈勒索罪的行为方式和客观表现，在现实生活中不外乎以下几种，笔者将司法实务中不同类型的、具有代表性的案例一一列举之。

　　1、一般性(典型)敲诈勒索举例：

　　案例一(以下简称“冰红茶索赔案”)：2003年7月2日在江苏省某市做生意的李某到某晚报杂志社投诉说，自己先后于同年5月和6月在超市购买某品牌的冰红茶，里面都有苍蝇。李某说第一次发现后立即就向生产厂家投诉，该公司总部派人来处理，向李某赔偿1000元现金。第二次发现苍蝇后，李某再次向该公司联系，对方不但拒绝赔偿，反而说上次的事情还没完，并说要追回“赔偿”的1000元钱。李某将后一次买的瓶子里有苍蝇的冰红茶拿给报社的编辑们看，并气氛的在报社一再强调：“我不要赔偿，我就要你们把它曝光”。接到晚报的电话后，该公司的部门经理王某前来处理，但王某和李某对此事各执一词，双方争论的焦点是该公司在生产过程中不慎使苍蝇飞进瓶里，又偏偏被李某两次买到?还是李某将苍蝇放入瓶中，再利用某种手段将瓶盖复原?其后，该市公安局的技术人员对李某所购买的冰红茶的瓶盖痕迹进行了科学检验，认定李某在瓶盖上造假。同年7月11日，李某承认了自己在瓶里放苍蝇的事实。李某因涉嫌敲诈勒索罪被警方刑事拘留。[②]

　　2、消费纠纷领域过度维权导致涉嫌“敲诈勒索”举例：

　　案例二(以下简称“月饼索赔案”)：2004年9月13日，吴征在沈阳市中街购买了该市某食品厂生产的20块月饼。在吃月饼时发现有一块月饼陷中有月饼皮。他因此怀疑该月饼是陈陷制作，于是向厂家索赔。并和厂家说不给赔偿就找媒体曝光。该厂负责人表示“不要曝光，可以给月饼”。吴征拒绝，并要求赔偿5000块钱存到卡里，于是双方约定见面详谈。9月15日下午吴征如约与该食品厂的负责人见面，经讨价还价后，吴征拿到4000元的赔偿金。然而，当吴征将钱装入口袋时，被冲出的公安人员抓获。原来食品厂方面认为吴征的行为是敲诈勒索，在接到电话时就报了警。2005年2月，该市某区人民检察院对吴征提起了公诉，检查机关认定：吴征以购买月饼存有质量问题向报社曝光为要挟，使用银行卡卡帐户敲诈该市食品厂4000元。其以非法占有为目的，使用要挟的方法，应当以敲诈勒索罪追究刑事责任。此案于2005年3月8日在该区法院开庭，但是在开庭前，检察机关有撤销诉讼。因为在调查的过程中，检察机关发现一些证明其犯罪的证据有所缺失，因此决定销案，并要求公安机关进行证据补充。[③]

　　案例三(以下简称“电脑索赔案”)：2006年2月9日，北京某大学学生黄静花2万元购买了一台华硕品牌电脑，该电脑在第一次运行便出现了蓝屏死机的问题，强行关机后再也不能正常开机。该电脑被送到华硕公司检修，经过两次维修后，仍不能正常使用。随后，黄静找到朋友周某帮忙维修电脑。周某认定华硕工程师为黄静电脑配置的是测试版CPU，其性能稳定性较差，完全不能和正品相提并论，按照英特尔公司的规定，测试版处理器CPU不受英特尔担保，也不得销售。针对电脑被置换了测试版CPU的问题，黄静和周某跟华硕展开了谈判。周某向华硕提出支付500万美金的“惩罚性”赔偿要求，并声称如果华硕拒绝这一条件，那么将向媒体将此事公开。对于500万美金的赔偿要求，华硕表示不能接受。3月7日上午，黄、周再次到华硕北京公司交涉时，华硕报警。随后，黄、周二人因涉嫌敲诈勒索罪被北京市某公安分局刑事拘留。2006年4月14日，黄静被北京市某区检察院批准逮捕。2007年11月9日，检察院向黄静作出不起诉决定书(京海检刑不诉[2007]154号)。2008年6月5号，黄静的代理律师向检察院提出刑事赔偿的申请。同年9月22日，检察院作出刑事赔偿确认书：黄静采取向媒体曝光、将华硕公司使用测试版CPU公之于众的方式与华硕公司谈判索赔的方式，虽然带有要挟的意味，但是与敲诈勒索中的胁迫有质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵权行为，反而是一种维权行为，所要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索。[④]

　　3、涉性纠纷领域敲诈勒索举例：

　　案例四(以下简称“偷拍敲诈案”)：2009年6月，成都武侯区县警方接到一系列报案，案件内容大体上一致：本地屡次发生专门偷拍到酒店开房的男女“偷欢场面”、用以对当事人进行敲诈勒索的犯罪行为。武侯警方历时3个多月将5名犯罪嫌疑人抓获。据犯罪嫌疑人交代，自2008年底以来，采用到酒店开房后将摄像头安装到隔壁房间的手段，偷拍、偷录了众多偷欢男女的性爱场景，然后将此“淫照”发给被其偷拍的当事人，分别敲诈勒索1万元到5万元不等的钱财，令人震惊的是，这伙犯罪嫌疑人居然是多次顺利得手，原因就是受害人大都选择“花钱保平安”。[⑤]

　　案例五(以下简称“捉奸敲诈案”)：家住哈尔滨市的迟某原本与妻子感情很好，但是后来发现妻子有意的躲避自己。经过调查发现，妻子与做生意的李某有婚外情。2007年12月，迟某谎称要出差，3天后晚上才能回家。当晚，迟某妻子便与李某私会，并留宿在李某办公司内。次日凌晨2时左右，迟某带领8人拿着相机强行闯进了李某的办公室，拍照之后，对李某进行一段拳打脚踢，并索要赔偿。最后李某同意支付3万元钱，并给迟某写了一张欠条。两天后迟某向李某要钱，李某给迟某5000元，事后李某向警方报警，迟某因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留。[⑥]

　　案例六(以下简称“强奸勒索案”)：某甲男，一日接到其前妻乙的电话，得知其被丙强奸。甲随即找到丙进行责骂并殴打，丙逃走。随后丙打电话给甲，劝甲不要冲动，有事好商量。甲称此事不会就此罢休。后来双方经过多次协商，最后甲提出用赔钱的方法解决。甲提出赔偿10万元，经丙还价为5万元。此后甲数次打电话索要该款，如说不给钱就将此事闹到丙家。丙交给甲2万元现金并出具3万元的欠条。甲将现金以及欠条交给了乙。[⑦]

　　以上所举的案例基本上囊括了敲诈勒索犯罪行为的类型和种类。这里笔者对于以上的几种情况做具体分析：第一，对于典型的敲诈勒索案件如案例一指出的“冰红茶索赔案”来讲几乎是没有任何争议的，原因就是行为人采用弄虚作假、欺诈的方式，人为的制造事端，且以此为要挟的手段进行勒索，从而引起被害人主观上的恐惧而支付款项或者拒绝支付款项，无论支付与否，这种行为都完全符合敲诈勒索的犯罪构成要件。第二，对于消费领域内的维权过度行为引起的敲诈勒索案件的认定，现在司法实务界以及理论界基本上达成了共识：类似于“月饼索赔案”和“电脑索赔案”的情况，是不宜引进刑事法以敲诈勒索罪进行否定性评价，而仅仅是民事上的过度维权行为。有些学者认为，消费领域内的“漫天要价”、不切实际的惩罚性赔偿要求，仅仅是作为权利人(债权人)基于因消费品提供者违反买卖合同义务而产生的债务的权利行使，即使此权利所指向的标的超出了债务者的预料范围，那也不能抹杀权利者权利(私权)行使的正当性和意思自治的自由。[⑧]更有学者指出，不能把权利者的权利与权利指向的权利标的混为一谈，不能把标的额的高低作为判定债权债务关系是否存在的标准。如果只是因为赔偿的数额高就将索赔认定为以非法占有为目的，则意味着对私法自治原则的彻底否定，也就等于向世人宣告债权主张必须要得到债务人的认同，未得到认同的权利主张就是涉嫌敲诈勒索的行为。[⑨]第三，对于涉性类的敲诈勒索行为，现在理论界和司法实务界的基本观点还是倾向于成立敲诈勒索罪。笔者认为，对于此类涉性敲诈勒索的案件应该坚持具体案件具体分析的立场，毕竟对于涉性案件敲诈勒索的情况还是各不相同的，文章下面将结合有关敲诈勒索罪的理论进行更为细致、合理的认定和解释。

　　二、敲诈勒索罪入罪条件的理论反思

　　虽然立法对于敲诈勒索罪没有做具体的界定，但在理论界对于此罪的界定基本上达成共识。如陈兴良教授认为，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。[⑩]张明楷教授从构成要素角度更为细致的指出，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人获得财产——被害人财产遭受损失。[11]虽然张、陈两位刑法学界最富盛名的学者对于敲诈勒索罪的界定基本趋向一致，如以非法占有为目的、被害人公私财物数额较大的损失等，但是仔细分析这两个概念，还是会有所不同：第一，陈兴良教授对于敲诈勒索罪客观上的方法行为界定为威胁或者要挟，较之于张明楷教授界定的威胁，内容似乎更为广泛一些。从规范意义上来说，“威胁”与“要挟”还是有所区别的。“威胁”一般是指以暴力或者以实施暴力相胁迫，使对方产生心理恐惧的一种强制方法。其一般表现为以杀害或者伤害他人或者毁坏他人财物等。[12]从这个角度分析，“威胁”基本上是缺失被害人先行行为的引导，而完全是行为人创造的恶意胁迫;“要挟”一般是指行为人握有被害人的某种把柄，如被害人有婚外情或者有其他违法、犯罪行为，行为人提出要“封口费”，若是不从就要告发。对于敲诈勒索罪中客观行为表现的威胁、要挟的内容，笔者认为应该结合客观上的索取行为作具体的分析和认定，不能忽视威胁、要挟在性质和内容上的区别。第二，对于获取被害人数额较大的财物的方式，陈兴良教授使用的是“强索”，而张明楷教授使用的是“索取”。这是一点十分重要的区别，往往决定了敲诈勒索罪的成立与否。从字面上来看，“强索”带有强迫、强制的意味，即使不是行为人自己直接抢来而是被害人直接将自己的财物交与行为人，这种交付行为对于被害人来讲是绝对违背其意愿的，在面对行为人的威胁、胁迫时被害人因为恐惧而陷入到了无法选择、只能交钱保平安的泥沼;而“索取”包括被迫交予财物和自愿交予财物。当然，这里的“自愿交予”并不是普通意义上的心甘情愿的交予，也是面对行为人客观上的威胁和胁迫而交予。但是不可否认忽视的是，这里的威胁并不是“强索”意义上的威胁，强制性意味大为减弱，被害人在选择是否交予财物的意志方面往往是自由的，且这种情况的发生往往是由于被害人的先行行为引起的，也即被害人为了弥补自己的过错抑或过失行为，交予财物的意志自由也就不难理解。

　　通过对张、陈所界定的关于敲诈勒索罪概念的分析，笔者初步得出结论：敲诈勒索罪的客观方面“威胁”或者“要挟”、“索取”或者“强索”是不同意义、不同性质的行为，有必要结合有关理论对于敲诈勒索罪客观方面的行为、被害人先行行为的性质和对敲诈勒索发生的作用以及行为人主观上的非法占有目的进行综合性的理论反思。

　　1、根据敲诈勒索行为发生的原因不同，可以分为有被害人先行行为引起的敲诈勒索和无先行行为而发生的敲诈勒索。近代西方刑法学著名学者麦兹格(Meger， Edmund)曾深刻的指出：因为违法的实质内容是侵害法益，原则上必须在行为的客观方面进行价值判断。[13]的确，判断行为人是否构成犯罪首先要考虑、评价的当属其行为的客观方面的性质。但是笔者认为，在评价行为人行为之性质时，还应该考虑行为人为此行为的诸多背景因素，被害人的先行行为就是最有价值的组成部分。如前所述，以及文章第一部分所列举的六种类型的案例来看，敲诈勒索发生的原因无非就是两大类：一是缺乏被害人先行行为的、行为人纯粹主导的敲诈勒索，如“冰红茶索赔案”、“偷拍敲诈案”;二是与被害人的先行行为密切相关而引起的、行为人基于某种自认为是正当目的的“勒索”行为[14]，如“月饼索赔案”、“电脑索赔案”、“捉奸敲诈案”以及“强奸勒索案”。两种敲诈勒索行为在性质和内容上都有所差异，刑法理论和司法实践应该注意到这一点。具体内容下文将结合其他要素进行细致阐述。

　　2、被害人基于被“要挟”而产生“恐惧”及其程度分析。在敲诈勒索罪的客观方面，“威胁”作为入罪的条件是没问题的，由于本文讨论的案例基本都是“要挟”型的，所以对于“威胁”型胁迫就不再讨论。行为人构成敲诈勒索罪所要求的“要挟”行为及其对被害人发生作用，使其产生恐惧心理，基于此恐惧心理而被迫交付财物，这是敲诈勒索罪的经典表述。这里被害人的“恐惧”无疑是构成敲诈勒索罪的本质内容与核心要件。但是，“被害人恐惧”到底是什么概念，以及如何来确定其内涵，是判断被害人是否“恐惧”所必须要考虑的内容。笔者认为，敲诈勒索中被害人的恐惧应该体现在以下两个方面：

　　第一、行为人“要挟”的内容应该具有强制性。所谓“要挟”内容的强制性是指，行为人对于所发出的要挟内容是完全掌握控制的，被害人没有任何讨价还价的余地。譬如在“冰红茶索赔案”中，行为人“要挟”被害人，不赔钱、不给“处理”就要曝光，被害人必须严格依照其不法要求进行支付赔偿才得以脱身。

　　第二、行为人“要挟”的内容以及解决措施应该不具有选择性。行为人在向被害人发出“要挟”内容时，应该是确定的、无其他选择性方式的要求，而不是被害人能够左右的。从这个角度反观“月饼索赔案”以及“电脑索赔案”，其就不符合“要挟”内容及其解决措施不具有选择性的标准。因为，从事实上看，月饼生产厂家以及电脑厂家在纠纷发生后都是积极的与行为人进行斡旋、调解的，只是在调解不成时才引发所谓的“敲诈勒索”。从这点出发，被害人此时的“恐惧心理”根本不具有紧迫性和确定性，因为被害人为应对此胁迫时还拥有其他选择性、替代性的处理方式。

　　从以上两个方面看，结合有被害人先行行为引起的敲诈勒索和无先行行为引起的敲诈勒索两种不同类型的敲诈勒索的客观行为，笔者认为：在有被害人先行行为引起的敲诈勒索纠纷中(“月饼索赔案”、“电脑索赔案”、“捉奸敲诈案”以及“强奸勒索案”)，被害人基于胁迫而产生的“恐惧”不是刑法中敲诈勒索罪的恐惧，因为其中掺杂着被害人试图以其他选择性模式解决其先行行为造成的后果的种种表现;而无先行行为引起的敲诈勒索的纠纷中(“冰红茶索赔案”、“偷拍敲诈案”)，被害人因胁迫而无法改变现状的“恐惧”才是刑法中敲诈勒索罪意义上的“恐惧”，两者反映在刑法规范上应该有所甄别。

　　从上述的分析中可以发现，存在被害人先行行为而引起的敲诈勒索行为的认定应该与普通型的敲诈勒索行为应该予以区别。其中，对于消费纠纷领域内因为消费品生产者的原因行为，如提供伪劣商品、掺杂产假商品乃至给消费者带来损失而消费者借此机会进行“过度维权”(一般提出的赔偿数额远远超出生产者的预期)而涉嫌敲诈勒索的情况，理论界以及司法实务界现在基本达成了一致，即：消费纠纷领域内的过度维权不符合刑法中敲诈勒索罪的构成要件，均作出罪处理。[15]学术界“一边倒”的理论界定一方面是站在消费者权益和社会公益事业保护的角度，另一方面是站在严格的刑法理论角度进行了深入细致的分析和思考，并最终得出出罪的结论。笔者也十分认同学术界的观点，因此，本文对此问题不再做具体研讨。笔者所要重点探讨的是涉性纠纷领域内成立敲诈勒索罪之行为的性质。

　　三、涉性纠纷领域敲诈勒索罪的区别认定

　　文章第一部分中所列举的涉性纠纷领域涉嫌敲诈勒索的三种典型案件中，也应该在理论总结、认定中有所区别。为了更好的研究、探索涉性敲诈勒索案件的性质之各异不同，笔者以此“偷拍敲诈案”、“捉奸敲诈案”、“强奸勒索案”为例，具体探讨“涉性敲诈勒索”的构成要件。

　　1、涉性纠纷涉嫌敲诈勒索的客观条件——“胁迫”以及产生的“恐惧”分析。现实生活中类似于丈夫“捉奸”后的当事人——妻子、奸夫——的表现都是惊恐万分，无一不乞求捉奸者的原谅。捉奸者与当事人之间的纠纷矛盾之解决一般情况是有以下两个渠道：第一，奸夫为保全声名不为自己家人、单位知晓而主动求助捉奸者原谅，原谅达成的代价往往是一笔数额不菲的赔偿金。也就是说，某些有权有势有地位的奸夫在事情败露之后往往会主动送上一笔钱以求得捉奸者予以保密，如“强奸勒索案”即为此类。第二，妻子、奸夫奸情败露后，捉奸者往往会恼羞成怒，先是对妻子、奸夫暴打以示惩戒，然后再向奸夫提出精神赔偿。如若奸夫不允，那么捉奸者就“要挟”将此丑事让其家人、单位等不特定的社会群体知晓，使其身败名裂。奸夫迫于这种压力，会不情愿的与捉奸者就赔偿数额讨价还价，最后在双方都能达成一致的数额内完成解决问题的妥协，如“捉奸敲诈案”就是这种情况。对于这两种情况，如果奸夫事后反悔，向公安机关报警说是被敲诈勒索，按照现阶段的刑事立法和司法实践，作为敲诈勒索罪应该是没有问题。但是笔者认为，这种情况应该在理论上作更深入、更细致、更实质的探究。具体到敲诈勒索罪成立的前提条件——胁迫以及被害人的恐惧因素上，笔者认为，以上两种具体情况的性质均不符合敲诈勒索罪中所要求的被害人“恐惧”的要义。

　　承前文所述，敲诈勒索罪中被害人的“恐惧”要素是基于行为人对于被害人的威胁、要挟等手段使其在面对被胁迫之时缺失任何意义上的选择性行为，且具有强制性和紧迫性的极度心理感应，没有任何退步、商讨的余地。反观上述两种情形，第一种情形中奸夫在捉奸者还未提及以何种方式解决问题之时就主动以赔偿金的方式求其原谅的行为，在刑法意义上绝对不是此处的“受到胁迫”，更不是“恐惧”，而是对于自己先行行为所造成后果的一种自我弥补，当然这种弥补的方式要得到捉奸者的认可;对于第二种情形，捉奸者与奸夫经过讨价还价对于赔偿金的数额达成一致，在本质上与第一种情形是类似的，不同的是以财物赔偿的解决方式是捉奸者提出而被奸夫所附议、认可而已。奸夫对于捉奸者提出的财物赔偿要求不是完全不同意，只是在数额方面有所保留，待双方达成妥协的一致性意见时，此时的奸夫的行为性质完全和第一种情形相同，即对自己先行行为及其后果的一种补救，与敲诈勒索罪中的“恐惧”心理相差太远。

　　再从犯罪的本质——法益侵害说——的角度分析。所谓法益侵害，是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时给予的否定性评价，以凸显被损害的法益自身的重要性。[16]结合此概念分析上文中提到的“偷拍敲诈案”、“捉奸敲诈案”、“强奸勒索案”三种类型的案件可得：“偷拍敲诈案”中行为人采用不法手段掌控被害人的“秘密”而向其索要财物，被害人在缺失任何原因行为的情况下遭遇此劫，这完全是行为人以非法占有为目的侵财的犯罪计划，无疑是侵犯了被害人的财产权法益;而捉奸敲诈案”、“强奸勒索案”则有所不同，因为“被害人”(奸夫或者强奸者)在被捉奸后，往往是采取主动赔钱求得原谅或者是与捉奸者就赔偿数额达成协议而就此事顺利脱身，这种情况就很难理解为对其财产权法益的侵害。

　　2、涉性纠纷涉嫌敲诈勒索的主观条件——“以非法占有为目的”的分析

　　上述案例中的“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”之所以不同与敲诈勒索罪的入罪之构成，一则不满足敲诈勒索罪客观方面行为人“胁迫”的表现以及被害人基于胁迫而“恐惧”的心理反应的认定;二则并不符合敲诈勒索罪中的主观要素——以非法占有为目的。刑法中以非法占有为目的是指，行为人在合法获利行为缺位的情况下，通过某种刑法界定的手段进行非法谋财的动机和目标。“非法占有为目的”的合法前因性行为缺失，行为人无端的采用非法手段谋取利益是其本质体现。如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等侵财行为均是行为人主观上非法占有为目的的体现。因为行为人的偷抢行为本身就是非正当的，没有任何前行为意义上的合法要素，当然认定为以非法占有为目的，敲诈勒索罪中也是有相当一部分犯罪行为是可以认定到此性质的行为中去，如上述举的“冰红茶索赔案”、“偷拍敲诈案”，因为在原本完好的饮料里投放苍蝇、对于非婚性行为进行偷拍并以此为手段对被害人进行威胁、要挟，在前因行为上就注定了其非法、不正当的性质，自然成立主观上的以非法占有为目的。

　　但是，笔者上文中提到的“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”与此不同。首先，在此类案件中，捉奸者(往往是丈夫)非但未实施非法、不正当的前因行为，反而因为妻子与他人通奸、妻子被他人强奸成为隐形、间接的被害者，对于捉奸者的感情伤害是十分巨大的。待捉奸者发现奸情继而揪出奸夫或者发现强奸妻子的行为人后，采用财物赔偿的方式与其对于解决问题达成妥协，这在本质上应该是一种债权债务关系。虽然此处的“债权债务关系”并非源自法律的明文规定和授权，[17]但是以法理的视角分析不难看出，捉奸者(丈夫)因妻子的奸情或者妻子被别人奸淫而在感情上无疑会受到重创，这种合理范围内且为双方达成合意的精神损失赔偿的权利主张应该是有法理依据的。以“强奸勒索案”为例说明：强奸是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪行为，这种案件一方面需要国家启动刑事程序追究行为人的刑事责任(前提是能够被公安机关立案管辖，现实生活中还有不少没有纳入到国家刑事程序中的强奸案件)，同时在民事上也是一种侵权行为，存在着侵权之债。[18]从此类案件的性质来看，赔偿主要表现为精神损害方面。因此，丈夫与强奸者之间的赔偿事宜应该是一种债权权利的行使，[19]虽然这种权利不被法律所规定，[20]但是基于“法无禁止即为可”的法治理念，在当事双方达成妥协的范围内支付一定的赔偿金也是能够自圆其说。在现代法治意义上来讲，刑法中的敲诈勒索罪对于此处的“行为人(丈夫)”保持谦抑应该更符合社会公益的需求。同样的道理，在“捉奸敲诈案”中，对于妻子的可耻的背叛以及奸夫的行为历来都会触及人们最敏感的神经，[21]捉奸者(丈夫)作为受害人要求奸夫赔偿精神损失也在情理之中，具体理由不再赘述。

　　其次，从刑法理论上讲，敲诈勒索罪中的“非法占有为目的”，是非法定的目的犯。所谓非法定的目的犯是指，在其内部结构上，它属于将结果作为目的的犯罪。因此，在主观目的的确定上，由于在将结果作为目的的犯罪中存在着与相应主观目的对应的客观因素，即在此种场合，由于行为与目的之间是原因与结果的关系，所以也就不必再额外证明结果的存在，发生了原因行为就通常性的认定发生了结果。也就是说在此种目的犯中，只要存在着相应的客观行为(原因)，就推定为也存在着相应的目的(结果)。[22]在“强奸勒索案”、 “捉奸敲诈案”中，捉奸者提出的赔偿要求或者是奸夫主动提出的赔偿愿望本身就不具有胁迫的强制性和无法选择性，双方对于涉性纠纷以财物赔偿的方式达成一致的作为是双方当事人尤其是“赔偿者”对于其先行行为进行处理的价值权衡的真实意思表示和倾向性选择。因此从这个角度讲，“现有的客观现实不但不能认定目的的存在，也不构成基础事实从而也无法推出非法占有目的的存在，则相应的主观目的也就不存在，从而犯罪不成立。”[23]

　　再者，刑法意义上的敲诈勒索罪所要求的“以非法占有为目的”作为非法定目的犯，其“目的”内涵是应该包含在直接故意的范畴内，也就是说主观上的目的是直接故意的体现和追求的价值取向。分析类似于“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”中的索要赔偿金的行为，表面上似乎是“以非法占有为目的”进行索取，但是在实质意义上看来，这种非法占有的目的并不是纯粹基于直接故意的非法占有，而是对于被索取者因其先行行为的故意或者过失行为导致某种后果而进行索要精神赔偿、补偿。这种“事出有因”的索赔行为虽然不为法律所提倡，但是作为一种私权权利的伸张和扩展，同样也不应该受到法律的责难，尤其是以严厉苛刻的刑事法律进行积极的否定性评价。

　　从规范意义和实质意义的双重角度来讲，笔者对于司法实践中类似于“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”中的索要赔偿金的行为的性质与敲诈勒索罪罪质成立的条件做了综合的分析和思考，并初步得出结论：“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”中的索要赔偿金的行为在客观上的“胁迫”行为及其对被勒索人所造成的“恐惧”与刑法意中敲诈勒索罪的实质要件——被害人给予恐惧交付财物中的“恐惧”是有着根本区别的，因为前者的“恐惧”程度明显畸轻，被勒索人交付财物与其说是因为恐惧被揭露告发不如说是对于其自身过错的一种自我救济和弥补，不具有刑法真正意义上的法益侵害性;在主观要素的认定方面，“勒索者”勒索财物的目的并非完全是非法、无故占有他人财物，而是对于自己权利的一种不为法律所提倡但也不应为法律尤其是刑律所禁止的行为，因为这与刑法上敲诈勒索罪直接故意支配下非法占有目的是有着质的区别。综上观点，笔者认为，基于敲诈勒索行为的发生方式以及发生学原因各有不同，刑法对于司法实务中的敲诈勒索行为也应该作区别性的认定，对于某些客观行为之性质严重、主观取财目的明显的行为理应归罪;但是对于客观行为有情可原且是基于被勒索人的先行行为而发生的情况，主观上的取财目的不明显而只是索要赔偿对价，且为被勒索人所接受认可的，刑法就应该保持谦抑和克制。当然，对于此类“强奸勒索案”、“捉奸敲诈案”排除敲诈勒索罪的适用是有条件的，如在数额和次数方面，一般应该限定在数额较小、仅有一次的情况下才能作出罪处理。如果勒索者索要的数额巨大或者多次勒索，那么就完全脱离笔者上文中分析的主客观方面出罪的理论依据，相反却符合了敲诈勒索罪的构成要义，这一点应该予以明确。

　　四、余论

　　具体问题具体分析的唯物辩证主义理论在刑法适用中也应该得到有效的体现。张明楷教授也曾指出，对待刑法学的理论和实践问题，要心中充满正义，目光始终停留在事实与规范中间。纵观司法实践中形形色色的敲诈勒索案件，从客观表现和主观目的上来讲，诸类案件在性质上还是有区别的。虽然刑法立法没有明确界定入刑的标准，但是在理论上对于性质不同的案件予以甄别和区分还是必要的。申言之，既然我国关于敲诈勒索罪的刑法立法采用的是简单罪状形式，无法严格依照法律界定何种性质的行为才是刑法有必要介入的领域，因此基于对具体案件性质的理论分析就显得十分必要。在分析案件事实的基础上，结合刑法中关于敲诈勒索罪的实质、合理的解释进行理论上的最终确认，是处理敲诈勒索行为之罪与非罪的必要途径。文中以现实生活中的消费纠纷领域涉嫌敲诈勒索罪之行为和涉性纠纷领域牵涉敲诈勒索罪两大类案件为研究起点，先后提出“被害人先行行为说”、“利益价值权衡说”的观点，再结合敲诈勒索罪的主客观因素的解释原理，对于某些案件作了一些出罪化的理论反思。此观点可能存在荒诞、滑稽之嫌，但是笔者认为对于不同性质、领域内的行为进行细化和区分的努力以使刑法适用臻于完美的初衷还是值得肯定的。

　　【作者简介】

　　庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

　　【注释】

　　[①] 如最高人民法院2000年5月18日颁行的《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，对于数额较大、数额巨大的法律适用作了具体的界定。对于敲诈勒索的性质、行为方式等宏观性的问题立法几乎没有规定。只有最高人民法院在2005年6月8日颁行的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中有所提及：行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚。除此之外，在正式的规范性法律文件中基本没有关于敲诈勒索罪罪质的正式界定。

　　[②] 赵家新：《苍蝇盯上了冰红茶，统一、健力宝连遭敲诈勒索》，《法制日报》，2003年8月19日。

　　[③] 王欢：《维权敲诈?一个月饼索赔5000元》，《华晨商报》，2005年2月8日。

　　[④] 张太凌：《华硕案女主角黄静被关10月冤案，获国家赔偿》，载《新京报》2008年11月21日。转引自肖本山：《消费纠纷领域敲诈勒索罪的认定》，载《法学》，2009年第5期。

　　[⑤] http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/12-13/1104196.shtml. 2010年6月17日访问。

　　[⑥] http://news.qq.com/a/20081206/002070.htm. 2010年6月17日访问。

　　[⑦] 窦丰：《为被强奸者私下索要赔偿是否构成敲诈勒索罪》，载《中国检察官》，2007年第3期。

　　[⑧] 任佳薇：《权利抑或陷阱——维权演变为敲诈勒索的法律思考》，载《社科纵横》，2009年第5期。

　　[⑨] 于志刚：《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》，载《中国检察官》，2006年第10期。

　　[⑩] 陈兴良：《罪名指南》，中国人民大学出版社2007年版(上册)，第882页。

　　[11] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年第三版，第722页。

　　[12] 肖本山：《消费纠纷领域敲诈勒索罪的认定》，载《法学》，2009年第5期。

　　[13] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第239页。

　　[14] 本文写作的目的就是将某些传统意义上的敲诈勒索罪在理论上作出罪研讨，这里的敲诈勒索并非刑法意义上的敲诈勒索罪，而仅仅是一种类似的行为，为了表述的方便，也以此概括之，但是不能与敲诈勒索罪混淆。

　　[15] 例如“电脑索赔案”、“月饼索赔额案”的处理就是遵循了这个理念，对于过度维权的当事人采用民事手段进行处理，排除刑罚手段的牵涉。在理论研究方面，众多学者专家也做了出罪化的辩护，如：肖本山：《消费纠纷领域敲诈勒索罪的认定》，载《法学》，2009年第5期;刘金林：《索赔时漫天要价并威胁曝光是敲诈勒索吗》，载《检察日报》，2006年8月2日;于志刚：《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》，载《中国检察官》，2006年第10期。董文蕙：《维权的界域：敲诈勒索罪与非罪的探讨》，载《社会科学家》，2009年第4期。董玉庭：《行使权利的疆界：敲诈勒索罪与非罪的理论解析》，载《法律适用》，2004年第9期。

　　[16] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第263页。

　　[17] 当然，权利并非一定是法律明文规定，在一般意义上讲“法无禁止即为自由”，自由即为一种表象权利。有学者指出，法律上的权利不但体现在法律的规定中，还可以隐含在法律规范中，权利是实现于法律关系中的主体以相对的自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。参见徐永康主编：《法理学导论》，北京大学出版社，2006年8月版，第264页。

　　[18] 窦丰：《为被强奸者私下索要赔偿是否构成敲诈勒索罪》，载《中国检察官》，2007年第期。

　　[19] 当然，这里的债权权利的直接享有者是被强奸的妻子，丈夫仅仅是附属的权利人或者说是代位权利人。

　　[20] 对于刑事案件的精神赔偿事宜，从我国的立法和司法实践中，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》对此做了规定：对于刑事案件的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。这样规定的理由无非就是行为人既然已经受到刑事处罚，足以慰藉被害人的精神损害。有学者认为这种规定是混淆了民事责任与刑事责任分属不同责任的基本理论，不符合民事权利的有效保护的公众期待要求。笔者认为，姑且不论该规定的内容是否符合有关理论的要义，首先应该关注的是此规定的前提——犯罪行为人已经受到刑事制裁。在现实生活中，在某些地区尤其是偏远落后地区，刑事案件发生后由于人力、物力以及乡土风俗习惯等一些列原因导致犯罪行为人根本没有被纳入到刑事制裁的视域中去。因此，对于此类情况，被害人或者说是受害人与加害人、犯罪人基于讨价还价前提下达成双方都认可、同意的妥协时，再以刑法中敲诈勒索罪的规定来评价被害人、受害人的索要赔偿金的行为，实属为法理所不容。美国著名的法理学家罗斯科·庞德认为，人格利益是权利的一种重要权利载体，所谓人格利益就是指有关物质和精神存在的请求和需求。从这个角度讲，丈夫对于奸夫主张人格权利补偿是有理论依据的。具体参见【美】罗斯科·庞德著，廖德宇译《法理学》(第三卷)，法律出版社2007年版，第22页。

　　[21] 中国传统的社会观念如“杀父仇、夺妻恨”根深蒂固，身为父之子、妻之夫对于此类行为必定是痛苦异常，达成妥协下的适当补偿也不失为一种解决纠纷的良策。

　　[22] 付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社，2008年版第250页。

　　[23]付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社，2008年版，第276页。